标题: 论承运人倒签提单或预借提单的法律性质 [打印本页] 作者: [db:作者] 时间: 2014-4-4 22:35 标题: 论承运人倒签提单或预借提单的法律性质 左海聪. 南开大学法学院 教授 , 范笑迎
在国际货物买卖合同中，如果买卖双方约定采用跟单信用证的方式结算，在买方开立信用证并通知卖方后，卖方必须在信用证的有效期内或信用证规定的期限内向议付行提交各种符合信用证要求的单证以得到议付行垫付的货款。在卖方向议付行提交的各类单据中包括“已装船”提单。如果卖方将货物送交承运人并装船完毕后，已逾信用证中规定的货物装船期限，卖方无法顺利结汇，并且需要根据国际货物买卖合同对买方承担违约责任，卖方为了规避违约责任并顺利结汇，会向承运人出具保函，要求承运人按照符合信用证规定的、早于实际装船日期的装船期签发提单，以便向银行办理结汇，该行为即倒签提单；如果卖方将货物交与承运人还未装船时，信用证规定的有效期即将届满，卖方为了在信用证有效期内向议付行提交已装船提单以顺利结汇，并规避违约责任，会向承运人出具保函，要求其在货物装船前签发已装船提单，该行为即预借提单。
一、承运人倒签提单或预借提单不构成违约行为
违约说认为，海上货物运输习惯法中规定的承运人如实签发提单的义务构成海上货物运输合同的“默示条款”，所以承运人倒签提单或预借提单违反了与收货人之间的海上货物运输合同的规定，构成违约。
所谓违约行为，是首先于特定当事人之间存在一个合同，该合同约定了或者法律针对此类合同规定了当事人之间的特定的权利、义务，之后，当事人实施了违反合同义务的行为。所以，上述违约说是否成立首先要看承运人签发提单之前或当时，其与收货人之间是否已存在海上货物运输合同。如果该合同成立在前，承运人倒签提单或预借提单在后，可以认为承运人的行为违反了该合同中规定的承运人应如实签发提单的“默示条款”义务。可见，先有合同关系后有违约行为的先后顺序对认定违约至关重要。笔者认为，承运人在签发提单之前和当时与收货人之间不存在海上货物运输合同。原因如下：
（一）海上货物运输合同非为收货人利益订立的“涉他”合同
有观点认为海上货物运输合同是“涉他”合同，是托运人为了收货人利益与承运人订立的，收货人作为该合同的第三方受益人成为合同的当事人之一，得以自己的名义直接请求承运人履行运输合同义务，并于承运人违约时得请求损害赔偿或申请法院强制执行。夏斗寅著《海商法基础》和司玉琢主编《海商法（第二版）》均持这一观点。根据该观点，在承运人签发提单之前，其与收货人之间已经存在海上货物运输合同关系。但笔者认为，海上货物运输合同仅仅是“束己”合同，非为第三人利益订立的“涉他”合同。主要依据有：
1．英国1992年《海上运输法》中的规定。英国1992年《海上运输法》在Section 2 （1）中规定：All rights of suitunder the contract of carriage have been transferred to andvested in the person师virtue of becoming the lawful holder of a bill of lading as if he had been a party to that contract.（提单的合法持有人被视为海上货物运输合同的当事人，而被转让和赋予该合同项下的所有诉权。）运输法中表明承运人与提单持有人（包括收货人）之间建立海上货物运输合同不是因为该合同的“涉他”性，而是因为托运人的转让行为，“ transfer”一词的使用足以说明一切。
英国1992年《海上运输法》Section 3中规定：Theperson shall（by virtue of taking or demanding delivery fromthe carrier of any of the goods to which the document relates）become subject to the same liabilities under that contract as ifhe had been a party to the contract.（向承运人提货或要求提货的提单持有人须像海上货物运输合同缔约人一样承担该合同项下的责任。）这一规定说明，收货人需承担同订约人一样的海上货物运输合同项下的义务，而非仅享有利益。英国学者D. M. DAY在其著作The Law of Inter-national Trade中也说“the bill of lading will usually be trans-ferred eventually by endorsement to a third party， such as anoverseas buyer, who will, in most cases, take over the ongi-nal shipper' s rights and liabilities under the contract of carri-age.（提单通常经过背书转让给海上货物运输合同以外的第三方，如某一海外买方，该第三方在一般情况下将享有并承担托运人在该合同项下的权利和义务。）根据我国《海商法》第69条第2款的规定，如托运人与承运人约定运费由收货人支付，并且此项约定在提单或者其他运输单证中载明，则收货人具有支付到付运费的义务。此外，根据《海商法》第78条第2款的规定，如果提单上载明装货港发生的船舶滞期费、亏舱费和其他与装货有关的费用由收货人承担，则收货人具有支付这些费用的义务。卸货港发生的船舶滞期费、货物应当分摊的共同海损以及不应当由承运人承担的与卸货有关的费用，承运人可以要求收货人承担。所以，海上货物运输合同对收货人不仅设定了利益，还设定了与托运人相同的义务。
2．公平合理的制度设计的需要。如果海上货物运输合同是为第三人利益订立的“涉他”合同，会出现这样一种情况：“收货人向承运人索赔时，承运人却不能向收货人反索赔运费或滞期费，他仍要另外去向托运人起诉。这对整个制度的公平与简化来说，非是好事。”
3．提单不具有“涉他”性，也不能证明海上货物运输合同的“涉他”性。有人提出提单具有“涉他”性，它所证明的海上货物运输合同自然也具有“涉他”性。笔者认为提单不具有“涉他性”，因为在承运人以外同时只能有一个主体持有提单，享有提单之上的债权和物权，如果说提单在托运人以外的提单持有人（包括收货人）和承运人之间可以视为海上货物运输合同（注意“可以视为”不代表“就是”海上货物运输合同）的话，那么这个“提单合约”的双方就是提单持有人和承运人，不存在一个第三方主体，承运人只需要向这个特定的提单持有人履行提单上载明的义务即可。
（二）海上货物运输合同不是三方合同
有观点认为海上货物运输合同不是“涉他”合同，而是三方当事人（托运人、承运人和托运人以外的提单持有人）签订的合同。笔者认为，这个观点不能成立，原因如下：
1．托运人以外的提单持有人在海上货物运输合同缔结时仍处于未知状态，是将来的、不特定的，因为托运人未必一定将提单转让给与其订立买卖合同的买方，而且即使买方受让了提单也可能再将提单转让出去，这样一来，最终的提单持有人（此人才是作为收货人真正承担提单所证明的运输合同的权利义务的主体）在海上货物运输合同缔结时无法确定。而合同的当事人是具有特定性（或称之为封闭性）的，这种特定性是在合同成立之前、缔结过程中，一方当事人发出要约时就存在的（要约要向特定的主体发出）。所以，缔结海上货物运输合同时，提单持有人不是当事人。
2．托运人以外的提单持有人未参加海上货物运输合同的缔结（如果参加了，他就不会对海上货物运输合同的内容知之甚少，需要借助提单作为合同的证明），其成为合同的一方当事人是因为托运人转让提单的行为，托运人同时因转让行为而不再是海上货物运输合同的当事人，所以提单持有人和托运人无法同时作为海上货物运输合同的当事人，海上货物运输合同也不是三方合同。
综上所述，因为海上货物运输合同既不是“涉他”合同，也不是三方当事人之间的合同，所以，海上货物运输合同在成立之时，承运人倒签提单或预借提单之前，收货人与承运人之间不存在海上货物运输合同，承运人倒签提单或预借提单不是违反与收货人之间的海上货物运输合同规定的如实签发提单的义务的行为。
二、承运人倒签提单或预借提单不构成缔约过失行为
对这个问题的讨论需要先解决提单的性质问题（对承运人和收货人之间的债权关系而言）和承运人签发提单的性质问题。
有学者认为，收货人受让提单后，提单就成为承运人与收货人之间的海上货物运输合同。承运人签发提单是与收货人订立合同的行为。承运人倒签提单或预借提单，违反了合同缔结过程中的诚实信用义务，导致合同（提单）无效。笔者不赞同这一观点。提单无论是就托运人和承运人而言还是就承运人与收货人而言都绝不是海上货物运输合同，而只是该合同的证明，不同的是，对前者而言，提单是合同的初步证明，对后者而言，提单是合同的最终证明。合同的证明毕竟不是合同本身，不可混淆这两个概念。英国戈达德（ Goddard）法官在“亚耳丁轮”（The Ardennes）案中的判词中说“合同在提单签发之前已经存在了”。加拿大著名海商法学者威廉·台特雷教授也认为，提单只不过是合同的极好证明而已，真正的运输合同是要约、货载安排、承运人的广告、订载单、托运人的承诺、代理的声明等以及提单本身的全部总和。所以，提单与海上货物运输合同有两点不同：（1）从理论上说，合同是以当事人双方达成一致的意思表示为成立的主要条件，而提单只是由一方当事人（承运人）签发的。（2）从时间上说，运输合同在提单签发之前已经成立并生效，并且是提单签发的原因和依据。所以，提单不是合同，承运人签发提单也不是缔约行为，承运人倒签提单或预借提单更不是缔约过失行为。
另外附带说明一个问题，虽然承运人倒签提单或预借提单对提单的篡改是重大的，但是未及于提单的实质，就提单而言，对价并未完全丧失。所以，承运人倒签提单或预借提单不会导致提单无效。
三、承运人倒签提单或预借提单构成侵权行为
（一）从侵权行为的概念分析承运人倒签提单或预借提单的法律性质
英国著名学者温菲尔德（Winfield）从侵权行为与违约行为相区别的角度，给侵权行为下了一个公认为是最完备的定义，即侵权行为指违反了法律规定的、针对一般人的义务，而不是违反了由当事人自行协议所规定的、针对特定人的合同义务，违反该义务的补救办法，就是通过诉讼对未定数额的损害予以赔偿。
套用上述概念，承运人倒签提单或预借提单违反了国际海上运输习惯法上规定的如实签发提单（当然包括如实记载货物装船日期）的义务以及《海牙规则》和我国《海商法》规定的货物装船后才能签发“已装船”提单的法定义务，这些义务并非基于海上货物运输合同的约定产生，并且，收货人因承运人倒签提单或预借提单遭受的损害只能通过诉讼确定具体的赔偿数额予以弥补，而没有一份合同约定具体的赔偿数额。
需要指出的是，受害人主张侵权损害赔偿时必须证明行为人侵害了其某种应受侵权法保护的权利。承运人倒签提单或预借提单究竟侵犯了收货人的何种权利，在理论上和实践上多有争议，典型反映在“娅菲丝”轮预借提单纠纷案中，一审法院认为侵犯了收货人解除买卖合同、拒付信用证项下货款的权利，二审法院则认为侵犯了收货人对信用证项下货款的所有权。这两种观点都有一定的道理，但实际上，定要指出承运人究竟侵犯了收货人何种侵权法上的有名权利没有必要也不现实，因为随着社会的发展，人们应当受到侵权法保护的各种利益的范围在不断扩大，这些利益不可能都有一个侵权法上的有名权利来一一对应。一种私法上的合法利益，只要不是基于特定当事人之间的合同关系产生的、应当受到合同法保护的利益，且法律对这种利益的保护在一般人的可预见范围之内，没有不当地干涉人们的行为自由，这种合法利益就应当受到侵权法的保护。承运人倒签提单或预借提单使收货人丧失了及时发现托运人违约进而采取措施避免损失的机会，并使收货人因丧失这一机会遭受经济损失，这种因丧失违约救济机会而遭受的经济利益损失是应当受到侵权法保护的经济利益，因为：（1）这种经济利益不是基于承运人与收货人之间的海上货物运输合同产生的，而是收货人在与托运人订立国际货物买卖合同时依据法律享有了这一利益。（2）这种经济利益在承运人的预见范围之内。承运人如实签发提单的义务是一项明确的国际海上运输习惯法上的义务，该义务显然是为了保护提单持有人基于国际货物买卖合同享有的经济利益，所以，承运人在倒签提单或预借提单时能清楚地预见到这一行为在将来会给因相信提单记载而受让提单、支付对价的提单持有人的经济利益带来一定程度的损害，尽管承运人不能明确预知这一损失的具体范围。
（二）从侵权行为的构成要件分析承运人倒签提单或预借提单的法律性质
有观点认为，“大多数学者在论述预借提单和倒签提单的责任属性时，从违约责任之债、侵权责任之债、缔约过失之债的形式要件方面论证，虽然这种论证方式有一定的说服力，但最终难以令人信服，因为这三种民事责任的构成要件在形式上基本相同，即（1）行为具有违法性（现在）;（2）行为造成了一定的损害或损失；（3）行为主体主观有过失；（4）行为与损害结果之间有因果关系。违约责任之债、侵权责任之债和缔约过失之债的构成要件均应符合上述四要件。”但笔者认为，违约行为的实质是特定当事人之间存在一个合同关系，在此合同关系下当事人实施的违反合同约定或法律针对该合同做出的强行性规定的行为。缔约过失行为的实质是特定当事人之间在订立合同的过程中违反诚实信用原则的违法行为。所以，违约行为和缔约过失行为是特定主体在特定时空下发生的行为，与侵权行为有着本质的不同，不能将违约行为和缔约过失行为机械地套用侵权行为的构成要件，进而得出任何一种违约行为和缔约过失行为都是侵权行为，用侵权行为的构成要件分析侵权行为是没有意义的结论。下面，笔者从侵权行为的构成要件出发分析承运人倒签提单或预借提单的侵权性质：
1．倒签提单或预借提单是给收货人造成损害的行为。无损害即无侵权，所以侵权行为也称为侵权损害。承运人倒签提单或预借提单给收货人造成的损失一般包括：收货人支付的信用证项下的货款；为接收货物支出的费用，如关税、增值税、为处理货物而产生的仓储等包干费、价格评估费等；申请法院扣押船舶支出的费用；货物转售的差价损失。
2．倒签提单或预借提单与收货人受到的损害结果之间具有直接的因果联系。因果联系的分析方法一般为“but for”法则，即如果没有该行为，该结果也会发生，则行为与结果之间没有因果联系。如果承运人未倒签提单或预借提单，收货人会通过提单发现托运人的违约行为，进而与托运人解除合同并要求赔偿损失（如可得利益损失、因对第三方买受人承担违约损害赔偿而遭受的损失），或要求托运人降低货款弥补自己因货物迟延交付遭受的利润损失；而承运人倒签提单或预借提单后，提单上的虚假货物装船日期掩盖了托运人的违约事实，使得收货人不仅支付了货款，而且为接收货物支出了一系列费用，还有为追究承运人责任而支出的费用如申请扣押船舶的费用，以及因丧失要求托运人降低价款的机会而受到的货款差价损失（在第三方买受人要求降低货款时）。所以，倒签提单或预借提单与收货人受到的损害结果之间具有直接的因果联系。要注意的是，在司法实践中，应严格区分收货人因托运人违约行为受到的损失和因倒签提单或预借提单受到的损失，不可混淆两个因果联系。
3．承运人主观上存在过错。承运人的主观过错形式是间接故意，间接故意指行为人预见自己行为的结果，仍然放任结果的发生。承运人在倒签提单或预借提单时，能够预见到未来的提单持有人会依据这份提单做出一系列行为并因此可能遭受经济利益上的损失，该损失是否发生都不违背他的主观意志（因为该行为的直接受益人是托运人，托运人可以通过该行为掩盖自己的违约事实，顺利得到货款，承运人却未因此获益，反而可能会官司上身，所以他不会希望损害结果的发生；然而，承运人在明知损害结果会发生的前提下未主动避免，并且托运人一般会为其提供保函，保证弥补他因倒签提单或预借提单受到的赔偿提单持有人的损失，承运人不会因倒签提单或预借提单有利益损失，所以，承运人对损害结果的发生持无所谓的态度，并不积极反对），他对损害结果持放任态度，所以，承运人倒签提单或预借提单时主观过错形式是间接故意。
4．承运人倒签提单或预借提单具有违法性。承运人实施倒签提单或预借提单行为是违反国际海上货物运输习惯法上规定的如实签发提单的义务。目前，对违法性能否成为侵权行为的构成要件之一，学界多有争议，司法实践中一般将对违法性的认定包含在对过错的认定中。王利明教授主张构成一般侵权行为的三要件说，将违法性排除在外。所以本文中对承运人倒签提单或预借提单的违法性不多做论述。
四、结语
综上所述，承运人签发提单之前和当时，其与收货人之间不存在海上货物运输合同关系，所以倒签提单或预借提单不构成违约行为。提单不是承运人与收货人之间的海上货物运输合同本身，承运人签发提单的行为不构成缔约行为，所以承运人倒签提单或预借提单不构成缔约过失行为。承运人倒签提单或预借提单违反了如实签发提单的国际海上货物运输习惯法义务，损害了收货人的经济利益，使收货人因托运人的违约行为而遭受的损失范围扩大，承运人在主观上对这一损害存在间接故意，所以承运人的行为构成侵权行为。 注释:
国际货物买卖合同中的买方也是提单中的收货人，国际货物买卖合同中的卖方也是海上货物运输合同中的托运人，为了讨论的方便，下文中将“买方”和“卖方”统一称为“收货人”和“托运人”。
郭瑜：《提单法律制度研究》，北京大学出版社1997年版，第106页。
参见夏斗寅：《海商法基础》，法律出版社1988年版，第60页。
参见司玉琢主编：《海商法（第二版）》，法律出版社2007年版，第96页。
参见英国1992年《海上运输法》，转引自杨良宜：《提单及其付运单证》，中国政法大学出版社2001年版，第278页。
同上注，第281页。
D. M. DAY,The Law of International Trade,Butterwordi＆Co（Publishers） Ltd, 1981, p. 13.
杨良宜：《提单及其付运单证》，中国政法大学出版社2001年版，第265页。
参见张湘兰、邓瑞平、姚天冲主编：《海商法论》，武汉大学出版社2001年版，第98页。
参见威廉·台特雷：《海上货物索赔（第三版）》，张永坚、胡正良、傅廷忠等译，大连海事大学出版社1993年版，第171页。转引自赖尚斌：《倒签提单若干法律问题研究》，载北京大学海商法研究中心主办：《海商法研究（总第11辑）》，法律出版社2004年版，第264页。
参见赖尚斌：《倒签提单若干法律问题研究》，载北京大学海商法研究中心主办：《海商法研究（总第11辑）》，法律出版社2004年版，第278页。
王利明：《侵权行为法研究（上卷）》，中国人民大学出版社2004年版，第6页。
同上注，第10页。
“娅菲丝”轮预借提单纠纷案，http;//www. ccmt. org. en/shownews. php? id = 1727．访问日期：2010年2月3日。
参见王利明：《侵权行为法研究（上卷）》，中国人民大学出版社2004年版，第11页。
张湘兰、邓瑞平、姚天冲主编：《海商法论》，武汉大学出版社2001年版，第98页。
参见《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1999年版，第472页。
参见王利明：《侵权行为法研究（上卷）》，中国人民大学出版社2004年版，第479页。
参见王利明：《侵权行为法研究（上卷）》，中国人民大学出版社2004年版，第348页。 出处:《法学杂志》