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标题: 保险合同法“最大诚信原则”的去魅 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-4 22:39
标题: 保险合同法“最大诚信原则”的去魅
韩永强  英国阿伯丁大学法学院
通说认为：保险合同是最大诚信合同；最大诚信原则是保险合同法的基本原则之一；投保人告知义务是该原则的典型表现。35-36 此外，由于诚实信用原则在大陆法系合同法乃至整个民法体系中具有至高地位，因此大陆法系中的保险法学者通常容易纯粹从逻辑上倾向于认为最大诚信原则不过是诚信原则在保险合同领域的强化。但是，仔细深究可以发现最大诚信原则在判例法中渊源不明，也与民法法系中的诚信原则没有历史关联，其意义本身空虚矛盾，而民法中的诚实信用原则足以涵盖之。
[B]一、“最大诚信原则”[B]的判例法[B]渊源并不明确[B]
虽然保险制度滥觞于欧洲大陆，但现代意义上的保险法乃是伴随着英国近代历史上发达的海上贸易而肇始于十八世纪的英格兰。因此，追溯保险合同法“最大诚信原则”的渊源，首先应该从英美法着手。最早以成文法明确保险合同为“最大诚信”合同的法律是英国《1906年海上保险法》（第17条），但该法主要是对此前英国保险领域判例法的法典化编纂。20 因此，追溯“最大诚信原则”的渊源时不能止于该法，而应进一步上溯至相关判例。在此方面，英国1766年[I]Carter v Boehm[/I]案在“最大诚信原则”的学说史上似乎具有里程碑意义，因为不少论著举凡论及“最大诚信原则”的判例法，必然会先从曼斯菲尔德勋爵（Lord Mansfield）就该案的判词开始。无怪乎有学者指出最大诚信原则最早源于该案。47
但是，曼斯菲尔德勋爵在[I]Carter v Boehm[/I]案中“只是强调保险合同需要当事人的‘诚信（good faith）’”，并未言及“最大诚信”。在审理该案时，曼斯菲尔德勋爵指出：“保险乃是基于投机的合同。赖以估算事故之偶发概率的特殊事实主要仅为本案被保险人独自知悉；本案中，承保人信任被保险人的陈述，相信被保险人为了使承保人误以为本案所涉情形并不存在而隐瞒其（被保险人）知道的事实。在此基础上，承保人对风险进行评估，以为并不存在风险。实际上，被保险人隐瞒本案所涉情形，此为欺诈，故保险单无效。尽管此种隐瞒可能由于错误而发生，尽管被保险人并无诈欺之意，但合同依然无效：因为承保人实际承担的风险完全不同于其合同订立时所理解、评估并拟承担的风险。如果承保人隐瞒事实，则保险单同样无效。比如，承保人承保一艘航船，但其暗中已知该船已经安全到港。此种情形下，被保险人可起诉请求承保人返还保险费。这一原则适用于一切合同和交易。依据诚信(good faith)，任何一方当事人都不得隐瞒仅为自己暗中已知的情形、并从对方的不知情和误以为真这一状态中获得交易。…… 这一规则旨在防止欺诈、鼓励诚信(good faith)。”
显然，曼斯菲尔德勋爵在此并未明示或者暗示保险合同是“最大诚信“合同。对此，已有学者指出：对被保险人或者投保人课加如此严苛的“最大诚信”义务并非曼斯菲尔德勋爵之本意；此后的英格兰法院长期以来对上述判决的理解脱离了判决书的整体语境，由此导致的结果是法院从此以后通过判决错误地使被保险人负担了远远比[I]Carter v Boehm[/I]案中更加严格的义务。616-617
最早直接在字面上言及“最大诚信”的判例是1798年 [I]Wolff v Horncastle[/I]案，435但是主审该案的布勒（Buller）法官并未进一步说明什么是“最大诚信”，也并未说明这一原则更早的渊源。这是一个关于保险利益的判例，法官只是一言带过提及保险合同是最大诚信合同（contract [I]uberrimae fide[/I]），在这一点上其甚至并未援引被奉为圭臬的1766年[I]Carter v Boehm[/I]案。这样看来，“最大诚信”的渊源似乎是一桩无头案。也有文献指出：105 [I]Carter v Boehm[/I]案之前更早的关于最大诚信的判例是普通法院审理的[I]Seaman v Fonereau[/I]案和衡平法院审理的 [I]De Costa v Scandret[/I]案。经查，这两个案例中的主要法律问题的确都是关于投保人/被保险人的告知义务，但是法官在判决书中并未提及“诚信”或者“最大诚信”原则。
就“最大诚信（utmost good faith）”这一表述，著名保险法学者R. A. Hasson 教授曾经在其论文的篇首直接指出：“一个具体法律规则的‘名头(rubric)’是决定该规则之命运的重要方式之一。……拉丁文[I]Uberrima Fides[/I] 自然比英文 utmost good faith 更加动听、更能令人铭记于心。”615 “最大诚信”这样一个普通法渊源不甚明确的原则在很大程度上正是沿着一些法官对[I]Carter v Boehm[/I]案的片面理解、并凭借着拉丁语的华丽外表而在过去几百年里一路传承下来，并最终被编纂成为英国《1906年海上保险法》第17条和澳大利亚《1984年保险合同法》第13条和第14条。尽管普通法系的成文保险法是对判例法的确认，但既然“最大诚信”原则的判例法渊源并不明确，则其在成文法中的确认看似言之凿凿，实则似无源之水、无本之木。
[B]二、[B] [B]“最大诚信原则”与[B] [B]“诚信原则”并无实质历史关联[B]
十八世纪以来，曼斯菲尔德勋爵在保险合同领域作出了大量裁判。这些裁判确立的保险法规则随着英国的殖民扩张而广泛适用于其他普通法系国家，最终成为现代保险法的基础，其若干基本原则亦为现代普通法系和大陆法系的主要法域所共同继受。
但是，追溯英国（英格兰）合同法的发展轨迹，我们会发现“最大诚信原则”与大陆法系民法学界耳熟能详的诚信原则并没有历史关联。十八世纪以来，英国合同法从未在一般意义上认可诚信原则。曼斯菲尔德勋爵在[I]Carter v Boehm[/I] 案中提出的“诚信适用于一切合同”这一主张实际上也并未为后世英国司法所采纳。几百年来英国合同法的绝对主流是不承认诚信原则，只是以一些具体规则应对当事人的不诚信行为。58-59
既然英国合同法上并无诚信原则，则何谈“最大诚信”原则是合同法诚信原则在保险合同领域的强化？英国尚未一般认可诚信原则，因此凭借“最大诚信”这一术语来确定当事人的义务既无益处也无必要。341 美国合同法大体上确立了诚信原则，但其不适用于合同商洽阶段，而是仅适用于合同的履行和执行（performance and enforcement）。美国合同法中的诚信原则既然不适用于保险合同的商洽或者订立阶段，则难以认为其是保险合同最大诚信原则的基础。
英国保险法的渊源固然可以追溯至十七世纪地中海沿岸欧洲城市国家的商人法，但现有研究尚不能表明最大诚信原则源于彼时的欧洲商人法。虽然早有意大利注释法学时代的法学家维维亚诺·托斯科（Viviano Tosco）对《优士丁尼法典》的规定“合同中的诚信即公平”注释到：“在所有的合同中都存在诚信，而不仅仅存在于诚信诉讼中。”5但是，难以确定其谓“所有的合同”在当时是否包括保险合同。考虑到在“注释法学”时代（11世纪末至15世纪）后期，即从14世纪开始，意大利城市国家的保险事业已经比较发达，6 因此不妨假定其谓“所有的合同”包括保险合同。但这也只是意味着保险合同是诚信合同，并不意味着保险合同是“最大诚信”合同。尤其值得注意的是，在两个多世纪之后的1681年《路易十四海商律》（Maritime Ordinances of Louis XIV）中，“最大诚信”依然阙如。该法是其时最有影响的法典化保险法，其明确指出了商业保险的重要性、并详实规定了保险法的诸多规则，10比如其第38条、第39条和第40条的规定类似于被保险人告知义务，417但其并未言及“最大诚信”，甚至“并未严格适用最大诚信原则”。418该法关于实答义务的规定也可被理解为凸显了诚信原则， 418 但始终并未明确提及或者规定“最大诚信”。
众所周知，诚实信用原则在大陆法系合同法乃至整个民法体系中具有至高地位。鉴于此，在逻辑上固然可以推论认为“最大诚信原则”不过是诚信原则在保险合同领域的强化。遗憾的是，这种纯逻辑推论并不符合二者发展的历史脉络。简单说来，当“最大诚信原则”在英国被逐渐奉为保险法基本原则时，诚信原则尚未在民法法系的法典中得到确认。因此，难以认为前者是对后者的强化。具体而言，英国保险法在十八世纪中期开始成长时，现代意义上的欧洲大陆诸国民法尚未产生。从1756年曼斯菲尔德费勋爵就任王座法庭首席大法官（Lord Chief Justice）开始，英格兰普通法才开始关注保险法。被封为圭臬的[I]Carter v Boehm[/I]案判决形成于1766年。到1788年曼斯菲尔德费勋爵退休时，英国保险法的基本原则已经确立。这都远在1794年普鲁士普通邦法和1804年《拿破仑民法典》颁布之前，更遑论1811年奥地利普通民法典、1865年意大利民法典和1896年德国民法典。1756年巴伐利亚民法典虽然是欧洲在启蒙时期里最早的一部民法典，其以优士丁尼的《法学阶梯》为蓝本。但是，罗马法有诚信原则却并无“最大诚信”原则。因此，在法制史上，1756年巴伐利亚民法典不太可能是最大诚信原则的渊源。综言之，很难断定民法法系合同法的诚信原则是保险法“最大诚信原则”的历史渊源。如果说“最大诚信原则”是对诚信原则的强化，则意味着“最大诚信原则”的确立须晚于诚信原则，然而历史正好与此相反。
这一结论，也可在当代英国司法中找到支持。英国上议院克莱德勋爵在2001年指出：“更令人觉得为难的是该法（《1906年海上保险法》）第17条的范围漫无边际。‘最大诚信’这一表述似乎源于该法律文本边注中的拉丁文[I]uberrimae fidei[/I]，但是这个拉丁文的渊源无从查证。不过，这一概念似乎并非源于民法法系，而且其被认为在民法法系地区并无存在之必要。实际上，南非共和国上诉法院在1985年[I]Mutual and Federal Insurance Co Ltd v Oudtshoorn Municipality[/I]案中也提出了类似的观点，认为这一概念应该被摒弃。布莱克斯通在1876年第四版《英格兰法律述评》第二卷指出，海上保险合同之本质在于其‘遵循最纯粹的诚信（the purest good faith and integrity）’，但是在[I]Carter v Boehm[/I]案中，曼斯菲尔德勋爵只是强调保险合同需要当事人的‘诚信（good faith）’”。

[B]三、[B] [B]“最大诚信”并不比“诚信”具有更丰富的实质意义[B]
      已故英国学者Raphael Powell教授在1956年解释英国合同法为何不要求合同当事人积极遵守一般性的诚信义务时指出：“有一类合同须当事人‘最大诚信’。这类合同的存在暗示着所有其他合同应该要求普通诚信。但是，使用‘最大’这一表示最高程度的词汇，实在有些夸大其词(hyperbole)。实际上，不妨只说投保人必须诚信投保，因此必须披露所有重要事实。”26
      此类反思至今未曾中断。在具有民法法系传统的英国苏格兰地区，也有学者提出诘问：为什么保险合同必须为“最大”诚信？难道诚信有程度之分、从而有（一般）诚信、“最大”诚信乃至“最小”诚信？难道不可以简要认为保险合同须为诚信合同、从而要求当事人互相告知一切重要事实吗？另有学者指出：“最大诚信” 这一术语“不过是以一种简洁、方便的方式表明保险合同要求当事人双方互负披露义务”，是一种“并不令人满意的原理”；86 “最大诚信”是“一种便宜的表述，其通常并不具有严格意义上的准确性”；255 “这种表述可能并非审慎精选的结果；认为诚实具有程度之分可能并非明智。”4
不独学者如此反思保险合同的最大诚信特征，司法界也有类似的反思。在以“混合法域”为法制特色的南非共和国，上诉法院法官米勒(Miller) 在 [I]Mutual & Federal Insurance v Municipality[/I] [I]of Oudtshoorn[/I]案指出：“不应过于从字面上理解‘最大诚信’这一表述。一个人可能不那么诚信，但不可能比诚信更加诚信。” 因此，在米勒法官看来，诚信就是诚信，诚信无程度之分。审理该案的另一名法官儒勃 (Joubert) 也持类似观点。他在查找罗马法和荷兰法渊源的基础上指出：
“罗马人熟知[I]bona fides[/I] 和[I]mala fides[/I]，但从未将[I]uberrima fides[/I] 作为另一种诚信。我在罗马—荷兰法中找不到任何渊源能够支持保险合同是最大诚信合同这一命题。相反，其无疑是诚信合同。-?? 而且，‘最大诚信’这一表述并无魔力。诚信并无程度之分。一丁点儿诚信、较大诚信或者最大诚信这种区分完全不可想象。唯一的区分就是诚信和非诚信。我们的法律中并不存在将最大诚信作为第三类诚信的空间。-??‘最大诚信’并不是一个具有准确内涵的法律术语，故不能将其作为具有准确法律意义的标准而予以适用。-??我认为，‘最大诚信’是一个外来的、模糊的、误用的表述，其在法律中没有任何意义。如我所述，我们的法律不能以‘最大诚信’作为保险合同缔结之前的就重大事实履行告知义务之法律基础。我们的保险法并无保留‘最大诚信’原则之必要，现在将之予以抛弃是适逢其时。”
根据徐国栋教授的研究，“在中世纪产生了商人法和建立了商人法院的物质基础上，法学家对于客观诚信的研究贡献了‘最大诚信’的概念和‘商人的诚信’的概念。噶依尔(Gaill) 说：‘在商人中必须尽最大诚信的注意’。”6徐教授认为噶依尔“无意中提出了诚信的级别问题”并认为“在诚信的领域,其中也分为许多等级”。6这样看来，诚信似乎果真有程度或者级别之分。
不过，徐教授也接着指出：“有的行为对诚信要求比较低，有的要求比较高，乃至于最高，商人们的行为即属于此类。”6徐教授这种进一步的理解表明，对诚信要求存在程度之分的是交易行为，而不是诚信本身。笔者认为，有的行为要求诚信“低”一些，有的行为要求诚信“高”一些，实际上因为不同行为关涉的价值不同，或者是行为的性质不同，而不是因为诚信本身有程度高低之分。日常用语经常描述某人在某事上“有点不诚实”、“具有最大诚意”；这似乎表明诚实/诚信有程度之分，但这不过是表明该事项或者行为所涉客观经济价值较小、或者其对行为相对方的主观价值判断的影响力不一样而已。集贸市场的菜贩卖菜时缺斤少两，其只会被斥为“有点不诚实”。金品店出售金品首饰时在纯度方面欺骗消费者，则金品店大概会被斥为“很不诚实”。两种情形下的不诚实并没有程度之分，本质上都是不诚实，只不过前者涉及的价值小，二者涉及的价值大而已。因此，反过来并不意味着金品店应该比菜贩具有更多的诚信：他们应该无差异的具有诚信，有差异的不过是客观上的交易价值、以及由此形成的对双方的心理影响程度。
具体到保险合同，通说认为其要求“最大诚信”的主要原因在于被保险人与保险人之间信息不对称。但是，信息不对称在现代许多种类的合同、即使是在司空见惯的买卖合同中也极为常见，却不见买卖合同和其他许多合同被认定为“最大诚信”合同。司法确认的“最大诚信”合同的范围和种类极为有限，其在早期仅包括土地买卖、保证、合伙、债务免除与和解、婚姻与分居协议。89
[B]四、保险合同中的披露义务并不依赖于“最大诚信原则”[B]
如前所述，通说认为：保险合同是典型的“最大诚信”合同；这方面最典型的规则是被保险人的“披露义务”（duty of disclosure）。但是，“最大诚信”合同并不仅限于保险合同。依据英国早期的学说以及判例，最大诚信合同还包括土地买卖合同、保证合同、合伙合同、债务免除与债务和解合同、婚约与分居协议、以及其他在商洽阶段存在披露义务的合同，因为这些合同都与保险合同有一个共同的特征，即在合同商洽阶段至少一方当事人须向另一方披露重要事实。89尽管土地卖方确实负有披露其权利瑕疵之义务，且保证关系中的债权人有义务向保证人披露主合同关系中可能不利于保证人的不寻常事实，但后来的司法判例仍将土地买卖合同和保证合同排除在前述最大诚信合同的种类之外。这便引出一个逻辑上的追问：披露义务是否依附于“最大诚信”原则？如果在学说上抛弃“最大诚信”原则，披露义务是否会出现“皮之不存、毛将焉附”的困境？
前述司法判例概况显然表明英国的司法和学说在这一问题上并没有统一的具体认识。但一个一般共识是：“最大诚信”合同的范围相当有限，故不得将其作为一项原则扩张适用到新型案件中；即使对屈指可数的这几种合同，也“应该视不同合同的具体情形而在不同程度上适用最大诚信原则”。92
笔者认为，这种所谓“不同程度上”的“最大诚信”，在思维上便有悖形式逻辑的矛盾律。如果“最大诚信”实际上就是指最大程度的诚信，那么岂能有“不同程度上”的最大程度的诚信？！这种悖论产生的原因在于对“最大诚信”这一本身无实质意义的术语被赋予了司法适用的意义。可以说，在英国的学说和司法中，“最大诚信”和披露义务的关系处于一种“剪不断、理还乱”的纠结。
然而，只要能洞悉“最大诚信”的无意义，这种关系便“理得清、剪得断”。在逻辑上，“最大诚信”原则与披露义务的关系有三种可能：其一，以“最大诚信”为因，以披露义务为果；其二，以披露义务为因，以“最大诚信”为果；其三，“最大诚信”主要就是披露义务，披露义务是“最大诚信”的具体化。但是，如前所述，相对于“诚信”而言“最大诚信”并无实质意义。因此，前两种情形意味着没有实质意义的原因或结果。第三种情形则不过是为先合同披露义务造设了一个没有实质意义的同义词而已。如此种种，不如索性摒弃“最大诚信”这一没有实质意义的表述和“原则”而直面披露义务的具体规则。
[B]余论[B]
[B]
综上所述，“最大诚信原则”的法律渊源并不明确。相对于“诚信”原则而言，其并没有更多的实质意义，因为诚信本无程度之分。给“诚信”这一“帝王原则”冠以“最大”这一最高级修饰，并不会造就一个 “王中王”，不过是在王冠之上加戴一个草帽。
偏好于在论证中形成诸种法律原则，是民法法系的特点之一。因此，我国学界基本一致认为“最大诚信原则”是保险合同法的一项重要基本原则。但值得注意的是，国家立法机关在2002年修订《保险法》时特意增订形成的第5条表述为“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”该条并未采用“最大诚实信用”这一表述。2009年修订《保险法》继续沿用了七年前的表述。立法机关如此“罔顾”法学专家的共识，并非毫无道理。“如果存在一般性适用于一切合同的诚信原则，那么这类‘最大诚信’合同便毫无特别之处。”26既然我国《民法通则》第4条已经明定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，那么此规定中的“诚实信用”原则足以适用于保险合同。《保险法》第5条也重述了这一原则。因此，在被保险人披露义务这一规则上，我国具有现成的、自足的法律基础，不需要再借鉴一个来历不明、夸大其词、甚至有些哗众取宠的域外法原则，否则便有画蛇添足之憾。所幸的是，我国立法者避免了这一遗憾。德国的情形也是如此，其《2008年保险合同法》并未一般规定“最大诚信原则”，而是设定了相关具体规则。如果“最大诚信原则”果真是保险合同法中具有普适性的基本原则，那么德国学界和立法者断然不会对之熟视无睹。
学界似乎也可以在认识上淡化“最大诚信原则”这一渊源不明、意义空虚的美丽传说、并对之予以去魅。相比之下，保险合同法中的披露义务这一具体规则，是更值得品味研读的真问题。正如有学者指出，“‘最大诚信’这一术语固然确立已久，但其实用性值得怀疑；它似乎使人们偏离真正的问题：某种合同是否要求当事人负有先合同披露义务？如果是，披露的范围或者内容是什么？”[7]339披露义务与其他类似的义务有何异同？这些异同会造成什么实际的法律效果？诸如此类的具体规则问题更加需要我们共同详细探讨。

                                                                                                                              注释:
            (1766) 3 Burr 1905.
Manifest Shipping Company limited v Uni-Polaris Shipping Company Limited [2001] UKHL 1, para.5, per Lord Clyde.
Carter v Boehm (1766) 3 Burr 1905, 1910-12.
Wolff v Horncastle 126 Eng. Rep. 924, 928; (1798) 1 Bos. & Pul. 316, 322, per Buller J.
  (1743) 2 Str 1183; 93 Eng. Rep. 1115 1378-1865.
(1723) 2 P Wms 170; 24 Eng. Rep. 686 1557-1865.
  Pan Atlantic Insurance Co. Ltd. v Pine Top Insurance Co. Ltd. [1995] 1 A.C. 501, 536, 543.
  UCC, section 1-304; The Restatement (Second) of Contract, Section 205.
Mutual & Federal Insurance v Municipality of Oudtshoorn [1984] ZASCA 129, 432B-C,433E-F.
Manifest Shipping Company limited v Uni-Polaris Shipping Company Limited [2001] UKHL 1, para.5, per Lord Clyde, citing Prof T B Smith, "A Short Commentary on the Law of Scotland" (1962), p 836, quoting MA Millner "Fraudulent Non-Disclosure" (1957) 76 SALJ 177, pp 188-9; Mutual and Federal Insurance Co Ltd v Oudtshoorn Municipality 1985 (1) SA 419, 433; Blackstone's Commentaries, 4th ed. (1876) vol. II, chapter 30 pp 412-413; Carter v Boehm (1766), 3 Burr 1905, 1910.
此为Angelo D. M. Forte教授指导本文作者学位论文写作过程中提出的诘问。
Mutual & Federal Insurance v Municipality of Oudtshoorn [1984] ZASCA 129, 443D. (“The words ‘uberrimae fidei’ must not, of course, be taken too literally.  One may be less than honest but one cannot be more honest than honest.”)
Mutual & Federal Insurance v Municipality of Oudtshoorn [1984] ZASCA 129, 432B-C,433E-F.
Bell v Lever Bros Ltd [1932] A.C. 161 HL 227, 231-32.
  关于这一术语的翻译以及相关实质问题，参见韩永强：《第16 条中被误读的“告知义务”》，《法学》2010年第2期。
Faruqi v English Real Estates Ltd [1979] 1 W.L.R. 963, 969.
Hamilton v Watson (1845) 12 Cl. & Fin. 109, 119; Royal Bank of Scotland plc v Etridge (No. 2) [2001] UKHL 44; [2001] 3 W.L.R. 1021, paras. 114, 185.
Safeheaven Investments Inc. v Springbok Ltd (1996) 71 P.&C.R. 59, 66.
Royal Bank of Scotland plc v Etridge (No. 2) [2001] UKHL 44; [2001] 3 W.L.R. 1021, paras. 114, 185.
Bell v Lever Bros Ltd [1932] A.C. 161 HL 227, 231-32.
                                                                                                                  出处:《甘肃政法学院学报》2011年第2期

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