法艺花园

标题: 关于制定中国民法典的断想 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-3-24 23:07
标题: 关于制定中国民法典的断想
原作者：崔建远清华大学法学院教授
一、准确定位、协同攻关。许多有志之士呼吁和倡导,中国民法典应面向21世纪,领导新潮流。这一崇高目标的实现取决于诸多因素,首先是准确定位中国民法及其法典。如果像一些人认为的那样,民法及其法典仅是与刑法、行政法地位平列的法律,那么,制定的中国民法典再精巧,也不会领导世界新潮流。我们必须认识到,民法及民法典所处的重要地位和应发挥的巨大作用在于:(1)就民法与人类生活的关系而言,民法来源于生活,最富有生活的品格。它告诉人们为人处世之方,待人接物之法,安身立命之术,因而是“生活的百科全书”。(2)在民法与法制的关系上,民法是基础,法的其他部门只是从民法的原则出发,较迟并较不完备地发展起来的,民法曾经长期是法学的主要基础。民法总则,不仅是民法的总则,而且是有关部门法的总则。就一国法制建设来说,民法是其核心和基干。如果民法不完善,就是法制不完善;如果一个人没有民法观念,就没有人格观念、权利观念、利益观念、自由观念和责任观念,也就没有现代法治观念;如果一个政府没有民法观念,就不是一个人民的政府、法治的政府。(3)就民法与人的关系看,民法最尊重人、关心人、成就人,强调人性,追求真善美,从而通过促进人的发展而促进社会发展。因民法典是民法的系统化、确定化,使民法的各项制度及规范能够和谐一致,故能把民法的上述重要地位更凸现出来,使民法的巨大作用更充分地发挥出来。
正因为民法及其法典系整个法制的基础,所以其中必须蕴含着法制精神、法制原则的胚芽;正因为民法及其法典系“生活的百科全书”,所以其中必须规定内容丰富的涉及面广泛的行为准则;正因为民法及其法典关注人,重视人性,所以其中体现着真善美的价值追求。由此决定,制定中国民法典必须集哲学、经济学、伦理学、社会学、自然科学、法学等众多学科的精华,反映时代的要求,协同攻关,才会不辱使命,仅靠民商法学学者的力量难以使民法典达到应有的高度。
二、采用新框架,解决新问题。法国民法典的精神、原则统治了19世纪的各国民事立法,德国民法典在20世纪影响广泛,我国学者殷切期望中国民法典代表21世纪的民法方向,领导新潮流。实现这一崇高目标需要具备许多条件,做出艰辛的努力。其中需要做的一项工作就是采用新的分析框架,解决新出现的在21世纪普遍存在的重要问题。例如,随着计算机系统的广泛应用,人的意思决定被限定在人们所使用的计算机程序当中,其选择只能在软件的许可范围内。作为人与人之间交流手段的意思在计算机系统中只不过是程序化了的意思而已。这种人的意思形成和基于意思的活动被物质性过程所部分替代,或者是人的精神作用以外的原因使人的精神作用受到限制和制约的现象,就是所谓的人的物化现象,它在21世纪会带给我们的是内容丰富、影响深刻的新问题,其中会对法律行为和意思论带来影响。与此相关联,合同一旦进入计算机系统,即可实现从商品的生产到销售这一全过程的合同群系统化。这种与计算机系统相结合的合同是新合同的现实类型,可称为系统合同。它不仅能从整体上设定法律事项,而且还可转化为能够监控营业活动、库存管理、结算、财务管理的信息系统。它在21世纪在法律上将作为交易的主要现实类型贯穿于社会、经济、企业、消费生活的各个方面。我们既有的法律框架已不适于解决这一问题,需要采用新的法律框架,解决诸如防止系统机能阻碍、不当利用、救济受害和系统责任等大量问题。再如,分子生物学的研究成果证明,人、动物、植物都是通过DNA的遗传信息才得以繁殖,DNA的机能对所有生物都是共同的,因此,法律上被作为物的即人以外的生物(权利的客体)与人(权利的主体)在DNA的意义上不存在差别。这就需要为这一共同生命单位的生物体设计法律模型,创造新的法律框架。这一生物体介于现代法律秩序之基本构成要素的人与自然之间,是独立的第三要素,可以为我们提供法律方法以便解决分子生物学和生命工程不断带给我们的问题。等等。
制定中国民法典,仅仅是借鉴既有的法律规则、模型、理论,只会使中国民法典沦为20世纪的尾声。欲开启21世纪一个时代,必须集中多学科的力量,展开跨学科的综合研究,解决21世纪存在的现代法尚未解决的问题。从今天起,我们就应该开始扎实的工作。
三、实体法与程序法的密切结合。在我国,民法理论与诉讼法理论各自成一系统,结合研究者不多;民法学者与诉讼法学者亦鲜有兼任者。这已经带来不良的后果。由于未充分考虑到程序机制而设计民法制度,结果有的民法制度不合理,有的过于复杂,有的难度增大。例如,我国民法承认物权的绝对性,奉行物尽其用的效益原则,保护交易安全与便捷原则,加上有整理物权类型的必要,因此我国民法采取物权法定主义,不允许当事人任意创设物权类型,也不允许当事人赋予与法定内容相异的物权内容。但这样一来,实际普遍存在着的但法律上无明文规定的“物权”类型就不会具有物权效力,发挥不出应有的功效。土地承包经营权曾较长时期地处于这种功效减值的境地,“四荒”土地使用权正处在此种状态中。冯象先生称这种不能描述现实生活中的权利关系,不能还“四荒”土地使用权等物权之实,为法律的危机。
解决这个问题,已有的对策主要有承认习惯创设物权、赋予债权效力等。这些对策难以消弥从新类型“物权”发生到被物权法承认之间的时间差,这意味着法律因其固有的滞后性而承担着一种“补遗”的作用。现在有的学者拟将实体法与程序法密切结合解决这一问题。提出将“法定”内涵由种类固定转换为程序固定,即通过立法对适当的公示方法的规定和强制要求,设计出民事主体通过法律行为创制新的物权类型必须具备的程序要件。借助程序在控制自由的前提下保障自由,既可容纳千变万化,又可保持不离其宗,使无限的未来可能性尽归一已,从而提供了为形成新的规范所需要的法律体系的开放性结构,适应能力和可塑性的功能。
再如,在合同用语的解释中,当事人双方对合同用语的含义理解不一,任何一方都不了解对方所理解的含义,于此场合,确定哪一方当事人所理解的含义为合同用语的含义,显得十分困难,如果引入举证责任分配机制就能容易地解决问题。
有鉴于此,制定中国民法典时应适当地将实体法与程序制度相结合。民法关系不仅需要权利规范引导,还需要严密而慎重的程序保障。只有程序尤其是诉讼的程序的合理设计,民事权利在受侵害时,才会最终得以实现。好的程序一方面可以限制司法者擅断和随意活动,保证其在程序、方法的参照系中慎思和权衡,以作出切合实际的判断;另一方面,可以促使权利人积极地要求恢复权利。
四、同国际惯例接轨与中华民族传统。日本的民法主要是引进德国等西方法制而成的,后来发现在继受的合同法之外,还存在基于日本式合同观的合同法,并且作为“活法”的合同法是与日本民法典中的合同法异质的法。中国的民法通则、经济合同法等在风格上亦是引进,而非中华民族固有的模式。实践证明,实际执行的效果并不理想,与中华民族传统理念有冲突为原因之一。民法以及其他法律都有民族性、地方性,都须符合特定社会的人们公认的道德伦理、惯例习俗。有的学者甚至说,真正能得到有效贯彻执行的法律,恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定;一个只靠国家强制力才能贯彻下去的法律,即使理论上再公正,也肯定会失败。哈耶克曾经指出,在一个传统和惯例使人们的行为在很大程度上都可预期的社会中,强制力可以降低到最低限度。
笔者认为,中华民族传统上的民法在整体上不适合社会主义市场经济的需要,中国民法典的基本框架、描述方式、法律语言等仍然需要引进的,况且民法通则等已实施多年,已在人们头脑中程度不同地形成印象。但是中华民族适合于社会主义市场经济内在要求的理念则须保留,实践中正在形成的民法规则、权利类型、法律行为类型等须及时予以认可、整理、升华。这是制定中国民法典不可不注意的,越是民族的,越是世界的。这也多少适合于法律,包括中国民法典。中国民法典中创设的适合于社会主义市场经济内在要求的,与社会公德相一致的,有别于他国的若干制度、规则(如同德国民法典确认了物权行为制度、美国统一商法典创设了属于严格责任的产品责任、担保利益制度),就会使其立于世界民法典之林,就会成为他国学习的榜样。

欢迎光临法艺花园 (https://www.llgarden.com/)