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标题: 从君子和而不同看刑法违法性的实质 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-3-29 17:05
标题: 从君子和而不同看刑法违法性的实质
从君子和而不同看刑法违法性的实质
《论语?子路》中，子曰：“君子和而不同，小人同而不异”。大意是说，君子在人际交往中往往能够与他人保持一种和谐友善的关系，但在对具体问题的看法却不必与他人保持一致。小人习惯于对问题的看法上迎合别人的心理、附和别人的言论，但在内心深处却并不抱有一种和谐友善的态度。
在本文看来，人与人之间之所以在对具体问题的看法上不会一致，关键在于价值观的不同。一个人的价值观取决于个人的生长环境、受教育程度等诸多因素，因此，要求两个人价值观完全相同是几乎不可能的事情。但每个不同的人之所以能够在社会中生活下去，在本文看来，最为主要的一点就是法律制度的建立，国家通过法律来约束规范人们的行为。每个人可以在法律规定的范围内自由行动，但是不能逾越法律的底线，否则必将受到法律的惩罚。但法律不一定惩罚违背道德的事情，法律只惩罚违反法律本身的事情，至于违反法律到底违不违背道德则涉及到法律与道德关系的问题。从古至今，对于法律与道德的关系有过无数的讨论，但不管两者有多少区别，最为明显的一点是法律调整人们外部的行为，而道德更强调调整个人的内心。或许有人会提出异议，很多地方的实践表明法律制定出来也不一定就惩罚了违反法律的行为。之所以会出现这样的事情，从法理学的角度，本文认为有两方面的原因：
（一）对法律规则逻辑结构的认识不同
法学界对法律规则的逻辑结构有三要素说和二要素说、新三要素说。三要素认为，法规规则由假定、处理、制裁三部分组成。二要素说认为，法律规则由行为模式和法律后果。新三要素说认为，法律规则由行为模式、条件假设和后果归结。
三要素说在词语上，处理和制裁具有明显的逻辑包含关系，同时该学说表达了一种强烈的以刑为主（高压和强制为主）的法律观念。而二要素说和新三要素说在对法律后果并没有表达出强烈的以刑为主的法律观念，只是强调要对产生的法律后果承担相应的法律责任。
“法律制定出来不一定就惩罚了违反法律的行为”在此看来就不免有所片面。不是法律不惩罚，有可能惩罚的方式不是大家所想象的刑罚而已。因违法行为产生的法律责任主要有刑事责任、民事责任和行政责任。而为外界所周知、最惹人眼球的就是刑事责任，而一般的民事责任、行政责任，与刑事责任相比，威慑性就相对来说小的多。根据《中华人民共和国刑法》第三十二、三十三、三十四条，刑罚分为管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利、没收财产。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，承担侵权责任的方式有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。根据《行政处罚法》第八条，行政处罚分为：警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证和营业执照、行政拘留。民事和行政上的惩罚措施难以满足人们对法律过高的期望（对违法法律的行为进行较重的处罚甚至刑罚）。
（二）法律实施效果的差异
法律的生命在于实施。法律通过实施才能表明法律不是一纸空文，而是活生生的生活事实反映。法律实施了并不一定就会产生相应的效果。这就涉及到法律实效[1]的问题。各地在遵守宪法、法律法规的情况下，因地制宜制定出适宜本地发展的地方性法规。由于理解、执行力、环境不同，适用就会有所差异。
法律的适用不仅需要人民法律意识的建立和对法律的信任（徒法不足以自行），也需要政府部门的大力推进实施。因此，“法律制定出来不一定就惩罚了违反法律的行为”也确实存在，但这不是法律本身的问题，这是法律实施效果的问题。法律要达到一定的效果，人民法律意识的强化和政府推进实施是必不可少的两个方面，缺一不可。
法律包容各种不同的人，包容各种不同的行为。只要人们不做出违法的事情，法律就不会对人们进行相应的惩罚，法律为人们的自由行为划定了范围。但到底什么是违法？不同的人有不同的看法。众所周知的是，违法是指行为违反相应的法律规范。但法律规范究竟禁止什么，人们就会有不同的认识。从刑法的角度而言，对违法本质的认识主要分为两种学说：结果无价值论和行为无价值论。
（一）结果无价值论
结果无价值论认为，违法性的实质是对法益的侵害。结果无价值论关注的是：行为现实引起的对法益的侵害或威胁（危险）所作的否定评价。
（二）行为无价值论
行为无价值论认为，违法性的实质是违反刑法规范背后的社会伦理规范。行为无价值论关注的是，对于结果切断的行为本身的样态所作的否定评价。
君子和而不同强调的是人们自由言论、行为而不受他人言论、行为的影响，其不必受限于统一的社会规范，这正好符合结果无价值论的观点。日本著名刑法学家平野龙一认为，现代国家对人们具有不同价值观应当宽容，法的任务只是保障具有不同价值观的人共同生活所不可缺少的前提条件。因为刑罚是一种重大的痛苦，并非维持社会伦理的适当手段；而且在现代社会，何种伦理正确也是相对的；将维持社会伦理作为刑法的任务，不仅是对刑法的过分要求，而且容易在法的名义下强制他人服从自己的价值观；刑法原则上只有在违反他人意志，给他人法益造成了重大侵害或者危险时才予以适用。行为无价值论者则强调对社会伦理规范的遵守，人们违反社会伦理规范即使没有造成法益损害也会承担相应法律责任。最为典型的例子就是误将白糖当砒霜给他人食用，行为无价值论者认为该行为虽然没有造成损害结果，但已经违反了社会伦理规范，该定故意杀人罪未遂。而结果无价值论者则认为该行为虽然违反了社会伦理规范，但没有造成相应法益损害，应属无罪。
结果无价值论者和行为无价值论者在很多具体问题的认识上有着显著的不同。笔者前段时间在网络上看到某地“毒品生日宴”的视频，下面很多评论者认为吸毒者的行为也该属于犯罪，应该规定在刑法之中。对于这些评论者该观点的斟酌，笔者发现，这就是行为无价值论者的观点。曾经有人提出增设吸食毒品罪，但是未被刑法所取。提出增设吸食毒品罪的观点主要理由就在于该行为违反社会伦理规范。但如果不问原因凡是把吸食毒品就定位为犯罪的话，那么就会造成打击面过大的不良影响。据大型纪录片《远离毒品》对1216名吸毒者吸毒原因调查表明：好奇占68.6%，朋友、毒贩引诱占15.4%，主动寻求刺激占16%。从此项数据我们可以看出，大部分人是误入歧途的，主观上和客观上对他人造成的法益侵害程度还不足以达到刑法所规定的的法益侵害程度。或许有人会提出异议，把吸食毒品定为犯罪，打击面过大不是更好吗？不是更能严厉打击毒品的泛滥？而且毒品对于他人和社会造成的危害不是足够大，怎么可能没有达到刑法所规定的侵害法益的程度呢？对于这些问题的认识取决于对毒品犯罪法益的认识。传统理论认为，毒品犯罪的保护法益是国家对毒品的管理制度。而张明楷教授则认为，毒品犯罪的保护法益是公众健康。如果认为保护法益是毒品管理制度的话，就会认为吸食毒品该被规定在刑法之中，因为吸毒本身就侵犯了国家对毒品的管理。如果认为保护法益是公众健康的话，就会认为吸食毒品不该规定在刑法之中，因为吸食毒品只是对自己身体的影响而不是对公众健康的影响。吸食毒品和自杀在侵害法益的主体上是有相似处的，吸食毒品是侵害自己的身体，自杀是侵害自己的生命，两者虽然法益不同，但是侵害的都是自己的权益。刑法不调整侵害自身权益的行为。因此，就笔者个人而言，笔者支持张明楷教授的观点，毒品犯罪的保护法益是公众健康，而不是毒品管理规范。进而本文认为，吸食毒品罪不该被规定在刑法之中。
社会是法律的基础，没有社会就没有法律。社会本身的存在就决定了人们价值观的不同，人们可以自由行为，法律的设定就应该保障人们的自由，而不是违反意志限制人们的行动。刑法是各部门法中最后的保障法，具有谦抑性，没有造成足够的法益侵害就不应该为刑法所调整。社会伦理规范不仅会从主观上限制人们的自由思想，同时也会造成客观上没有造成足够法益侵害而入罪的现象（有违谦抑性原则）。
君子和而不同是人们不同价值观的生动体现，同时也是结果无价值论的目的之所在，保障人们的自由行为不受影响（己所不欲勿施于人）。结果无价值论正是基于保障自由、法益保护的思想理念下提出的对违法性本质的认识。社会决定法律，法律反作用于社会，遵循自然和社会的规律，法律才能更好地促进社会发展。
[1] 一般是指具有法律效力的制定法在实际社会生活中被执行、适用和遵守的状况，即法律的实质有效性。

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