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标题: 论表见代理 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-3-24 23:05
标题: 论表见代理
原作者：曹新明中南财经政法大学知识产权研究中心教授
一、问题的提出
我们知道，一般情况下，代理人以被代理人的名义在代理权限范围内所实施的民事法律行为所产生之法律效果直接归本人承受。具体言之，代理人为本人所设定的权利归本人享有，为本人设定的义务由本人承担。但是，事情并不总是这样简单。在许多情况下，由于某种原因，由代理所生的权利或者义务本人不愿受领或者承担，从而引起纠纷。例如某百货公司甲书面授权其采购员乙赴丙公司代理其购买“羽绒制品”，并且在向乙发放授权委托书时，其法定代表人向乙口头交代“不要购买羽绒被”。丙公司在审查了乙的授权委托书后，按照乙的要求，签订了包括“200条羽绒被”在内的总计10万元人民币的羽绒制品购销合同。此后，丙公司按合同约定的时间、地点、方式、品种、数量等全面、正确地向甲百货公司发货，而甲公司却拒绝受领乙“超越代理权”购买的200条羽绒被，拒付该200条羽绒被的货款。丙公司认为乙向其出示的授权委托书表明乙具有购买“200条羽绒被”的代理权，坚持要求甲百货公司受领该“200条羽绒被”并支付其货款。因此而发生纠纷。
此案中，百货公司甲的理由是：其法定代表人向乙发放书面授权委托书时口头向乙交代不要购买羽绒被，乙购买羽绒被的行为属于超越代理权的行为，故根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第66条第1款的规定：“超越代理权的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任；未被追认的行为，由行为人承担民事责任。”在此，由于百货公司甲事后并没有对乙超越代理权的行为予以追认，所以，百货公司甲对此不负责任。丙公司的理由是：百货公司甲向乙发放的授权委托书明确授权代理人乙购买“羽绒制品”，而羽绒被也属于羽绒制品，故乙的行为没有超越代理权，因此根据《民法通则》第66条第2款的规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的民事法律行为，由被代理人对代理人的代理行为承担民事责任”。即使百货公司甲在向乙发放授权委托书时口头对乙的代理权作过限制，但由于该项限制并未通知相对人，这项限制对相对人无效。
究竟是百货公司甲的理由成立，还是相对人丙的理由成立？依据我国目前的法律规定，很难得出合理的结论。从百货公司甲的角度看，乙的代理行为的确超越了代理权限；但从丙公司的角度看，乙的行为并未超越代理权限，而且自己尽了充分注意的义务。在此案中，百货公司甲所援引的条款与丙公司所援引的法律条款都是《民法通则》的规定。是不是《民法通则》的规定自相矛盾呢？不是的。造成这种状况的原因在于：我国《民法通则》仅规定了有权代理和无权代理两种情形，没有规定介于两者之间的第三种情形，即表见代理。
二、表见代理及其特征
表见代理，是指因本人的行为足以使相对人相信行为人具有相应的代理权而与行为人进行民事法律行为，本人须对该行为人负授权人责任的代理。对此，我国台湾地区“民法典”第169条作了规定，即“由自己之行为表示以代理权授予他人，或者他人表示为其代理人而不为反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任”。日本民法典、德国民法典、法国民法典和瑞士债权法都有这样的规定，而且日本民法典、德国民法典和我国台湾地区的“民法典”都明确地使用了“表见代理”的概念。
从实质上讲，表见代理是一种无权代理，但是与狭义的无权代理有明显的区别。首先，从被代理人的角度看，表见代理与狭义的无权代理是一致的，即代理人所实施的行为超越代理权，或者没有代理权，或者代理权已经终止；但是从相对人的角度看，表见代理与狭义的无权代理有着明显的区别：第一，从形式上看，表见代理具有有权代理的全部要件，相对人即使尽了充分注意的义务仍然无法知道代理人所进行的代理是超越代理权、没有代理权或者其代理权已经终止的行为；第二，从法律效果上看，相对人能够证明自己已经尽了充分注意的义务仍然相信代理人的行为属于代理权限的，被代理人必须对由此产生的法律后果承担责任，否则，就是狭义的无权代理。就狭义的无权代理而言，只有在被代理人对代理人与相对人所实施的民事行为予以追认，被代理人才承担相应的法律责任。其次，狭义的无权代理是指三方当事人，即被代理人、代理人和相对人，都能确定的知道代理人所实施的民事行为是在超越代理权、没有代理权或者代理权已经终止的情况下进行的，而相对人仍然与代理人以被代理人的名义进行民事行为。由此产生的法律后果，只有经被代理人追认，被代理人才承担相应的法律责任；否则，由此产生的一切后果由代理人和相对人承担。最后，法律规定表见代理的目的为：第一，保护相对人的合法利益；第二，维护交易安全；第三，防止不正当竞争。
与有权代理相比，表见代理具有以下特征。
（一）行为人的行为对相对人必须具有有权代理的全部要件
根据我国法律的规定可知，有效代理之要件为：
1.代理人必须具有代理权。有权代理的代理人所具有的代理权是真实的、有效的，无权代理之代理人的代理权是真实的无效，不仅被代理人和代理人知道，而且相对人也知道；表见代理的代理人虽然不具有相应的代理权，但由于本人的原因使相对人相信其具有代理权。上述案例中，百货公司因自己的原因使丙公司相信乙具有代理甲公司向丙公司购买“羽绒被”的代理权。因此，乙的代理行为成立表见代理。如果甲公司从未授权乙向丙公司购买“羽绒被”，而乙采用非法手段从甲公司获得向丙公司购买“羽绒被”的授权委托书，从而使丙公司相信乙具有代理权，则成立无权代理。
2.代理人须以本人的名义实施民事法律行为。如代理人以自己的名义与相对人实施民事法律行为，就不是代理。《日本民法典》第100 条规定：“代理人未表示为本人而为之意思表示，视为为自己为之”。表见代理仍须代理人以本人的名义与相对人实施民事法律行为。
3.代理人须在代理权限内实施代理行为。本来，代理人是以本人的名义与相对人实施民事法律行为，但是，代理人却是自己在向相对人进行意思表示或者受领相对人的意思表示，因而要代理人所为的意思表示或者受领的意思表示必须在代理权限内。上述案例中，乙购买的“羽绒被”属于授权委托书所说的“羽绒制品”的范围内。
4.代理人须具有向相对人实施意思表示和受领意思表示的能力。无民事行为能力人和限制民事行为能力人等不能成为代理人。原来具有民事行为能力的代理人，因故丧失民事行为能力的，代理权终止。要成立表见代理，其代理人也必须具有民事行为能力。
（二）本人的行为足以使相对人相信行为人具有代理权
表见代理的这一特征是区别有权代理、狭义无权代理的显著特征。表见代理之代理人的代理权，是因本人的行为使相对人相信其存在，并且是有效的。因此表见代理的效力，不必要本人追认，本人就应当承担其法律后果。这样规定的意义在于：狭义的无权代理是为了保护本人的利益，即当狭义的无权代理人所实施的代理行为对本人有利时，本人可能予以追认，否则，本人可以否认或者不进行追认；而表见代理之法律制度的设立是为了保护善意无过失相对人的合法利益。当表见代理行为所产生的法律效果对相对人有益时，该相对人可以请求本人承担民事责任，否则，相对人可以行使撤回权。
当然，表见代理尽管是由本人的行为引起的，但也不排除在某些情况下，同时还有代理人的因素。也就是说，在某些情况下，当本人拒绝追认时，相对人可以追究本人的责任，也可以不追究本人的责任而追究代理人的责任。不过，这以追究代理人的责任比追究本人的责任对相对人更为有利时才作此行为。（注：参见史尚宽：《民法总论》，第503页。）
（三）相对人是善意的且无过错
因相对人的过错而相信行为人具有代理权，则不能成立表见代理。例如我国台湾地区“民法典”第169 条之但书规定：“但第三人明知其无代理权或可得而知者，不在此限”。其第107 条还规定：“代理权之限制或撤回，得以对抗善意第三人。但第三人因过失而不知其事实者，不在此限”。《日本民法典》第112条规定：“代理权之消灭，不得以之对抗善意第三人。但第三人因过失而不知其者，不在此限”。我国《民法通则》第66条第4 款也有类似规定：“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任”。
所谓“相对人善意且无过错”，包括两个方面的含义：第一，相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为。如上述案例中，丙公司对乙之购买行为的相信乃属此。第二，相对人并无过错，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。一般而言，代理之相对人应对代理人有无代理权加以慎重地审查。如相对人因轻信代理人有代理权而为之，或者因疏忽大意而未对行为人的代理资格或代理权进行审查而相信行为人的代理权，不能成立表见代理，即本人对此不负授权人的责任。授权之意思表示由本人直接向相对人所为，相对人应当审查行为人有没有代理权及其代理权的范围，即对授权之意思表示进行审查。如授权之意思表示直接向代理人所为，相对人不仅应当审查本人有没有授权的意思表示，而且还应当按本人与代理人之间的种种情事来审查是否有代理权以及代理权的范围。
三、表见代理之形态
表见代理有各种表现形态，下面分别介绍之。
（一）授权表示所生之表见代理
此种表见代理表现为：本人虽未曾授予行为人以代理权，但本人有向行为人授予代理权的行为表示，致使相对人相信行为人具有代理权。如本人以直接或者间接方式声明授予行为人代理权，但实际上并未授权。在这种情况下，该行为人以本人的名义与相对人所为民事行为，成立此种表见代理。在该行为人以本人的名义与相对人实施民事行为前，本人以与声明授权行为人以代理权相同的方式撤销原声明，而且必须使撤销的意思表示到达相对人，才能使行为人的代理行为成为狭义的无权代理。例如，甲某告诉相对人某房地产公司丙，授权乙代理其向丙购买一套住房，但甲却并未向乙授予这样的代理权。甲后来发现另一房地产公司丁的住房较之丙的地理位置好，且价格差不多，因此甲决定购买丁的住房而不购买丙的住房，并将此事明确地告诉了乙。后来乙发现丙的住房结构比丁的好，且价格便宜许多，便以甲的名义向丙购买了一套住房。此例中，乙与丙所实施的民事行为成立表见代理。因为甲曾经告诉过丙欲委托乙代理其向丙购买一套住房，尽管后来甲并未实际地给乙授予代理权，并且甲将其决定购买丁的住房而不购买丙的住房一事告诉过乙，但并未将此决定通知丙，故丙相信乙有此代理权，从而成立表见代理。
此外，最高人民法院1987年7月21 日的《关于审理经济合同纠纷案件具体适用经济合同法的若干问题的解答》也有这样的意见，即：“（一）合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的，应视为委托授权合同签订人代理权，委托单位对合同签订人签订的合同，应当承担责任。（二）合同签订人持有委托单位的介绍信签订合同的，应视为委托单位授予代理权”。这是人民法院关于授权表示型表见代理的司法意见。
但是应当注意以下几个方面的问题：第一，个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，以出借单位的名义签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动，给相对人造成经济损失构成犯罪的，除依法追究借用人的责任外，出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位，依法应当承担赔偿责任。但是，有证据证明被害人明知签订合同的对方当事人是借用行为，仍与之签定合同的除外。第二，行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。第三，企业承包、租赁经营合同期满后，企业按照规定应进行企业法定代表人的变更登记，而企业法人未采取有效措施收回其公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者没有及时采取措施通知相对人，致原企业承包人、租赁人得以用原承包、租赁企业的名义签订经济合同，骗取财物据为己有构成犯罪的，该企业对被害人的经济损失，依法应当承担赔偿责任。但是，原承包人、承租人利用擅自保留的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以原承包、租赁企业的名义签订经济合同，骗取财物据为己有构成犯罪的，企业一般不承担民事责任。单位聘用人员解聘后，或者受单位委托保管公章的人员被解除委托后，单位未及时收回公章，行为人擅自用保留的原单位公章签订经济合同，骗取财物据为己有构成犯罪的，如给被害人造成经济损失，单位应当承担赔偿责任。（注：参见1998年4月9日最高人民法院审判委员会第974 次会议通过的《最高人民法院在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第4～6条的规定。）
（二）知道他人以其名义实施民事行为而不作否认表示的表见代理
我国《民法通则》第66条第1款对狭义的无权代理作了规定，同时在最后一句又规定，当无权代理的代理人实施代理行为时，本人知道该无权代理人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示的，就不必本人追认而直接由本人承担民事责任，故成立此种表见代理。我国台湾地区“民法典”第169 条对此表见代理作了明确规定：“知道他人表示其为代理人而不为反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任”。例如甲之女儿丙在支票背面签上其父甲之名，甲之妻以甲的印章在此支票上盖章时，甲在场而不表示反对的，甲应负背书人的责任。（注：参见戴森雄：《民法案例实务》第一册，台湾三民书局1981年第3版，第207页。）
如何确定本人知道他人以其名义在实施民事行为呢？在此必须回答以下几个问题：第一，本人“知道”的时间。只有在他人以本人的名义与相对人实施代理行为完成以前，本人知道此事为限，否则本人不负授权人的责任。第二，本人“知道”的方式。当他人正在以本人的名义实施民事行为时，本人在异地间接地知道此事，也应视为知道，但反对的意思表示此时不必及于该他人或者相对人，均可视为已作出反对的意思表示。但若能及时地向相对人作出反对的意思表示（如电话、传真等）而不作此表示的，便视为未作出反对的意思表示。如果本人在现场，或者相对人就该他人的代理行为直接向本人询问，本人不当场作出否认表示的，便成立此种表见代理。如果相对人采用其他形式向本人询问的，本人应在合理的时间内作出否认的意思表示，否则，应视为本人未作出否认的意思表示而成立此种表见代理。第三，本人应该知道而未知道的后果。谁负有证明本人知道的举证责任呢？据我国台湾地区“民法典”第169条的注释，认为由主张本人知道此事实的人负举证责任。对此我国《民法通则》和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》都未作明确规定，也没有学者对此举证责任发表意见。按我国台湾地区“民法典”注释者的观点看，负举证责任的人为行为人或者相对人。理由有二：其一，本人不必主张自己知道行为人以本人的名义实施民事行为。即使本人不知道行为人以本人的名义实施民事行为，如果行为人所为的行为对本人有利，本人享有追认权，从而使无权代理经追认而成为有效代理。其二，只有相对人才可能在本人主张不知道或者相对人直接主张本人知道此事的情况下才生表见代理，否则，为无权代理，不生对本人的法律效力。根据《民法通则》第66条第1款规定，当行为人不能证明本人知道行为人以本人的名义实施无权代理行为时，只能被动地等待本人追认。如果本人不追认或者拒绝追认，行为人就要承担无权代理所生的法律后果。另一方面，相对人要使自己的权利得以实现，既可以依表见代理向本人主张权利，也可以依无权代理向行为人主张权利。但是，若本人否认自己知道无权代理的事实，而无权代理人又无力清偿其债务时，如果相对人能证明本人知道此无权代理的事实，便可以成立表见代理，要求本人承担清偿义务，使自己的权利得以实现。由此可见，一般情况下，应当由行为人或者相对人负举证责任。只有在特殊情况下才可能由本人举证证明自己事先知道行为人以自己的名义与相对人实施代理行为的事实，即如果行为人以本人的名义与相对人实施的民事行为所生的结果对本人有利，而相对人却以行为人无代理权为由行使撤回权时，本人可以举证证明自己事先知道此事实，使无权代理成为有权代理。此时，相对人不得行使撤回权。
此种表见代理有一个相互冲突的关系，即：当本人知道无代理权人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示，但相对人同时知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止而与其实施民事行为给他人造成损害，应当由本人负责任还是应当由行为人与相对人负连带责任？从保护本人的利益出发，在这种情况下应由相对人和行为人对本人的损害负连带责任。当相对人明知行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与之实施民事行为的，第三人的行为就不再是善意而是恶意的，故不能对恶意第三人的利益给予保护。
（三）授权不明而生的表见代理
《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”。此规定即是成立此种表见代理的法律依据。
《民法通则》第65条第2 款规定：“书面委托代理的授权委托书应载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并有委托人签名或者盖章”。根据此规定，委托代理之被代理人将代理人的姓名或者名称、代理事项、代理权限和代理权的有效期在委托书中写明，以此确定代理人的身份、代理事项、代理权限和代理期间，使相对人能够正确了解代理人，从而进行有效代理产生当事人预期的法律效果。如果委托书授权不明，使善意且无过错的相对人相信代理人资格、代理事项、代理权限和代理期间而与代理人实施民事行为，被代理人就应当向相对人承担民事责任，代理人承担连带责任，使善意且无过错的相对人的合法利益得到保护。
除了书面授权不明能够产生此种表见代理外，因口头授权不明也能产生此种表见代理。因为《民法通则》第65条第1 款规定：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式”。由此可见，除法律规定必须用书面形式的情形外，被代理人既可以用书面形式，也可以用口头形式进行委托代理。当被代理人口头授权不明给相对人造成损害的，被代理人也应向相对人承担民事责任。（注：参见王良化主编：《商业经济纠纷案例》，中国商业出版社1993年版，第63页。）
成立此种表见代理的要件为：（1）仅适用于委托代理；（2）须本人有明确的授权表示；（3）本人的授权不明；（4）相对人善意且无过错。
四、结语
中国人民大学教授王利明在九届人大一次会议期间呼吁“颁布民法典刻不容缓”。他认为颁布一部系统完备的民法典，首先有助于政府转变职能，为大量政府规章提供指导；其次能为法院判案提供明确的依据，提高司法审判的公正性；还可以为交易当事人从事各种交易行为提供明确的行为规则。（注：参见万学忠：《颁行民法典刻不容缓》，《法制日报》1998年3月13日第2版。）我国在制定民法典的过程中，应当充分考虑各种形式的代理，尤其是表见代理。它既有别于有权代理，又有别于狭义的无权代理。从实质上看，表见代理与有权代理有区别，但是，从被代理人与相对人之间所产生的法律效果来看，两者是相同的。随着市场经济的发展，代理制度所具有的作用会越来越大，同时也要求代理制度不断完善。本文所谈之管见，目的正在于此。

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