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标题: 商业秘密刑事保护的经济学根据及制度安排 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-4 22:36
标题: 商业秘密刑事保护的经济学根据及制度安排
刘秀成都理工大学文法学院讲师
   “经济学已经改变了法律学问的性质、对法律规则和制度的一般理解甚至法律实践”。自20 世纪 60 年代法律经济学正式诞生以来，以经济学的原理和方法分析法律问题的趋势几乎覆盖了整个法学研究领域。法律经济学的产生，不仅影响着法学研究，也深刻地影响着法律实践。著名学者波斯纳教授在《法律的经济分析》一书中明确指出：“法院和立法机关更明确地运用经济理论会使法律制度得到改善”。（P2）在法律认知领域引入经济学分析方法，并不是要抛弃法律所固有的公平、正义、权利、义务等价值及原理，而是试图发现隐藏在法律现象背后的经济因素，寻找法律制度的理性根据。尤其是在知识产权领域，经济学可以表明知识产权法与调整物质财产的法律之间所存在的强烈的共性与重大的差异，可以通过剪除法律技术细节中过密的细枝末节，提出一些可能为法律技术所遮蔽的范围明确的政策问题。（P13）商业秘密本身的特性决定了商业秘密刑事保护的伦理性色彩极为淡薄，而功利性色彩极为浓厚，甚至可以说，经济学的考量是商业秘密法律保护体系的根基所在。正如波斯纳所言：“对商业秘密给予某种程度的保护是具有相当有力的经济学支持的”。（P11）这种有力的经济学支持就是激励理论。因此，就商业秘密刑事保护问题而言，如果只在法律的理论视野内分析，任何理论和结论都是浅显和表面的，容易被各种表象所遮蔽和误导，无法触及本质。只有在经济学框架内以激励理论为切入点来分析商业秘密的刑事法律保护，才是更为彻底和深层的，更能体现其内在本质和价值蕴含，也更能让我们在进行立法思考和法律技术设计时有一个明确的指引和导向。
一、一个重要的经济学理论：激励机制
经典作家马克思曾言：人们所奋斗的一切，都与利益有关。激励机制希望通过利用人们趋利避害的本性，运用利益诱导促使人们进行某种活动，或设计某种额外的责任负担阻止人们进行某类活动。在经济学家眼中，激励问题是社会制度安排要解决的核心问题，法律和制度的存在，在经济学意义上就是为了创造和维持一种激励机制，促使社会效益最大化。正如张维迎教授所言：“法律的首要目的是通过一种激励机制，诱导当事人事前采取从社会角度看最优的行动。”（P79）
外部性（externality）是经济学理论中的最重要概念之一，指的是一个人或一群人的行动和决策对另一个人或一群人强加了成本或赋予利益的情况。通俗来说，在经济社会中，当一个人选择某一种行为时，不仅给个人产生成本和带来收益，也可能会对社会上其他人施加成本或带来收益，这样的行为，我们就认为它具有外部性。外部性又可以分为正外部性和负外部性。所谓正外部性是某个经济行为个体的活动使他人或社会受益，而受益者无须花费代价。例如，一个人在院子里放烟花，烟花在让他自己欣赏的同时，也让周围的其他人欣赏了，但其他人却不需要为此付出成本，这就是产生了正外部性。所谓负外部性，指某个经济行为个体的活动使他人或社会受损，而造成外部不经济的人却没有为此承担成本。比如说，某工厂为生产产品而排放了污水，这就污染了河流从而影响到周围人的身体健康，而周围人与这个工厂没有经济上的来往，同时这个工厂又不给周围人经济赔偿。
经济学理论认为，根据财产是否具有排他性和竞争性，可以将物品划分为私人物品和公共物品。私人物品具有排他性和竞争性。以苹果为例，我吃了一个苹果，别人就不可能再吃到这个苹果，苹果就会少了一个。而公共物品则具有非排他性和非竞争性。以路灯为例，它照亮了我回家的路，并不妨碍照亮我邻居回家的路；我得到了路灯照亮道路的好处，也并没有减少我的邻居得到相同益处的机会。如果路灯是我个人耗费成本建造的，邻居可以从中获取收益，而不用为此付出成本。可见，对于类似于路灯这样的公共物品来说，会产生显著的正外部性效应，也称“搭便车”现象。
如果从生活意义来理解“外部性”问题，它其实包括四种基本情况：外部承担了应由个人承担的“成本”，个人占了外部的便宜；个人承担了不应由自己承担的“外部成本”，个人吃了亏；外部获得了应由个人获得的“效益”，个人吃了亏；个人获得了应当由外部获得的“效益”，个人占了外部的便宜。显而易见，如果只看最后个人得到的是什么，我们可以将个人追求利益行为产生的“外部性”简化归结为两种情况：“吃亏”和“占便宜”。经济学理论的一个基础，是人所熟知的关于“人是趋利的经济人”的基本假定。作为一个“经济人”，人人都具有造就有利于自己利益的“外部性”的内在冲动，换言之，人人都会尽量主动地去“占便宜”，而避免“吃亏”。以路灯为例，如果可以从别人的路灯中得到照亮道路的好处，人人都希望能够占这样的便宜，而不愿意自己建造一个路灯，否则就是让别人占便宜了，自己吃亏了。这样的最终结果就是无人再建造路灯。
公共物品一旦生产出来，在没有解决外部性的情况下，每一个消费者都可以不支付成本就获得消费的权力，每一个消费者都可以占便宜、搭便车。消费者这种行为意味者生产公共产品的厂商很有可能得不到弥补生产成本的收益，长期下去，厂商会丧失投资激励，不会愿意再提供这种物品，最终有损社会总量的增加和社会整体效益。因此，在一个成员众多的经济社会，公共物品的外部性会让通过市场交换而获得公共物品的利益机制失灵，使市场经济体制难以实现其优化资源配置的基本功能，造成社会脱离最有效的成产状态。
关于如何解决外部性，奈特、科斯、庇古、米德和奥尔森等经济学家提出了各种解决方案，在他们看来，外部性与制度变迁紧密联系，并且其解决可以借助制度的作用。科斯在《社会成本问题》一文中提出了著名的科斯定理：政府在对待一些外部性经济的情况如污染问题、投机钻营，自私自利、搭便车现象，剽窃商业秘密等，不必亲力亲为，也不必去硬性要求当事人应该如何，不应该如何，只要用法律把经济物品的产权即物品的使用处置和收益产权界定清楚，那么相关的个人或企业就会自由选择。简单来说，通过产权制度的确立来消灭外部性，其实就是一个将外部性进行“内部化”（internalization of extermality）的问题，即个人的经济活动所产生的一切成本由个人承担，所产生的一切收益也由个人所享有，外部不能在没有付出成本的情况下随便占其便宜。这样，个人便得到足够的激励，可以最大限度地发挥自己的积极性创造财富。相应地，个人财富的增加，会在总量上增加社会财富，个人最优的结果也同时产生了社会最优的结果。这种消灭外部性的问题，其实就是激励问题。或者说，激励的目的就是为了解决外部性，而其途径则是将个体行为的外部性内部化，如建立产权制度。张维迎教授将此总结为：“激励的目的就是把个体行为的外部性内部化，通过规则的强制，迫使产生外部性的个体将社会成本和社会收益转化为私人成本和私人收益，使得行为主体对自己的行为承担完全责任，从而通过个体的最优选择实现社会最优”。（P83）
二、商业秘密刑事保护的正当根据：创造激励机制
商业秘密是一种财产权，这一点虽然在理论上和立法上已经得到普遍承认，但是，勿庸置疑的是，商业秘密与普通的有体财产有着很大的不同：根据传统的财产权理论，财产权是一种对世权，具有绝对的排他性，权利人一旦占有和拥有该财产，就不能再为他人占有和所有。而商业秘密却不同，作为一种无形物，具有无限的可复制性，它可以存在于人的大脑之中，商业秘密的权利人无法实现对其排他的控制，即使商业秘密权利人占有和使用了该商业秘密，其他人仍然可以在不享有所有权的情况下同时占有和使用该商业秘密，它是不会因为使用人太多而枯竭的，因此从本质上来看并不属于稀缺资源。包括商业秘密在内的知识产权在现实中之所以表现为稀缺性，是知识产权法律通过授与排他独占权等制度而人为造成的。从这一角度来看，商业秘密不同于普通的有体财产，它是一种怪异的人为产物，既稀缺又充足。在知识产权理论中，包括商业秘密在内的知识产权不仅具有私人产品的属性，同时还具有公共产品的属性。“作为私人产品必须保证私人收益与社会收益尽可能地一致，而作为公共产品则必须让社会普遍受益，使知识信息最终成为共享资源。”正因如此，笔者认为，在阐释商业秘密法律保护（包括刑事保护）的正当根据时，仅依靠商业秘密的财产权理论并不具备足够充分的说服力，其真正的理论支撑却是来自于经济学的考量：创造激励机制。
商业秘密作为一种无形物，可以无限的复制，具有非排他性和非竞争性，这表明商业秘密是一种准公共产品。其准公共产品性质，使得商业秘密必然产生正外部性：在没有相应的产权制度安排下，商业秘密的开发会使无数消费者和竞争对手从中受益，而商业秘密权利人本人却并未因此而获得任何报酬。这样所产生的后果，可以用科斯所举的著名范例——农夫范例来描述：在废除了所有权的社会里，辛勤的农夫在历经辛苦即将收获劳动果实时，成熟的谷物却被他的邻居收割并据为己有。在否认所有权的社会里，农夫既非土地的拥有者也非庄稼的主人，因此他就无权对邻居的行为提出任何法律救济要求，若他同时又无法采取充分的防护措施，那么在经历几次类似事件后，农夫将放弃对土地的耕种。40同样的道理，如果不对商业秘密确认产权和提供法律保护，任其成为公共物品，商业秘密开发人的命运将和农夫一样。正如 Robert G·Bone 所言：“一旦某种商业秘密成为公共物品，其他人通常能以很低的成本对它进行‘复制’，如果‘复制’的成本低于开发者的研制成本，复制者便能以低于研制者欲收回投资成本的任何价格销售该产品……如果潜在的研制者预见到这种情况他们将不愿意进行技术开发。”因此，如果不解决商业秘密的正外部性，将会使商业秘密开发人丧失继续从事和开发新技术的热情和激励，从而损害整个社会的进步和发展。
按照科斯定理，为了有效解决商业秘密的正外部性，必须要将个体行为的外部性内部化，即在法律上界定和明晰产权，赋予商业秘密开发人对商业秘密的财产权，让权利人能够自主占有和使用商业秘密并从中获取收益的资格。这样的制度安排使商业秘密具备一定的排他性，要求谁使用谁付费，迫使“搭便车”者付出相应的成本，以此补偿权利人的成本投入；同时，在法律上还应制定合理的行为规范限制不正当的侵权行为，并规定相应的侵权补偿、刑事惩罚等法律后果，威慑不愿意付出成本就使用他人商业秘密的“搭便车”者。法律上确认和保护商业秘密的私有产权，从静态角度来看，虽然会增加边际成本，（注：边际成本指每增加一单位的产量而增加的成本。根据经济学理论，由于知识产品具有公共产品的非排它性，一件知识产品可以给多人同时共享，而这种共同消费丝毫不降低此知识产品的消费效用，因此知识产品的边际消费成本为零。如果将知识产品私有化，就会在边际消费上增加成本，从而抑制知识消费。）使社会总收益处于有限状态，但是从动态角度来看，一方面，商业秘密权利人可以通过使用许可、转让等方式使社会总收益适当提高，另一方面，也是更重要的，由于商业秘密权利人能够获取大于成本的收益，激励效应得以产生，从而能够可持续地增加社会总的知识产品存量，更大程度地发挥知识产品对经济增长的促进作用，最终使社会总效益达到最优状态。
一个重要的问题是：激励机制的创造，是商业秘密法律保护存在的理由，但为什么需要刑法的介入？为什么不能只依靠民法？换言之，民法和刑法是如何划定分界线的？如果只是单纯地用刑法理论来分析，答案很简单和明确：如果行为具有严重的社会危害性，就需要刑法对其进行规制。然而，这个答案显得过于表面和抽象，也存在着一个理论上难以解释的问题：如果拿侵犯商业秘密行为和民事违约行为作比较，我们会发现，违约行为的社会危害性并不比侵犯商业秘密行为要低。刑法理论中的通说认为，社会危害性体现为客观危害和主观恶性。从客观危害来看，侵犯商业秘密行为只要给权利人造成 50 万元的经济损失，即可构成犯罪；而合同纠纷中，一方的故意违约行为给对方造成的经济损失达到千万甚至上亿，都是很常见的事情。从主观恶性来看，合同违约行为往往也是故意的，明知自己的行为会给对方造成重大损失，其主观恶性不一定就比侵犯商业秘密行为要重，尤其是相对于违反约定披露权利人的商业秘密这种行为，更是如此。为什么违约行为比侵犯商业秘密行为的社会危害性再严重，也只是民事问题，而不是刑事问题？这个问题显然无法用传统刑法理论加以解释，而如果我们用经济学中的激励理论加以分析，则可以得到令人信服的答案。
“在一种案件中，如果民事赔偿责任比刑事责任可以为当事人提供从社会角度讲更有效的激励，该案件就应该属于民事，否则，应该属于刑事。”（P132）这是用激励理论分析刑民分界的基本定律。张维迎教授对此有着经典的论述，他指出，就侵犯他人权益的行为而言，无论是民事还是刑事，激励问题的核心是如何把这种侵权行为的外部性内部化。不同的侵权行为，其外部性也可能是不同的，因而所要求的内部化工具也不相同。一般而言，外部性越重的侵权行为，应当使用越严厉的手段来解决。总之，外部性程度的大小，是划分民法与刑法界线的一个重要标准。在给定其他因素相同的情况下，如果一种侵权行为伤害的只是一个人或少数几个人，并且受害人有足够的手段和激励阻止这种行为的发生（包括向法院提出诉讼），从而使得民法上的赔偿责任足以提供恰当的激励，这种行为就应该属于民法管辖；反之，如果一种侵权行为伤害的是许多人，给社会带来的总体外部损害很大，但由于集体选择存在的“搭便车”问题，没有单个受害人有足够的积极性和手段阻止这种行为的发生（包括没有积极性向法院提出民事诉讼），从而民法上的赔偿责任不足以内部化行为的大部分外部性，这种侵权行为就应该属于刑法管辖。（P133）
在合同行为中，通常是一对一的交易，违约行为发生之后，受害方往往只有一人，侵害方能够加以确定，受害方可以自己向法院提出诉讼而获得赔偿。也就是说，民法可以给受害方提供足够的法律救济，民法上的赔偿责任足以内部化违约行为的大部分外部性，足以提供恰当的激励，有效地遏制违约行为的发生。因此，违约行为即使再严重，也不必使用刑事手段。而侵犯商业秘密行为的情况则有所不同。由于商业秘密具有非独占性和无形性特点，不仅很容易受到他人的大规模侵犯，而且商业秘密开发人自己保护商业秘密难度很大。“知识产权趋向于成本特别高昂的保护。一个思想或者其他知识产品不可能像一片土地那样被人看到，或者可能在地图上得到精确描绘。追溯某一思想则要困难得多，因为它们没有任何空间界限。……而且，知识产品具有的公共产品特征，就使得在没有特别法律保护的情况下，难以阻止他人的不法使用，难以排除搭便车的行为。与之相关的是，它在发现未经许可的使用方面难度更大。假如甲偷了乙的汽车，乙很快就会发现失窃了，因为汽车被盗使他不能再用自己的汽车了。他也会很快报告失窃案件，并采取行动找回自己的汽车。但对知识产权来说，情况就不同了。”（P23）假如甲偷窃了乙的商业秘密，乙可能很长时间都不会发觉，因为该偷窃行为并未剥夺乙对其商业秘密的使用，而只是剥夺了其对商业秘密的排他性使用。而且，这种使用行为还可能发生在另一个省份或者国家。如果商业秘密权利人提起民事诉讼，很难依靠自身的力量收集到足够的证据，胜诉的可能性很小。因此，对于侵犯商业秘密行为，很难通过“民不举，官不纠”的民法规则就可以得到有效遏制，即民法上的赔偿责任不能提供有效的激励。但是，如果借助于公权，由公安机关侦查、检察机关起诉，则更容易解决问题，可以提供更有效的激励。
可见，从经济学的视角来看，之所以对商业秘密设立产权制度并对其进行刑事保护，就在于它能够有效地解决商业秘密的外部性问题，从而创造和维持一种激励机制，激励商业秘密权利人去积极进行技术创新，增加知识产品的供给，促进社会进步和发展。
三、激励机制的制度安排
如前所述，对商业秘密权利人的私权进行刑事保护，是为了通过创造和维持一种激励机制以促进社会经济发展和社会公共利益，在这儿，激励机制只是手段，社会总效益最大化才是目的。因此，商业秘密刑事保护的目的归根结底不是为了让私人效益最大化，而是使社会总效益最大化，其基本要求是商业秘密刑事保护所产生的社会收益应当大于保护商业秘密而产生的社会成本。基于这样的立场和原则，商业秘密刑事保护应树立效率本位的价值取向，并作出相应的制度安排。笔者认为，应当从以下几个方面进行：
（一）增加侵权成本以确保激励机制的存在
商业秘密权利人的私人收益如果没有保障，激励机制就没有存在的基础，社会总效益也无从谈起，因此，刑法有必要利用其独特的制裁手段和强大的威慑力对商业秘密进行保护，使商业秘密权利人能够从技术创新中获得大于成本的收益，以确保激励机制的存在。如何利用刑法确保激励机制的存在呢？关键在于把握商业秘密侵权行为的发生机制，抑制侵权行为“收益”大于成本的预期。
在侵犯商业秘密案件中，只有存在侵权收益高于侵权成本的预期时，才会有人去实施侵犯商业秘密的行为。侵犯商业秘密行为的侵权成本主要包括侵权行为本身而产生的资源耗费和因实施犯罪行为而依法承受的代价。前者如购置生产侵权产品的机器设备、交通工具等，后者如罚款、没收非法所得、赔偿损失、判处刑罚等。对于侵权人来说，会对上述成本与收益的大小进行比较与预期，如果实施侵权行为所耗费的各种成本低于其可能带来的收益，则侵权人就有实施侵犯他人商业秘密的动力。一般而言，侵权成本越低，侵权收益则越多，侵权行为发生的概率也就越高，反之则越低。
侵权成本和收益的大小变化，受到诸多方面的影响，如法律制度因素、法律执行因素、侵权技术因素、观念因素等。其中，刑事制裁手段无疑是影响侵权成本最大的因素之一。笔者认为，刑事法律应当重点从以下几个方面来增加侵犯商业秘密行为的成本，以威慑和预防侵权行为的发生，保证激励机制的存在：第一，对侵犯商业秘密犯罪行为尽量适用自由刑，避免单处罚金刑。刑法之所以和其它部门法相比具有更强大的威慑力，关键在于刑罚和其它制裁手段不同，刑罚可以给犯罪人带来很强烈或者比较强烈的剥夺性痛苦，而最能体现刑罚该种特性的是自由刑和生命刑，而不是罚金刑。从犯罪人的心理感受而言，单处罚金刑与民事制裁中赔偿损失和支付违约金是相差无几的。对于经济犯罪人来说，单处罚金刑所带来的犯罪成本并不能令他们觉得威慑，因为侵权所带来的收益完全有可能弥补该成本，更负面的后果是，单处罚金刑可能会刺激侵权人加大侵权力度，将这种成本转移到商业秘密权利人身上。第二，保证刑罚的必定性。“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”。侵权商业秘密行为的被追究率，是影响侵权行为总成本的一个十分重要的变量，如果有法不依、执法不严、违法不究，那么侵权行为的法定成本就会降低，无法有效地抑制侵权行为的发生。
（二）设定合理的刑事保护范围和额度
对商业秘密刑事保护过度，会有损社会总效益，从而背离刑事保护的目的和价值取向。商业秘密权利人的私人效益和社会总效益具有一定的关联性，私人效益的增加，会在总量上增加社会总效益，但两者并不能完全等同，尤其是在涉及到刑事保护时，由于产生了保护成本，很有可能会使私人效益增加了，却损及了社会总效益。刑事保护力度、商业秘密权利人的私人效益和社会总效益三者之间的关系，可以图示如下：

具体而言，如图所示，商业秘密权利人私人效益最初随着刑事保护力度的加大而逐渐增长，但在激励机制产生后，刑事保护的边际效益呈递减趋势，最终为零。申言之，对商业秘密进行刑事保护，只要足以抑制犯罪行为“收益”大于成本的预期，就可以有效地阻止和威慑“搭便车”的犯罪行为的发生，保证激励机制的产生，对商业秘密进行保护的目的也就已经实现。基于商人的逐利天性，只要商业秘密权利人觉得有利可图，就会尽最大努力去创造新技术，而并不会因为刑事保护的力度越大，就越有动力去创造新技术，因此刑事保护的力度再继续加大，激励机制对此会逐渐失去应答。而就社会总效益而言，最初随着商业秘密权利人私人效益的增长而增长，但是当商业秘密权利人私人效益不再随着刑事保护力度增长时，社会总收益也不再随之增长。相反的是，刑事保护力度越大，保护成本（注：商业秘密刑事保护成本主要包括两部分：国家成本和社会成本。前者如公安机关的侦查成本（往往很高昂）、审判成本、刑罚执行成本等；后者如犯罪人丧失了为社会创造财富的机会、销毁的侵权产品等。）就越高，社会总成本自然也随之增加，从而造成社会总效益呈下降趋势。由此可见，对商业秘密刑事保护过度，是与刑事保护的目的和价值取向相悖的。商业秘密刑事保护的效率最优状态应该是在确保激励机制存在之后，就应当尽量弱化刑事保护力度，否则就是保护过度。
怎么样避免对商业秘密刑事保护过度，设定什么样的刑事保护范围和额度，无法确定一个量化的标准，但是可以从以下几个方面来把握：
第一，设定较高的刑事保护门槛，与普通有体财产区别开来。虽然商业秘密在法律上是当成财产权来予以保护的，但是从经济学角度来分析，商业秘密与普通财产的内在结构的差异，如商业秘密的非独占性、非排他性以及浓厚的公共利益色彩等，导致它们的刑事保护标准也应当有所差异，因此不能将普通有体财产的刑事保护门槛适用于商业秘密。我国现行司法解释将刑事追诉标准规定为给商业秘密权利人造成 50 万元经济损失，虽然不够科学合理，但却是符合这一精神的。
第二，提倡轻刑化，自由刑短期化、缓刑化。从司法实践来看，侵犯商业秘密犯罪行为人大多是白领、技术骨干、企业老板等人，主观恶性也不大，有能力和条件对社会作出或大或小的贡献。如果将其关押时间过长，不仅剥夺了其为社会创造财富的机会，还会严重影响其社会化，使其逐渐丧失适应社会的能力、技术能力、业务开发能力、商业能力等，在犯罪人拥有企业的情况下，还会使其企业倒闭。这无疑导致刑事保护成本过大，是不符合商业秘密刑事保护的效率本位价值的。而对犯罪人适用短期自由刑或缓刑，则可以尽量避免或减少这些保护成本，使刑事保护社会效益最大化。（注：至于学界所普遍担心的短期自由刑的交叉感染问题，笔者认为完全不必过于杞人忧天。一是可以通过罪犯分类制度加以解决；二是对于一个受过高等教育、主观恶性不大、行为方式和人生观已经定型的白领犯罪人来说，短期关押期间交叉感染的可能性并不大。）
第三，积极推行刑事和解。侵犯商业秘密刑事案件中，双方达成谅解后，可以由双方协商，在自愿的基础上，由权利人授予侵权人以商业秘密的许可使用权，侵权人补偿一定的费用给权利人，对侵权人的犯罪行为就可以免予追究刑事责任。通过这样的刑事和解手段，可以在保证刑事手段威慑力的情况下，弱化刑事保护力度，降低保护成本，从而实现社会总效益最大化。
（三）以商业秘密的自身价值作为刑事追诉标准
根据我国刑法和司法解释规定，构成侵犯商业秘密罪必须要给商业秘密的权利人造成 50 万元以上的重大损失，然而，商业秘密权利人遭受经济损失，只是表示商业秘密权利人的私人效益必然会减少，而不表示社会总效益必然会减少。如前所述，私人效益和社会总效益在一定范围内能够保持一致性，但毕竟还是存在着较大差异。兰德斯和波斯纳在用经济学分析商业秘密的经济结构时指出：“商业秘密拥有者一旦被公开秘密而给其造成的利润损失，它是一项私人成本，但并不必然是一项社会成本。竞争对手们可以对该商业秘密所体现的信息进行富有成效的使用；社会将从这种使用中获益；而该收益将抵销发明人所受的部分损失，并可能是全部损失。因此，盗窃一项商业秘密，并非与一项普通盗窃行为具有完全相同的经济学意义。”“商业秘密的‘窃贼’带来了在有体财产盗窃中所没有（除了一些无足轻重的例外）的一种社会收益。这种社会收益是根据由于竞争扩大所带来的成本减少或者质量提高而被约略估计出来的，而竞争的扩大则是由于消除了商业秘密拥有者的信息垄断。”（P466）
可见，我国现行立法以商业秘密权利人的经济损失作为刑事追诉标准，体现了这样一个理论基础：采取什么样的法律保护力度，立足点不在于社会总效益，而在于商业秘密权利人的私人效益，商业秘密权利人的私人效益损失越多，法律保护力度就应当越大。显然，这种理论基础不符合商业秘密刑事保护的效率本位价值取向，是不可取的。
笔者认为，应当以商业秘密的自身价值作为刑事追诉标准。理由如下：一方面，一般而言，商业秘密自身价值越大，所能产生的收益也越大。对于侵权人来说，其侵权收益也会远远高于侵权成本，而侵权收益率越大，侵权行为发生的可能性就越高。因此，为了有效抑止侵权行为的发生，商业秘密自身价值越大，就要相应地增加侵权成本，即加大法律保护力度。另一方面，如果商业秘密自身价值较小，成本较低，权利人就很容易收回成本，当其有所回报时，激励机制就已经产生，法律保护的目的已经达到。在权利人收回成本之后，即使给权利人造成再重大的损失，也不会影响其创新动力及社会总效益。而如果再随着权利人经济损失的增加而加大法律保护力度，则只能徒增保护成本，并降低社会总效益。反之，商业秘密自身价值越大，成本就越高，权利人越不容易收回成本，因此需要更大的保护力度，以保证权利人收回成本，维持激励机制的存在，进而促进社会总效益的增长。事实上，该种结论也契合了兰德斯和波斯纳在用经济学分析知识产权的经济结构之后所得出的观点：“理想的做法是对不同的知识财产形态进行分类……在那些固定成本较低或者除了许可使用费收入前景之外还有其他激励在起作用的知识财产领域，知识产权保护就将是很轻的或者甚至将被完全拒绝。”（P31）
由上可见，以商业秘密的自身价值作为作为刑事追诉标准，最为科学合理，最符合商业秘密法律保护的目的和价值取向。
                                                                                                                              注释:
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[美]理查德·A·波斯纳．法律的经济分析[M]．蒋兆康，译．北京：中国大百科全书出版社，1997．
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