法艺花园

标题: 船舶抵押实务常见法律问题研究 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-4 22:42
标题: 船舶抵押实务常见法律问题研究
杨斌.
   一、我国船舶抵押登记效力采取的模式
   （一）世界各国关于船舶抵押登记效力所采取的模式
   在现今世界，船舶抵押权登记的效力，有登记生效说和登记对抗说，相应地也有两种立法例：一是以抵押登记为抵押权生效的要件，不经登记抵押权就不能设立（登记生效说），这是一种实质性的登记，物权的变动以登记为生效要件；二是以抵押登记为公示要件，抵押登记不具设立抵押权的效力，只具有公信力，抵押权未经登记不影响其成立，但未经登记不得对抗第三人（登记对抗说），这是一种形式上的登记。各国在船舶抵押权问题上也基本采上述立法例。如荷兰既有第一种立法例，其海商法第三百一十八（K）条规定，未在船舶登记薄上登记的抵押权和质权不具有效力；我国台湾采第二种立法例，其海商法第三十四条规定，船舶抵押权之设定，非经登记，不得对抗第三人。
   （二）我国船舶抵押权登记效力采取的模式
  　　我国《物权法》对物权变动模式采取的是债权形式主义，并认可了债权行为和物权行为的区别。一方面，物权法采用了债权行为与物权行为相分离的原则，债权行为不受物权行为的约束。债权行为一般是指与买卖、赠与、服务等产生权利义务关系变动有关的行为，物权行为是指以转移、设立物权为目的的行为，通常表现为登记或交付。物权法第十五条规定：当事人之间有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。另一方面，物权法又认为只有债权法上的合意还不够，还须加上物权的公示即不动产的登记和动产的交付，物权才发生变动。根据物权法第六条、第九条、第二十三条，除法律另有规定外：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，未经登记，不发生效力;动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付，自交付时发生效力。
  　　同时，《物权法》将船舶认定为动产，在“动产交付”章节中规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”。那么船舶作为动产，除法律另有规定外，其物权变动应当适用物权法中动产的一般原则。法律也默示了对交付取得的船舶所有权给予保护，“未经登记的，不得对抗善意第三人”，实际上体现了对这种所有权也给予保护的原则，只是这种保护是一种有限的保护。
  　　因此，笔者认为，根据《物权法》的规定，船舶物权的变动适用债权形式主义，并适用动产物权变动的一般规则，即船舶所有权的变动不但需要当事人在债权上的意思表示一致，而且还需要所有权的公示，所有权公示包括交付和登记，船舶物权所有权变动以交付公示为要件，同时以登记公示为对抗善意第三人的要件。当然，船舶交付不应严格限制为实际交付，还应包括简易交付、指示交付、文件交付等交付方式。
  　　另外，《物权法》对船舶物权登记效力采取登记对抗主义，而不是登记生效主义，也从另一方面确认了船舶物权变动采取债权形式主义。
   二、船舶抵押合同的成立与生效
   合同的成立与生效是有区别的。按照合同法的一般理论，合同的成立必须居于当事人的合意。合同的生效指合同具备一定要件后便能产生法律效力。在绝大多数情况下，合同成立的时间也就是合同生效的时间，因此合同成立的时间可以成为合同生效时间的标准。当然，法律规定或当事人另有约定的除外。海商法对船舶抵押合同于何时成立、生效未作特别规定，只规定船舶抵押权的设定，应当签订书面合同，抵押权未经登记不得对抗第三人。所以，船舶抵押合同的成立与生效应适用合同法的一般原理，船舶抵押合同从双方当事人就被担保的主债的种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押船舶的船名、国籍、船舶规范、所有权属；抵押担保的范围等合同主要条款以书面形式达成协议并签字，合同即告成立并产生法律效力，相应地船舶抵押权也告设立，当事人另有约定除外。
   船舶抵押合同成立、生效于合同签订之时可以从我国船舶登记制度演变的轨迹看出，1986年10月15日交通部颁布的《海船登记规则》第七条规定，“船舶所有权、抵押权、光船租赁权的取得以及变更、注销，均应登记，从登记完毕之日起生效。”实行的即是登记生效制度。现该规定已废除，新颁《船舶登记条例》第五条规定，“船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人，”实行的是登记对抗制度。我国原《渔业船舶登记章程》对渔业船舶抵押权是否应经登记未作规定，1996年1月24日的农业部新颁《渔业船舶登记办法》第十九条规定，“渔业船舶抵押权的设定、转移和消灭，抵押权人和抵押人应当共同依照本办法进行登记；未经登记的，不得对抗第三人。”亦取登记对抗说。上述虽是两个部颁规章，都反映了我国在船舶登记立法上从船舶抵押权登记生效到船舶抵押权登记对抗的飞跃，体现一种立法趋势，与海商法登记对抗的规定一致。
   可能有人会质疑，船舶抵押合同成立、生效于合同签订之时，同时抵押权也相应设立，但未经登记不得对抗第三人，则抵押权人的优先受偿权无从实现，抵押权形同虚设，无任何意义，果真如此吗？回答是否定的。随着社会经济的发展，法律对财产动态的保护甚于对财产静态的保护，法律应更注意维护交易安全。船舶抵押合同从签订到登记总有时间间隔，船舶抵押合同一经签订即成立并生效，可避免给那些企图摆脱合同约束的当事人予以违约口实，以合同拘束双方当事人，更有利于维护交易的安全。现代社会经济流转节奏加快，商机稍纵即逝，船舶融资市场也是如此，船舶抵押合同一经签订即成立并生效有利于把握商机，促进经济发展。同时船舶抵押登记仅作为公示要件有利于纠纷的解决，正确区分合同责任和缔约过失责任，设在登记前合同双方发生纠纷，解决纠纷的依据就是双方的已成立、生效的合同，如果此时合同尚未成立，那就另有一番情况。从上述可知船舶抵押合同生效后、抵押权登记前的船舶抵押权并非形同虚设，仍有实际意义。
   依通说，抵押权是担保物权，是对世权，具有排他性，故有人认为，按船舶抵押权登记对抗说，船舶抵押权设立于船舶抵押合同生效时，可对抗抵押权人以外的任何人，而已设立的船舶抵押权却不能对抗第三人，在理论上自相矛盾。其实不然，任何权利均有其限制，船舶抵押权未经登记不得对抗第三人是法律对船舶抵押权排他性限制的结果，已设立的船舶抵押权的序位后于船舶优先权和留置权，也是法律对船舶抵押权排他性的限制；再如所有权是一种典型的物权，具有极强的排他性，但基于国家对企业征收的法律规定，其业主也不得主张对世权而拒绝国家的征收，这种排他性的限制也是法律规定的结果；不得对抗第三人有其特殊含义，船舶抵押权并不能对抗抵押权人以外的任何人。因此，不能简单断定船舶抵押权设立于抵押合同生效时，未经登记不得对抗第三人在理论上自相矛盾。
   不可否认船舶抵押权设立于抵押合同成立、生效之时缺乏物权公示性，但凡事均无法十全十美，书面成立、登记对抗与登记生效说相比该制度更趋合理、严密；也与其他国家、地区的制度相同，大多数国家规定船舶抵押权设立于抵押合同生效之时并非出于偶然，而是经甄别作出的选择；船舶抵押权登记对抗制度在实践中无重大弊端，因此是一妥善的制度。
   三、船舶抵押合同的效力
   船舶抵押合同的效力主要指船舶抵押权的效力，即船舶抵押权作为一种船舶担保物权应有的法律效力及其作用范围，包括船舶抵押权的对内效力和对外效力两个方面。
  　　（一）船舶抵押权的对内效力
  　　1、船舶抵押权担保债权的范围，它所反映的是船舶抵押权担保性的效力，其担保范围除贷款债权本身外，还扩及其利息，迟延支付利息及实行抵押权的费用等：⑴贷款债权及其约定的贷款利息，船舶抵押权登记事项中一般即包括了约定的利息率，抵押借贷合同中一般不可能没有约定利率，如果未约定或约定不清楚的则应依法定利率。未经登记的利息是否具有被担保性，各国规定不同一，例如依日本民法，利息不得就抵押标的优先受清偿。⑵迟延利息，当事人之间对此一般不必特别约定，也无须进行登记。⑶实现抵押权时发生的费用，一般均应属于担保债权范围内，无需进行登记。⑷其他债权，如果当事人之间就还贷约定有违约金并进行了登记的，则该违约金应属于被担保范围。
  　　2、船舶抵押权标的物的范围，它所反映的是船舶抵押权物权性的效力，是指抵押权效力所及于的客观对象。船舶抵押权标的范围一般是由船舶抵押合同予以明确的，主要为船舶、运费或租金、“附属利益”及被抵押船舶的保险赔款等：船舶抵押合同一般以主债务人或第三人所有的某一船舶为抵押权标的，但也有以船舶所有人拥有的所有船舶为标的的情况，即所谓船队抵押，它所对应的—般是银团贷款，这种船队抵押合同需依法律规定的格式以书面订立，在有些国家还须进行公证。至于运费或租金及“附属利益”等是否可作为船舶抵押权的标的物完全依据当事人在船舶抵押合同中是否作出了约定。除合同另有约定外，这些因被抵押船舶营运而产生的收益或利益应属于抵押人所有，而不包括在船舶抵押权标的物范围内。但进入船舶抵押权实现阶段，法院扣押船舶后直至变价执行时止这段时期船舶抵押的标的所发生的收益或利益，则应为船舶抵押权效力所及。
  　　（二）船舶抵押权的对外效力
  　　船舶抵押权除担保一定债权而对被抵押船舶交换价值可由抵押权人支配处分外，对外部发生于抵押船舶上的诸种权利也产生一定的影响和效力。
  　　1、船舶抵押权对被抵押船舶处分权的影响，抵押权人只是在债务人不履行还贷义务时有权就被抵押船舶的拍卖或变卖价值优先受偿，在此之前，船舶所有人（抵押人）仍可利用船舶进行处分和收益，即抵押权效力并不及于船舶的处分权。例如，如果被抵押船舶上仍存有可再设抵押权的价值，船舶所有人或设定人可以再行设定顺序在后的抵押权，也可在其上创设用益关系，抵押权人不得干涉。但船舶抵押权设定后，抵押人的转让处分权受到一定限制，未经抵押权人同意，抵押人不得将被抵押船舶转让他人（《海商法》第17条）。依《担保法》第49条，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。这些限制抵押人转让处分权的规定主要是为了保证抵押权的实现以及保护受让人免受不知情的财产抵押负担。另外，依《海商法》第16条2款，船舶共有人设定的抵押权，不因船舶的共有权的分割而受影响，即共有人处分其份额内的船舶财产时，船舶上所附的抵押权并不因该处分行为而受影响。
  　　2、船舶抵押权对船舶租赁的影响，存在两种情况：⑴船舶租赁设定在先、抵押权设定在后的，依《担保法》第48条，抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面通知承租人，原租赁合同继续有效。除另有约定外，租赁船上设定抵押权时也应该如此，即船舶承租人的租赁权并不因设定抵押受到影响。如果已设定租赁的船舶为实现抵押权而拍卖的，该船舶上未到期的租赁权不受影响，即船舶受让人须作为新出租人继续履行原船舶租赁合同。这是买卖不破租赁原则的体现，说明租赁关系可以对抗第三人。⑵如果船舶抵押设定在先、船舶租赁设定在后的，根据物权优先于债权的一般原则，船舶抵押权人主张实现其抵押权时，除另有约定外，船舶租赁关系应予以解除。
  　　3、船舶抵押权不受其主债权转移的影响，船舶抵押权所担保的是一种借贷之债，民法上允许借贷之债的转让，而船舶抵押权是附随于借贷主债权的，如果贷款银行要将被抵押船舶所担保的全部或者部分贷款债权转让他人的话，依《海商法》第18条，其上所附的抵押权随之转移。《担保法》第50条也明确规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。
   四、第三人的范围
   海商法第十三条第一款规定，“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。”但该法未明确第三人的含义，实践中对第三人的理解众说纷云。有人认为船舶抵押权是担保物权，未经登记不得对抗的第三人是指抵押人以外的任何人，为特定的公众。对此笔者不敢苟同。抵押权是以担保债权为目的的担保物权，是一种对世权，具有排他性。然而，抵押权经登记后所能对抗的第三人并非指抵押权人以外的任何人。
   与海商法第十三条第一款同，我国台湾海商法第三十四条规定“船舶抵押权之设定，非经登记，不得对抗第三人。”第三人作何解呢？台湾学者梁宇贤认为，所谓第三人是指依法律行为取得权利的善意第三人。这是一种正确的观点，但应进一步明确。首先，有必要明确何谓法律行为。我国台湾学者对法律行为的认识比较统一，一般认为，法律行为指具有设权意图的一切表意行为，包括合法行为和非法行为，不以合法性作为法律行为的要件。而我国民法通则第五十四条规定，“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”即以合法性为法律行为的特征、要件，二者显然不同。笔者曾试图以物权行为来代替法律行为，以进一步使法律行为明确化，并避开大陆与台湾在法律行为认识上的不同，但由于物权行为并未得到我国民法立法的认同，仅表现为债的一种效力，且在理论上有争议，故放弃这种想法。从民法通则的规定来看，某些非法律行为亦可取得权利，如可追认的无权代理行为经追认即可取得权利，所以笔者倾向于取台湾对法律行为的理解，不以合法性为法律行为的要件。其次，应明确何谓善意。善意与恶意相对，指不知道或不能知道存在足以影响法律效力的事实而为的法律行为，善意的规定旨在保护交易安全，就船舶抵押权登记而言，信赖该登记并依此信赖行事的人即为善意。船舶抵押权未经登记能否对抗依法律规定而取得权利的善意第三人？回答是肯定的，设有一例，甲公司错误地登记为船舶抵押权人，另一抵押权人乙的抵押权未经登记，后甲被丙兼并，丙公司不能居于法人合并权利义务承担的法律规定取得船舶抵押权，乙的抵押权可对抗丙的权利主张，当然，依法律规定取得的留置权、优先权是法律对抵押权排他性的限制，不在此列。
   如前所述，第三人系指依法律行为取得权利的善意第三人，这种观点虽正确但还未致精确。所谓第三人还应指对同一标的享有物权的人，债务人的一般债权人不应包括在内。理由如下：首先，船舶抵押权是一种担保物权，抵押权人享有优先受偿的权利，船舶抵押权设立于船舶抵押合同成立之时，不论登记与否，其效力恒优先于债务人的一般债权人，否则船舶抵押权是否属担保权因有无登记而异，显然是不科学的；其次，从对抗二字而言。只有存在性质相同的权利才有对抗问题的产生，船舶抵押权是担保物权，依物权的效力，其位次优先于一般债权，不发生对抗问题；再次，一般债权人的债权是以债务人的全部财产为清偿的保证，与船舶无直接联系的一般债权，不应具有对抗船舶抵押权（即使未经登记）的效力。综上所述，船舶抵押权未经登记不得对抗的第三人系指依法律行为取得抵押船舶物权的善意第三人。
   五、关于对船舶抵押权人权利的限制
  　　《海商法》第十七条规定“船舶抵押权设定后，未经抵押权人同意，抵押人不得将被抵押船舶转让给他人。”这条规定对保障抵押权人的利益是有效的，因为抵押权的设定就是为了便于抵押权人权利的顺利实现。而《物权法》第一百九十一条第二款则规定了涤除抵押权，受让人代为清偿债务消灭抵押权的，抵押物不经抵押权人同意可以转让。涤除抵押权是为平衡物权流转中受让人权益与抵押权人权益的冲突，使受让人有对于被设定抵押权受让物的自我救济权利。虽然该条款仅规定了买受人的代位清偿权，但实际上采取的是与《解释》基本一致的立场，即采用抵押权追及效力主义和涤除权制度，以此实现抵押权人与抵押物买受人之间的利益平衡。
  　　在平衡各方利益方面，《担保法》的规定比较合理。《担保法》第四十九条规定“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”由此可见，《担保法》虽然对抵押人行使处分权有一定的限制，但从根本上说是允许抵押人在抵押设定以后将抵押物所有权转让第三人。《解释》第六十七条规定“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”这条规定对《担保法》第四十九条的规定又有所突破，承认抵押权具有追及效力，同时还规定受让人享有涤除权，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。
  　　可见，《物权法》对抵押物的转让采用了担保制度观点，将价金物上代位主义和抵押权追及以及涤除权制度进行整合，较《海商法》的规定更具有合理性。
   六、关于船舶抵押权的实现方式
   船舶抵押权的实现也称船舶抵押权的实行或实施，指债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过一定的方式变价处分被抵押的船舶，并从所得的价款中优先受偿的制度。船舶抵押权在其实现的条件成就之前，一般只是当事人间约定的一项主观权利，如果借贷期限届满而发生借贷债权未被履行的行为时则成就了实现船舶抵押权的条件，主观的抵押权也就进入了实现其担保性作用的阶段，因此可以说航运融资中船舶抵押权实现的实质是其所担保的贷款债权的实现。
  　　实现抵押权尤其是实现船舶抵押权是具有较强实务性的问题，《海商法》第11条关于抵押权人可采用“依法拍卖”的方式实施船舶抵押权的规定可以说过于简单，法条本身没有明确“依法拍卖”是否必须经过法院拍卖、是否仅允许采用单一的拍卖方式。该法条除存在不具有可操作性的问题外，实务中也存在其他一些问题，主要是海商法所规定的单一拍卖方式使当事人缺乏实现抵押权方式的选择权。《担保法》第53条的规定则使当事人在选择抵押权实现方式上具有一定的灵活性，抵押权人“可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成时，抵押权人可以向法院提起诉讼。”但法律对折价、变卖的具体实施缺乏进一步规定，也存在法律适用上的真空，有可能产生新的问题，立法应对此予以关注。
  　　《物权法》第一百九十五条对船舶抵押权实现方式有两种：一种是协议实现，是指债务人在履行期限届满时未履行其债务且债权未受清偿的，抵押权人与抵押人协议决定抵押权实现的方式，一般协议以折价或者拍卖或者变卖抵押物来实现;二是诉讼实现，是指债务人在履行期限届满时未履行其债务且债权未受清偿的，并且抵押权人与抵押人不能就抵押权的实现达成协议时，由人民法院通过对抵押权登记等证据的审查来裁判抵押权人对抵押物享有抵押权，再通过执行程序对抵押物予以拍卖或变卖，来实现抵押权人的抵押权。而《海商法》第十一条规定“船舶抵押权，是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利。”根据海商法的规定，船舶抵押权的实现只能请求法院拍卖，其实现的方式显然比《物权法》的规定单一。船舶不同于一般的抵押财产，船舶上可能依附优先权，而船舶优先权的效力要高于船舶抵押权。如果允许船舶抵押权人与抵押人以协议的方式实现抵押权，附着在船舶上的优先权就容易受到侵害，而得不到优先受偿。所以，由法院通过法定程序拍卖船舶并清偿债权才能使船舶优先权人得以有效保护。
  　　因此，《物权法》关于船舶抵押权的协议实现方式不利于对船舶优先权人的保护，但另一方面有利于快速的解决纠纷和满足航运企业的融资需求。

                                                                                                                                 注释:
         作者单位：北海海事法院助理审判员                                                                                                                   出处:中外民商裁判网

欢迎光临法艺花园 (https://www.llgarden.com/)