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标题: 侵权债权人在破产程序中受偿地位之重塑理由（下） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-4 22:35
标题: 侵权债权人在破产程序中受偿地位之重塑理由（下）
林一大连海事大学法学院副教授
  3.剩余债务免除的例外。剩余债务免除又称债务豁免，是破产免责主义的产物，即依破产法的规定，免除债务人对破产程序中未受偿部分债务的继续清偿责任。一般认为，破产免责主义仅对自然人破产意义重大，为保障破产自然人及其债权人的根本利益，维护社会正常经济秩序，绝大多数采取一般破产主义的国家的破产法采取免责主义，[30]对个人债务人提供债务豁免。所谓剩余债务免除的例外，是指根据破产法的规定，特定债务属于不可豁免的债务，不能在破产程序终结后获得免除而必须继续进行清偿。因侵权行为而承担的损害赔偿债务即属于此类债务。
　　根据《美国破产法》第523条（a)款第（6)、(19)项，因故意或恶意损害他人身体或财务产生的债务，以及任何涉及损害赔偿金、罚金、罚款等裁定的债务属于不可豁免债务。所谓故意伤害，包括了美国侵权法中很多类型的侵权行为，或者说，除了由于严格责任或疏忽责任而引起的责任外，所有故意侵权行为的责任都包括在这一类中。对身体的故意伤害包括肉体伤害和非肉体伤害，后者如损害他人的名誉或者对他人施加精神折磨；财产损害的责任更广，如撞坏他人的汽车或侵犯他人的版权。[31]除此之外，因服用酒精、药物或其他物质而非法驾驶机动车辆导致的人身伤亡责任，即使并非故意，也明确规定于豁免例外的范围之列。根据《德国破产法》第302条的规定，债务人因故意实施侵权行为所生的债务，不因给予剩余债务免除而受影响。《日本破产法》第253条亦规定，免责许可决定确定后，除基于破产程序的分配外，破产人就破产债权人免除责任。但是下列请求权不在此限：基于破产人由于故意或重大过失而施加的损害人身、生命、健康的非法行为的损害赔偿请求权，以及此外的基于破产人以恶意施加的非法行为的损害赔偿请求权。
　　（二）经济效益优先原则的必然代价
　　这种立法原因意味着一种明知而放任的态度。在效益和公平的价值取向发生对立或冲突时，立法者为了促进或者争取更大的经济效益，而不得不将公司侵权债权人置于普通债权人的受偿顺位，即使这种不利地位将产生不公平的法律效果和社会效果。这种原因貌似是对立法者秉持的公平正义理念的亵渎，其实却是一种基于社会发展现实的鱼和熊掌不能兼得的无奈选择。
　　纵观人类社会发展历史，其每一次进步都是以牺牲某种巨大的利益为代价换取的。人类在不断创造新的文明的过程中不断消耗已经创造的精神文明和物质文明：人类为了生存而发展，因为发展而牺牲了赖以生存的生态环境，而为了解决生态环境问题又陷入了人类发展的新瓶颈。因此，得失之间，代价是必然的。当公平和效益只能矛盾地存在于同一事物时，任何一种选择都意味着一种代价。只是从自然正义和社会正义的角度而论，通过包括法律制度在内的各种制度的作用尽可能将这种代价损耗降到最低。
　　将侵权债权人置于普通债权人的受偿地位是否达到了代价或损耗的最小化，这个问题在很多时候被另外一个问题—如果不这样做，经济效益是否会被减损—所取代。正如我们所知，虽然债权是平等的，但是在破产程序中，基于公共政策的考虑，债权的实现是有顺位排列的。债权平等只是同类型债权的平等，只有这样才能实现破产法所遵循的公平价值理念。那么侵权债权在债权竞争中是否具有置于优先受偿地位的可能性呢？我们进行两种假设：其一，将其置于最优的受偿地位，即优先于有担保的债权。这样做会遭遇两方面障碍：一方面是法律上的障碍，即违反“物权神圣”和“合同自由”原则，[32]破坏物权担保制度；另一方面是经济上的障碍，即可能危害商品交易安全，违背市场经济规则，并可能引发严重的金融风险。因为如果将侵权债权人置于最先受偿地位，那么以银行为主导的担保债权人为避免损失，将不得不作出抵御性调整，可能拒绝与存在侵权行为或潜在侵权可能的企业发生任何经济往来，或者通过扩大利差来消化由此产生的不良资产，从而使企业的经营环境恶化，在降低经济效率的同时，可能导致更多的企业破产。[33]其二，将其置于优先于普通无担保交易债权人的受偿地位。因为公司侵权的潜在可能性以及侵权债权人的优先地位，普通交易债权人将尽最大可能地争取担保利益，即使无法争取到担保利益，一也会拒绝以赊销或赊购的方式与债务人进行交易，这不仅可能导致债的制度的萎缩，更重要的是可能导致根据债的制度建立起来的对社会经济发展产生巨大推动作用的社会信用体系的崩塌，进而导致经济效率和社会效益的低下。结论是，因为侵权债权人的优先受偿地位注定会减损经济效益，所以从经济效益优先的角度来看，牺牲侵权债权人的债权实现利益是一种不得不付出的代价。
　　（三）立法相对于社会经济发展的滞后表现
　　滞后性是以法律作为社会关系调整手段的痼疾，是一个不容否认的客观事实。法律的这种缺陷，部分源于它所具有的守成取向，部分源于其形式结构中所固有的刚性因素，还有部分则源于其控制功能相关的限度。[34]与判例法相比，滞后性在成文法中表现更甚，因为后者在制定和修改过程中遵循更为严格的程序。然而一个有趣的现象是，即使是在普通法系国家，其对破产关系的调整也借助于成文法而不是判例法。[35]这样，法律尤其是成文法的滞后性作为侵权债权人受偿地位的理由就具有合理性[36]和普适性。
　　以立法的滞后性作为破产法中侵权债权人受偿地位规则配置现状的理由，实质上是承认了现有制度的不足。也就是说，在破产法立法之当时，立法者对于侵权之债在破产债权体系中地位的判断是缺乏足够前瞻性的，或者说囿于当时的社会经济发展状况，侵权之债的数量、规模都相对较小，既不会因为侵权行为导致企业破产，也不会在企业破产之时，尚存在大量侵权债权需要从破产程序中支付（因为这种债权通常早在企业破产之前就已经通过一般的民事诉讼程序获得充分的补偿）。因此，立法者根本无需在破产程序中特别考虑侵权债权人的利益。
　　事实也的确如此。在19世纪破产法形成的早期，企业侵权行为并不明显。随着经济的发展，企业日益成为社会活动中最重要的主体，企业的侵权能力也日渐增大。侵权债权人在破产程序中的受偿地位之所以引起学者的关注，正是因为在现代社会经济高速发展的进程中，所谓的大规模侵权事件不断发生。[37]由于大规模侵权事件造成的损失不可估量，因此许多公司在面对大规模侵权诉讼时倾向于利用破产清算或破产重组程序，以减轻或者逃避对侵权债权人的赔偿责任。[38]而这种现象以及伴随而至的结果在传统经济模式下是难以预见的。不仅如此，社会经济的发展状况和发展阶段也在某种程度上影响着立法者对于这种大规模侵权行为所造成的各种严重后果的判断，并妨碍了其对遭受此类侵权损害的受害人提供更为有效的救济途径。正如一些美国学者所指出的，20世纪90年代中后期的经济繁荣导致“引人注目的破产案件的相对匮乏”，但是由于经济衰退，企业重组重新成为关注的焦点。[39]一般而言，在社会经济处于快速增长时期，立法者关注发展多于稳定，关注效率多于公平，此时立法对于侵权债权人的利益考虑就可能较为缺乏；相反，在社会经济处于平稳发展阶段，立法者关注的目标就会发生变化，进而影响其对侵权债权人利益保护问题的态度；而如果社会经济处于衰退阶段，立法者对这个问题可能又会有不同认识。因此，我们有理由相信，侵权债权人在破产程序中的受偿地位问题会在破产法与社会经济和其他法律制度的不断调适中得到妥当处理。
　　四、破产程序中侵权债权人受偿地位的成因评价
　　在上述侵权债权人受偿地位形成的诸多立法原因中，有一些原因的合理性和妥当性是值得肯定的，而另外一些则应受质疑。
　　（一）值得肯定的立法原因
　　这些立法原因包括经营者连带责任制度和剩余债务免除例外制度的弥补作用以及立法的滞后性。前者属于积极原因，后者属于消极原因。
　　积极原因，是指因为具有某些制度或规则能够抵御特定法律制度产生的消极后果，因此立法者无需刻意回避该种制度安排。积极原因是立法者主动作为的结果，这种作为在作出特定法律制度安排之前或者之后作出，但是必须以特定法律制度实施时其消极后果能够得到抵御为限。具体到侵权债权人受偿地位问题，由于经营者连带责任制度扩大了责任主体范围，增加了侵权债权人债权实现的机会，抵消了侵权债权人破产受偿顺位的消极效果，因此构成该项制度安排合理性的有力支撑。虽然这种支撑作用可能遭受个人（经营者）破产制度的侵蚀，但是可以通过其他相关制度（如剩余债务免除例外制度）得到有效保障。剩余债务免除的例外制度，不仅在个人破产时对侵权债权人提供更有力的保护，在公司或企业破产时也可以与经营者连带责任制度共同发挥作用，较为有效地弥补了侵权债权人破产受偿地位的劣势。虽然该制度只针对因故意或严重过失侵权行为而产生的债务，但是无论从侵权行为的有效遏制，还是从侵权债权人的损失弥补的角度，都具有积极的效果，因此可以认为是一个侵权债权人受偿地位安排的合理性支撑。
　　消极原因，是指因为无法预见而无可避免地作出某种制度安排，并产生了某种消极后果。消极原因通常是法律的固有缺陷或者立法过程中的某种局限性因素造成的，因此在某种程度上可以通过明智而审慎地使用立法权力而加以避免。例如在立法时进行更广泛的社会调查和意见征询，或者更及时地调整法律制度或规则以适应不断变化的社会现实。法律的滞后性是包括侵权债权人受偿地位在内的许多不妥当或失去妥当性的法律制度存在的消极原因，也是可以通过适时修改法律进行有效纠正的。尽管修法的时点选择以及程度确定是一个比较难以作出判断的问题，但是为了克服消极原因而修改法律的必要性是不容置疑的。因此消极原因（滞后性）可以是特定法律制度（侵权债权人受偿地位）实然状态的理由，却不可以成为该制度应然状态的障碍。
　　（二）应受质疑的立法原因
　　这些立法原因包括责任保险制度的弥补作用以及经济效益优先原则的必然代价。前者具有较大的片面性，后者则具有很强的诱惑力。
　　责任保险或赔偿基金制度的片面性表现为两个方面：其一，该制度虽然对于侵权债权人债权实现的及时性和充分性具有较强的保障作用，但是，对于降低或减少侵权损害风险本身并没有帮助。甚至因为责任保险或赔偿基金在某种情况下可以通过商业成本转嫁到消费者身上，从而鼓励而不是遏制经营者从事可能损害他人权益的高风险行为。其二，事实上，责任保险或赔偿基金制度对于侵权债权人的债权救济也是不全面的。一方面，尽管大多数企业购买保险，但是其所购买的保险不可能涵盖全部侵权责任。另外，股东们也倾向于不足额保险，因为他们不能从购买的保险中获得利益。结果是，企业通常选择低保险限额并经常不对某些类型的风险投保。[40]另一方面，赔偿基金的数额也是有限的，在面对大量侵权索赔时同样存在分配问题。很多时候，侵权债权人不得不因此对基金提起诉讼。[41]因此，责任保险或赔偿基金制度虽然可以在一定程度上弥补侵权债权人在破产程序中居于普通破产债权人地位的受偿劣势，但在制度功能的综合评价上仍有较大的消极因素。
　　经济效益优先原则下的代价论是一个很具有诱惑力的观点。必须承认，“与秩序、正义和自由一样，效率也是一个社会最重要的美德。一个良好的社会必须是有秩序的社会、自由的社会、公正的社会，也必须是高效率的社会。”[42]但是，效率目标并不仅仅是保证经济效益的最大化，更要保证社会效益的最大化。也就是说，不能仅仅以经济效益作为追求目标，[43]而应从资源、环境、劳动者健康、可持续发展等各个方面来综合考虑。现代社会正处于后危机时代，这意味着立法者必须放弃简单的经济效率观念，从更多元的角度建立更加公平的法律秩序。事实上，在破产法最为发达的美国，因为受到大规模侵权行为所造成的严重后果和侵权债务人应对索赔的态度的震动，学者们已经开始从不同法律制度之间冲突与协调的角度，以及从经济效益与成本分析的角度，重新检讨破产分配规则。许多学者主张打破担保债权的完全优先地位，[44]也有一些学者主张赋予侵权债权人特别优先受偿权，以促使借贷市场发挥应有的监督或训诫作用，在包括侵权责任成本在内的社会总成本降低的前提下提高经济效率—这种借贷的低成本只有在考虑了所有的借贷（信用）成本，包括潜在的侵权责任成本时，才能被认为是“好”的。[45]
　　五、我国应重塑侵权债权人在破产程序中的受偿地位
　　“三鹿破产案”促使我们不得不重新审视我国《企业破产法》对侵权债权人受偿顺位安排的妥当性。是继续维持其当前的受偿地位，还是谋求改变，已成为摆在我们面前的一个课题。虽然国内学术界还没有对此给予较为普遍的关注，但这样做显然是有必要的。一些学者已经从不同角度对相关问题进行了阐释，[46]为进一步研究奠定了有益的基础。
　　就前述对侵权债权人受偿地位的成因分析及评价而言，笔者认为应该考虑重塑侵权债权人在破产程序中的受偿地位。主要有以下两个方面的原因。
　　一是我国既有法律制度体系中欠缺对侵权债权人受偿地位的积极原因支撑。
　　前已述及，经营者连带责任制度构成侵权债权人受偿地位的有力支撑，但是该制度并未在我国确立。尽管许多学者主张建立经营者（董事）对公司第三人的责任机制以保护公司债权人的利益，[47]但是我国《民法通则》和《公司法》都没有接受这样的观点，《证券法》第69条规定的董事在违反信息披露义务时对第三人的连带责任，也与经营者对债权人的连带责任制度有很大区别。[48]究其原因，大概在于即使不规定经营者连带责任制度，根据《公司法》第150条的规定，经营者也会对因其不当经营行为给债权人造成的损失承担责任，只不过这种责任承担是以对公司承担赔偿责任间接表现出来的，即经营者对公司债权人不是不承担责任，而是承担间接责任。[49]
　　诚然，从经营者行为制约的角度而言，经营者连带责任制度与经营者间接责任制度具有等同功效，甚至在对侵权债权人的救济效果方面，在公司正常运营状态下，二者也并无实质差别。但是，一旦公司经营状况恶化并致破产，两种制度在侵权债权人的救济效果上就会呈现出本质性的差别：在经营者连带责任制度下，经营者将针对其侵权行为造成的损害直接对侵权债权人承担损害赔偿责任；而在经营者间接责任制度下，由于有权对经营者主张损害赔偿责任的主体是公司，而公司因获得赔偿而取得的收益将作为公司的破产财产继续按照破产法的分配规则进行分配，因此经营者承担损害赔偿的结果并不能使真正承受其侵权行为不利后果的侵权债权人获得应有的赔偿，反而可能使其他债权人因侵权债权人的受损而获利，更容易诱使有监督能力的债权人怠于发挥其监督或训诫作用。
　　当然，也有学者在倡导经营者对债权人的责任时，认为我国《公司法》中虽未对董事对债权人的责任承担有正面明确的规定，但依据《破产法》第125条和《民法通则》第106条，债权人亦可寻得较为全面的保护，故在公司法增设此方面的条款之前，债权人面对董事的侵害行为并非束手无策，其利益仍可得到较为周全的维护。[50]但是，一方面，正如上述学者所认识到的，这些规定是比较模糊的，例如《破产法》第125条规定的民事责任应该对谁承担，以及承担何种民事责任均未明确。因此，在我国公司法人制度尚未普遍接受经营者（董事）对第三人（债权人）承担连带责任的观点的情况下，将其作为经营者对公司债权人直接承担责任的法律依据，是值得商榷的。另一方面，即使接受相关条款作为经营者对债权人直接承担责任的法律依据，对于侵权债权人受偿地位也不会有实质性的改变。因为从《破产法》的角度规定经营者（董事）对债权人直接承担责任，所针对的一定是债权人整体，而不是个别债权人。因此，侵权债权人若依据我国《破产法》第 125条的规定要求经营者（董事）对自己直接承担赔偿责任，而不是从集体受偿的财产中获得有限的分配份额，仍旧存在很大的法律障碍。[51]
　　结论是，侵权债权人在破产程序中的受偿地位应该以建立经营者连带责任制度为前提，否则就应该改变其受偿地位，使其置于优先顺位。至于剩余债务免除制度，一旦自然人破产制度在我国得以确立，那么该项制度则不可或缺。
　　二是我国的社会发展现实决定了有必要重塑侵权债权人在破产程序中的受偿地位。
　　众所周知，中国自1978年改革开放之后一直将发展问题作为社会主义建设的核心问题，并取得了举世瞩目的巨大成就，不仅保持了30年的经济持续快速增长，成为最大的新兴经济体，而且在2008年突破人均GDP为3000美元的关口，用5年时间完成了多数国家需要10～15年时间方能完成的从1000美元至3000美元的跨越。[52]但是，必须承认，经济发展本身并不能当然解决社会生活中的所有问题，相反，过速发展还可能引发许多社会矛盾和问题。近年来，我国连续发生严重的生产安全或食品安全事故、环境污染事故、资源能源危机、证券金融违法行为等，正是这些矛盾和问题的体现。经济学研究表明，人均GDP为1000～3000美元是经济起飞国家发展的关键阶段。在这个阶段既充满新的机遇，又面临各种社会风险，往往是产业结构快速转型、社会利益格局剧烈变化、政治体制不断应对新的挑战的时期，因此，必须高度重视这个阶段的稳定发展问题。[53]事实上，与其他经历相同发展阶段的国家或地区相比，我国必须对这个阶段的稳定发展问题给予高度重视有更充分且迫切的理由。第一，短期内迅速积聚的各种矛盾需要在相对稳定的社会环境中加以消化。中国作为后发国家，在充分利用后发优势的同时也必须妥善处理后发劣势。虽然从积极意义上说，中国只用了20年时间就实现了欧洲用两个世纪才完成的工业化、城市化和社会转型，[54]但是这并不意味着中国也能用20年的时间化解欧洲用200年时间化解掉的工业化进程中的各种矛盾。因此，必须科学谨慎地对待发展与稳定、效率与公平的关系，逐渐从向效率要公平转变为向公平要效率，在强调发展结果的同时更加注重发展的过程，使在快速发展阶段积聚的各种矛盾通过稳定发展阶段得到缓解和消化。第二，在后危机时代，中国面临发展方式的转型与改革。中国正在从生产大国走向消费大国，[55]必须高度重视包括消费安全、生产安全、环境保护、公共卫生与健康、社会福利与保障等在内的社会问题，加快推进以走向消费大国为主线的战略性转型与改革的进程。
　　正是在上述意义上，侵权债权人在破产程序中的利益保护问题不应该再作为经济效益优先原则的代价而被理所当然地忽视，必须重新调整侵权债权人的受偿顺位，使其处于更优先的地位。这样做的目的不仅是使已经遭受侵害的侵权债权人获得更加充分的救济和保护，更重要的是给整个信贷市场一个讯号，其作为有能力对公司行为进行监控的力量，必须履行自己的职责，防止更多公司侵权行为的发生。当然，效率或效益问题仍然是需要考虑的重要问题，只是当我们为了解决公平问题而通过责任保险或基金制度进行事后救济时，更明智的选择也许是，将同样的成本投入到事前防范措施的构建上。只有这样，才能从根本上避免更多大规模侵权事件的重演，使中国经济和社会的未来充满希望。
                                                                                                                              注释:
         参见叶林、黎建飞：《商法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社2006年版，第282页。
参见潘琪：《美国破产法》，法律出版社1999年版，第74页。
参见齐砺杰：《当公平成为更大的效率》，《特区经济》2007年第12期。
参见王新欣：《论职工债权在破产清偿中的优先顺序问题》，《法学杂志》2005年第4期。
同前注,E·博登海默书，第419页。
[35]1789年生效的《美国宪法》第1条第8款规定，国会“制定适用于全美国的有关破产事项的统一法律”，这表明美国破产法从一开始就成为联邦的统一立法。
[36]各国破产法的演进历程进一步证明了这种推论的合理性。
[37]参见朱岩：《大规模侵权的实体法问题初探》，《法律适用》2006年第10期。
[38]同前注,Charles M. E1son、Robert K. Rasmussen文，第2541页。
[39]See Charles M. Elson＆Robert K. Rasmussen, Introduction to Symposium, Convergence on Delaware: Corporate Bankruptcy andCorporate Governance, 55 Vand.L.Rev. 1657(2002)
[40] See Lucian Arye Bebchuk＆Jesse M. Fried, The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy: Further Thoughts anda Reply to Critics,82 Cornell L. Rev. 1279.
[41]同前注。
[42]参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第217页。
[43]一些美国学者甚至认为，“尽管共识可能是担保债权和破产优先权规则是有效率的，但是这些论点都没有得到重大理论支持或得到严格的经验主义的检验。”转引自前注,Charles M. Elson、Robert K. Rasmussen文，第2541页。
[44]同前注[40],Lucian Arye Bebchuk、 Jesse M. Fried文，第1279页。
[45]同前注, Charles M. Elson、 Robert K. Rasmussen文，第2541页。
[46]韩长印教授较早地提出非合意之债与合意之债的性质差别，并认为“有鉴于此，破产立法需要确立一些新的规则，一方面确定哪些人属于非合意当事人而应给予特殊的保护，另一方面，需要确立通过何种方式给予何种程度的保护”（参见韩长印：《破产优先权的公共政策基础》，《中国法学》2002年第3期）；也有学者从有限责任制度缺陷对非自愿债权人不利影响的角度，认为如何保护有限责任扩张下的非自愿债权人是十分重要的研究课题（参见郑英龙：《合伙企业有限责任否认与非自愿债权人保护》，《现代法学》2009年第2期）。
[47] 参见张民安：《董事对公司债权人承担的侵权责任》，《法制与社会发展》2000年第4期；韩长印：《经营者个人对企业破产的责任》，《法学评论》2003年第1期；冯果、柴瑞娟：《论童事对公司债权人的责任》，《国家检察官学院学报》2007年第1期；郭丹：《破产公司董事对债权人之个人民事赔偿责任》，《审计与经济研究》2007年第1期。
[48]同上注，冯果、柴瑞娟文。
[49]这种责任在本质上与股东对公司债务的责任性质相同。
[50]同前注[47]，冯果、柴瑞娟文。
[51]囿于篇幅，本文不对此展开进一步探讨。笔者非常期待在追究三鹿集团经营者民事责任的民事诉讼中，法院能够给出一个充分的判决理由，这个判决理由将会对侵权债权人在破产程序中的受偿地位问题产生深远影响。
[52]参见《五年涨两倍中国人均GDP破3000美元》, http://www.cass.net.cn/file/20090310220218.htm1,2010年8月29日访问。
[53]参见李培林：《高度重视人均GDP1000 - 3000美元关键阶段的稳定发展》，《学习与探索》2005年第2期。
[54]参见《中国20年完成欧洲花了两个世纪作出的成就》,http://world.people.com.cn/GB/8608365.html,2010年8月29日访问。
[55]参见迟福林：《后危机时代中国应推进五个转型与改革》, http: //www. china. com. cn/economic/txt/2009-10/31/content-18803285.htm,2010年8月29日访问。                                                                                                                   出处:《法学》2010年第11期

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