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标题: 论物权法的私法性(上) [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-3-24 23:04
标题: 论物权法的私法性(上)
原作者：高富平华东政法学院教授
物权立法成为市场经济法律体系中最难攻克的一块“堡垒”。其难度与其说超出各界想象，不如说也在人们预料之中。因为物权立法的难度根本上在于物权法是政治制度的延伸或表现，它不纯粹是一个私法问题或纯粹的法律规则问题。其次，在物权法立法技术层面上，物权立法必须立足于中国国情，既要考虑中国现行体制的接轨，又要制定符合物权法基本原理的规范，没有现成的范式可以照搬。作者一直试图探索出“物权法基本原理与中国国情相结合”的一种物权立法思路和体系，在此，笔者从物权法的私法性质的角度，就我国物权法基本定位和立法技术谈一些看法。
一、物权法的私法性质：物权法作用的有限性
物权法旨在建构对物和其他有限资源的法律规范秩序，其所要处理的基本问题有四：何种之物（或财产）得为私有；如何创设物权；所有人对于其物得为如何的使用、收益和处分；所有权被侵害时的救济方法。
物权法是整个财产法乃至民法的基础。只有明确物的归属，才有物的有效利用和流转。在物权法不健全的情形下，市场经济法律体系就是不健全的。不仅如此，物权法也被认为是经济体制改革重要组成部分。因为改革是一个放权于民、还权于民的过程，其中重要的是确认和保护对物或财富的拥有权利；改革还是一个使整个社会资源按照市场化运作的过程，也就是整个社会资源物权化过程（当然，用于公共目的的物除外），而这也需要物权法。因此，物权法被寄于厚望。人们寄希望于物权法构筑清晰的产权制度，因而成为整个市场经济法律体系的基础。但是，作者认为，物权法对传统公有制财产产权明晰的作用是有限的。这主要是因为物权法属于私法范畴，物权法只确认和保护私权利，是一套私权利（物权）取得、行使、保护的规范。
这是因为物权法属于民法典的组成部分，而民法典是只规范私权利的法典。“权利要求一个权利主体”。而民法上的主体根源于自然人，后来扩展至拟制人格——法人；而民法的权利无非是法律保护的这些主体的意志能力，离开了具有意志能力的主体，那么权利就毫无意义了。这意味着，物权均暗含一个前提：所有的物权均有一个明确的主体，所谓的权利确认和保护无非是这些明确的私人主体的意志能力的确认和保护。离开主体纯粹抽象的权利规范没有任何意义。比如，所有权具有占有、使用、收益和处分四种权能，但这一定义对于全民所有权毫无意义。因为，这里没有具有意志能力的主体。因此，尽管我国《民法通则》也有与其他国家大致相同的所有权定义，但对于主体缺失的所有权这一抽象的所有权定义毫无用处。
物权是特定主体与客体物之间支配关系，由此赋予该主体对客体物排他的支配权利。没有明确的实实在在的主体存在，就没有物权或者在现实中不具有操作性。物权主体通常是以个人或自然人为模型的，故物权法上的所有权即指个人所有权。至于国家、法人或其他团体对特定范围客体物的排他支配权，准用于个人所有权规则。这种准用使法人所有权受到物权法同等的保护，其权利行使结果与个人所有权具有同样的结果。也就是法人可以转让物之所有权、设定负担等，其效果等同于个人所有权。但是，这种所有权的行使则不是物权法所能调整和规范的，而是公司法、其他组织法（在国家所有权情形下，涉及宪法或行政法）。这是因为当主体演变为一种组织时，其意志形成的特殊性就改变了这种所有权行使规范。这种准用表明，物权法承认法人所有权也是私所有权。因为，这些主体可以自主处分其物，从而实现物权的流转。
上述结论意味着，物权法在调整传统公有制体制下形成的财产归属关系方面所起的作用不大，或者说，公有制下的两种所有权形式只是一种制度化财产归属概念，它无法直接纳入物权法加以规范。因为物权法上的物权，仅指特定主体对特定客体物的排他支配权，缺失物权法所要求的主体要件，在物权法中没有什么意义；即使将之纳入物权法调整，也起不到任何作用。改革开放根本上是一个财产制度的变革，在这方面除了确认和保护人们通过劳动、投资、交易等合法途径取得的财产所有权外，更重要的是明晰产权，也就是集体所有和全民所有资产有实实在在的权利主体，以行使这些财产所有权，建立主体与客体之间的排他支配关系（即物权）。作者将这一过程称为公有制财产的物权化过程。在我国，除部分经营性动产（包括国有和集体所有的财产）外，公有制财产的物权化并不等于私有化，而是通过使用权、经营权落实到具体的个人并建立类似于财产所有权的约束机制实现的。例如，土地使用权的创设即是国有土地物权化的方式。
但是，这一任务不是靠物权法所能够完成的。物权法只调整主体明晰之后，可称之为物权的权利，而对成为物权的过程、方式等无法涉足。物权法只是对一个已形成的有明确主体的财产权利加以调整，但它不决定如何形成这样的财产权利。它只是保护和规范已经存在的财产权利，但却不能决定如何形成这样的财产权利。因此，传统公有制下财产物权化与其说是一个法律问题，还不如说是一个政治问题。当然，这并不是说，公有制财产物权化过程可以脱离物权法，恰恰相反，物权化过程是一个物权制度的创制的过程，只是这一创制过程法学家的意志须体现政治意志，法学家必须设计出在既定政治理念和政治制度下运行的物权制度。这是物权制度设计的政治性的体现。
物权法的私法性质、物权的私权性质决定了我们必须正视我国物权立法所面临的问题。其他大陆法国家的物权法只是以规范个人所有权为基础的物权的取得和行使规范，而我国的实际情况则是，个人所有权在某些领域还是禁区，特别是在物权法规定的核心领域——不动产领域，个人不能拥有土地所有权，使我国不能直接运用其他国家所有权制度解决我国不动产流转问题。同时，我们也不可能直接用其他国家以个人所有权为基础的物权制度解决全民所有权和集体所有权如何纳入物权法规范问题。所有这些决定了我国物权立法的特殊性，决定了我国物权立法的困难。
二、物权立法现代趋势对物权私法性质的影响
有人可能对作者上述观点提出批评，认为这纯粹是从西方国家私有制为基础物权立法得出的基本结论，而且还可能认为，20世纪之后出现了物权立法的社会化趋势，出现了公法化现象，因而，我国更有理由直接将国家所有权或全民所有权、集体所有权纳入到物权法调整中。关于20世纪物权立法从个人本位到社会本位的转变，作者在《物权法原论》（上卷）作了详细的论述，在此絮不赘述。这里作者只想概括指出以下几点。首先，20世纪出现的所有权社会功能或社会义务理论并没有根本动摇个人所有权，而只是否定个人所有权的绝对性，通过限制权利滥用或强加社会义务方式，确保在与社会利益不相冲突的情况下，行使个人所有权，实现个人利益。其次，所有权社会义务的实现途径是多种多样的，例如征收财产税和所得税、国民经济的宏观调节、对所有权进行限制、允许和鼓励各种非个人所有权形式以直接实现社会利益。因此，社会本位思想是贯穿于整个法律领域的思想，它不是也不可能仅仅通过物权法加以实现，更多地是通过公法实现的。最后，私法公法化并没有改变私法的基本内容和原则。作者曾将所有权立法的社会化趋势概括为五个方面，即：（1）所有权限制增加；（2）所有权分类规范；（3）国家所有、集体所有、合作社所有等非个人所有权得到许多国家确认或扩张；（4）所有权绝对性减弱，多重所有得到承认；（5）公法规范成为主导规范。这里需要着重说明的是，这里的公法成为主导规范，并不是说公法取代私法，或者物权法已经成为公法，而是说在所有权社会化立法趋势中，公法表现出激进和活跃的一面，而私法具有滞后性，致使现代物权法律体系演变为以宪法为基础的以民法典为依托的外加其他类型法律法规的规范体系。也正是因为如此，作者赞同这样的看法，即在20世纪之后出现了的私法公法化，公法私法化现象。前者表现为传统民法中私权绝对、意思自治受到限制，社会义务愈来愈得到强调；后者表现为传统规范公权力的宪法也渗入关系财产所有权的规范，并出现了许多规范特殊类型财产所有权法律（如农地法）。其结果是：在现代社会，私法规范仍然还是以维护属于个人的财产和权能为直接目的，但逐渐减少其自治性。
物权立法的社会化、公法化是否已经改变了物权的私权性质，是否使物权演变为公法呢？显然没有，也不可能有这些演变。就所有权限制而言，20世纪后出现对个人所有权的限制更多的是通过公法实现的，是由单行法或特殊法完成的，而不是规定于民法之中的。在当代大陆法乃至英美法国家，物权法仍然是以个人所有权为基础的规范模式，在社会本位立法体系下仍然没有改变；而且大陆法国家也没有脱离民法典创制出一套规范私权利的物权法体系。至于宪法直接规范所有权类型、强加所有权人以社会义务，因这些原则必须落实到具体的物权规范，而这些具体的物权规范仍然得遵循民法关于物权性质分类、物权性质和内容等的规定。至于依据客体物性质而产生的分类规范，比如农地所有权、水资源所有权、矿产资源所有权等，因其客体物本身的生产性或用途的特殊性，其本身规范已经或多或少地脱离物权法的规范，其公法色彩较为浓厚，但它并不是传统民法典的主流物权制度。因此，即使农地、资源性土地规范方面具有强烈的公法色彩，也不能因此认为，物权法的基础和性质已经改变。因此，正如王泽鉴在论述物权法的性质时指出的，物权法“亦有甚多公法的规定”，但大体上而言，仍然为私法。
因此，在物权立法社会化和公法化背景下，中国的物权法仍然应当是以私权性的物权为基础的。
三、物权的私权性传统的形成及其私物权的定义
民法调整私权性质的物权，是由罗马法所开创的。这是因为罗马法最早建立了首先将物区分为公有物和私有物，而将公有物排斥在民法调整之外的作法。公有物即是不为任何个人所有、而为某个社会共同体的全体成员所共有的物。私有物即归社会共同体的成员个人所有的物，这种物完全置于个人意志支配之下，服务于个人利益，因此属私有，其上的权利亦称为私权利。由于每个人利用公有物的权利不具有排他性，因此，公有物就存在一个管理、维护利用秩序的问题。这一职责自然落到了公共管理机关身上。在古罗马和现代社会，这种公共管理机关即为国家。但严格地说，国家是公有物的管理者而不是所有者。因为即使这样说，国家拥有所有权，因其客体不能处分，因而其所有权不具有任何法律上的意义。
在罗马法，物的分类中还有一个基本分类，即交易物与非交易物。交易物(res in commercio)就是能流通或流转、能为私人（个人）自由占有、获得的物；非交易物(res extra commercium)即是那些被排斥在民事流转秩序以外的、不能为私人（个人）获得的物。这两种物的分类也分别被称为财产物（res in pastrimonio）和非财产物（ res extra patrimonium）。这也就是说，只有交易物才可被称为是民法上的财产，而非交易物则不是财产。从此奠定了民法将能否自由交易作为财产的根本特征和标准的基础。罗马法所讲的不可交易物除了神法物，在现代社会找不出对应的分类外，其余三类仍然可以包容在公共物或公共财产范畴中。这些物是：a)共用物（拉res comunes），即不为任何人占有或所有的物，任何人都可以利用共用物，如流水，海洋等；b)公共物（拉res pubica或pulicae），它指出于公共福利目的为所有公民普遍使用的物，如街道，公共道路，公共河流等；c)团体物（拉universitatis，又译公法人物），同公共物一样为某一共同体的居民使用，如剧场，竞枝场，公共建筑等。这些不可交易的物具有共同的特征，即保障一个社会共同体共同生活所必需的，或者说是服务于公共目的、履行一种公共功能，因此它不属于任何个人。这样，尽管两种分类的角度不同，但在事实上形成了某种程度的竞合或交叉：交易物主要为私人所有（公共权力机关也可以拥有交易物）；非交易物主要是公有物。
上述分类意味着物可以分为两类：一类是民法上的财产，一类非为民法上的财产。民法上的财产具有两个根本特征：一是可为个人所有，成立归个人意志支配的个人所有权。二是可以自由交易，也就是说可以让与他人；而这种让与本身，就意味着所有权具有让与性。而民法只调整具备这两个特征的物及其之上成立财产权，而将不具备这两个特征的公有物排除在财产、私法之外。而大陆法系国家的大多数民法典也秉乘罗马法的传统，在物权编中界定公有物和私有物，并将公有物排斥在民法规范之外。因此，王泽鉴先生在论述物权法要解决的问题时，将“何种之物（或财产）得为私有”列为首要问题。这一首要问题奠定了整个民法关于私有财产或私有物规范的基础。
民法之所以不调整公有物，是因为公有物是归特定范围的社会共同体享有，只需要建立了社会成员如何共同利用或共同分享其利益的秩序，而不需要建立排他的所有权，它不可交易，也不需要交易，因此只需要一个建立静态的利用秩序和管理维护秩序。有时，公有物上权属状态也被称为公共所有权，但这种所有权在民法上没有任何意义。即使国家享有这种所有权，本质上也只是管理权，国家不能将之出卖于个人或擅自改变其用途。只有公共目的实现或经过法定程序认为可以转让给个人时（也就是脱离其公共目的时），公有物上才可以成立民法上所有权。
但是，国家所有的财产并非都是公有物或非交易物。因为国家也是特殊的民事主体，亦需参与民商事活动，因此，他必须拥有可以自主处分的物，并对之拥有完全的所有权或民法上所有权。
从作者掌握资料看，在古罗马已确立了公共财产与公共团体的“自有财产”相分离的制度，且表现在国家和市两个层次上。在国家层次上，国库是国家的私产，并被赋予许多特权，其中便是经常地代表国家参与民事关系。而在市，也存在市府的财产为私有财产事实。罗马社会之所以在人类历史上较早地确立公共机关这种公、私分立的财产体制。
罗马法中“公有物”和社会自治体自有财产（如国库财产）相分离的作法在许多大陆法国家得到继承和发展。许多国家民法典明确地将全民财产（西文bienes nacional）划分为两部分，一部分为公共或全民使用的财产，另一部分国家私有财产或国库财产。这些国家有西班牙、意大利、墨西哥、阿根廷、委内瑞拉、智利、危地马拉、多米尼加等绝大多数拉美国家。这些国家的民法典都有一章（或节）称为“按照物与主体关系或物之归属对物进行分类”，尽管他们的分类不尽一样，但基本上都可区分出公共所有和国家私有。
这样，自然界存在的物首先区分出不可交易的公有物和可交易的私有物。私有物可以为所有民事主体所有，享有民法上的所有权，可以为国家所有。物权的公私与享有主体的性质没有直接的关系，只要其客体具有可交易性，不管其主体如何，其上存在的所有权均具有相同的性质，都属于民法上的私所有权或私物权。这样，所有具有私权性质的所有权均可以纳入民法调整。但是，几乎所有的民法典并不规范国家所有权，也不以主体划分的所有权，比如法人所有权。民法物权基本上是以个人所有权为模式，而国家所有权及其他所有权采特别法规范并准用民法物权规则。
四、公共财产或国有财产的物权规范模式：国外的基本作法
在广义上，一国范围的物可分为两大类：民法上的物，即那些可以为人类利用的有价值的物；非民法上的物，即不可为人类利用的物，如青藏高原上的冻土、沙漠等。民法上的物有些因其用于公共目的或服务于公共利益，因而成为不可交易的公有物，成立公共所有权；而其他财产均属于民法财产意义上的物，成立私所有权。在当今社会，那些不可以成为民法上的物，也归国家（state）或全民（nation）所有。因此，国家实际上拥有三类物，一是公有物、二是私有物，三是非民法意义上的物。为了简便起见，我们暂且将非民法意义上的物并入公有物，讨论国家所有的财产的物权规范问题。
尽管国家对可交易物可以享有私所有权，但是，物权法一般不涉及国家所有权（不管是公共所有权，还是国家私所有权）。在当今世界各国民法典中，鲜有民法典对国家所有权或公共所有权作出规定。各国民法典物权编无一不是关于私物权的规范或者是以个人所有权为基础建立其物权规范体系的。但物权法对整个社会的物权还是具有基础作用。这种作用主要表现在两个方面：一是区分出物和物权的类型，以建立不同类型的物或物权权利和流转规范；二是建立以个人所有权或私物权为基础的物权法规则，使国家私所有权可以准用于这些规则。
就分类规范而言，大致有三种作法，一种是法国民法典模式。1804年《法国民法典》在 “财产与其占有人的关系”一节中，基本上区分出属于私人的财产和公共所有的财产。但法国民法典没有明确公共所有的财产是否可以转让交易，而只是规定：“不属于私人所有的财产，依关于该项财产的特别规定与方式处分并管理之”（第537条第2款）。这意味着公共财产被纳入到与民法典（私法）规范不同的法律规范中。这便是行政法或公法规范。也许，公共权力机关可通过一定程序“处分”公共财产，使其加入到自由流转的行列。但这也就意味着公共财产失去公有的性质，成为可私有的财产。
第二种是上述所引的西班牙、意大利等国家民法典，不仅区分出公有物与私有物，而且进一步区分出国家享有的公共所有权（针对公有或公共财产）和国家私所有权（针对私有物）。这样的区分，旨在使国家私所有权适用民法，而将国家公共所有权排除在民法规范之外。但是这种适用也只是某些物权的基本原则及其转让和保护规范，而这种所有权的行使因其主体的特殊性，必须呈现出与私人所有权不同的特征。
第三种是德国、日本及英美法系国家，这些国家并没有区分出公有物和非公有物，因而公法人、各级行政区划和国家对其所拥有的物均享有民法上的所有权。但是，这并不是说，所有财产均可以自由处分和流转。例如在德国，联邦、州、县及乡镇等各级政府均有独立的财产，并享有民法上的所有权，其享有的方式和得到法律保护的方式也没有根本区别；唯有公共所有权的取得方式较为独特：政府可以用征税和征收的方式取得所有权。这些公法法人享有的物权，在法理上属于这些公法法人的私有权利。但这并不等于公共机构可自由处分所有物。德国人通过物的流通能力来解决这一问题。认为，为公共目的的物，其流通受公法限制；它可以成为所有权客体，但转让却被禁止。这样，德国采取的肯定公法法人所有的财产与私人所有的财产均处于同一性质（私有财产权利），处理两种身份的人财产的相互流通问题；同时通过物的流通能力来限定公共所有权下的财产随意处分。这种作法，同时也为英美等国家采用。《俄罗斯民法典》可以说也是采取德国模式。该法典将所有权分为公民所有权和法人所有权、国家所有权和自治地方所有权。“一切财产所有人的权利均受到同等保护”，至于国家所有和自治地方所有财产的流通问题，由法典第129条“民事权利客体的可流通性”来解决。
不管采取上述哪种模式，所有的民法典均是以个人所有权为基础设计它的物权体系、建立物权规范的，它不涉及国家所有权；如果涉及国家所有权等非个人所有权也只确认它的性质和客体范围，而对这种所有权本身不作任何规定。国家所有权等非个人所有权，如果针对可交易物的话，那么它完全是民法上的所有权，可以适用民法物权规则，尤其在涉及流转、保护等方面。但是，由于其主体的特殊性，其财产的具体范围、财产所有权主体、财产所有权行使以及如何适用民法物权规则，需要特别法加以规范。
因此，尽管德国法律认为各级政府所有权也是民法上的所有权，但其民法典却根本找不到国家所有权规范字眼。实际上，公共所有权、国家所有权等构成了特殊种类的所有权，而民法典中物权编只能规范以个人所有权为基础的一般物权，民法典对所有权的定义仅仅是对个人所有权抽象，而其余关于物权法的规范，则是以这种抽象的所有权为基础的。至于其他类型的物权则可以在适用一般物权规则基础上制定特殊的规范，达到规范的目的。因此，广义上，物权法可以是包揽各种物权规范的体系，但狭义上的物权法仅指规范个人所有权为基础私有物权体系。正如王泽鉴先生论述到：“在理论上或有认为可以制定一部法典，规定一切物权关系，然因牵涉甚广，技术上诚有困难，举世各国尚无其例。”于是他提出了形式意义上的物权法和实质意义上的物权法的称谓。形式意义上的物权法即是民法物权编，而实质意义上的物权法，除民法物权编外，尚包括其他关于物权关系为规范对象的法律。因此，在存在民法典的国家，仍然需要制定专门的法律规范国有资产或公共财产。例如，日本制定了《国有资产法》专门对国有财产的取得、维护、保存以及管理和处置作了特别规范；同时与国有财产有关的事项按《民法》、《商法》等私法的规定进行管理。其他国家也存在同样的情形。就是英美法国家，也制定有类似的法律法规。例如在美国，尽管没有统一联邦财产法，但是联邦法典第43卷（title）专门规范公共土地，共有40章，其规定之详细，堪称世界之最。
注释:
[注释]
参见王泽鉴：《民法物权》（通则·所有权），14页，北京，中国政法大学出版社，2001。
［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，63页，北京，中国大百科全书出版社，1998。
这不仅仅是作者一人的观点，捷克民法学家凯纳普指出，“全民所有权是直接的社会所有，所有者虽为全体人民，但在法律上并不是一个所有者”；全民所有权是“一个经济意义上的所有概念，或者”是社会意义上所使用的概念“，并不是一个法律概念。转自王利明：《物权法论》中国政法大学出版社1998年，第454页。我国学者关涛在《我国不动产法律问题专论》一书中也认为，如果承认我国尚处于市民社会，“那么我国目前的国家土地所有权只能是一种政治意义上的权力，最多是公法上的权力，而不是私法权利”。参见关涛：《我国不动产法律问题专论》，83页，北京，人民法院出版社，1999。
关于所有权限制，可参阅拙作：《物权法原论》（下卷）第8章。
参见王泽鉴：《民法物权》（通则·所有权），2页，北京，中国政法大学出版社，2001。其原话为：“物权法旨在规范私人间关于财产上的权利义务，是为私法。物权法为私法，系就其大体而言，但因其与社会、经济有直接密切的关系，影响匪浅，亦有甚多公法的规定。”
我国的罗马法学家周木丹认为，财产物和非财产物是以人对物的权利能力为标准的，而流通物和非流通物的划分是以物的“行为能力”为标准的（能够买卖流通的是流通物，反之，不能买卖流通的则是非流通物），因此，不能把两种划分混同起来。他的论断的主要理由便是财产物不都等于流通物，即有些物允许个人拥有（财产物），但法律禁止买卖，如世袭住宅、系争物、优帝一世时嫁奁的不动产。（《罗马法原论》第280-281页）这一理由具有重要价值。因为在任何社会都会因公共政策等原因将可交易的物或私人财产限制在流通之外，比如，文物。但不容否认的事实是，在罗马法只有极少数或极个别财产物非为交易物，而且这种不可交易不是基于物不能为个人获得，而是基于某种理念（如认为出卖世袭宅地是一种耻辱）或对所有权人的保护。现代社会也是如此。故将两种划分等同并不会导致什么错误结论。不过，作者同意可交易的物均为财产，且可在可交易物或财产之中再区分出自由流通物和限制流通物。
罗马法之所以将财产（拉patrimonio）限定在交易物，是因为罗马法赋予了财产以特殊的含义；罗马法的财产仅限于可加入民事流转（私法秩序）的、可为个人（私人）任意获取的物。这一传统，为大多数继受罗马法的大陆法国家所保留。例如，在西语法律文献中，与拉丁字同形的patrimonio（财产）一词，也仅指可为一般民事主体占有、支配或可参与民商事交易的财产，从外延上窄于bienes（财产，泛指一切能满足人类需要的可为人类占有控制的有形或无形物，包括公共财产）。
可自由交易，是从物本身性质讲的，如因法律限制，则其流通能力即受到限制，成为限制流通物。限制流通物本质上还是法律上的财产，但只是流通受到限制。最典型的如非国家保护的文物。
该原则不仅适用于一切政府机关的财产权利，而且还适用于一切公法法人，如军队等的财产权利。但是，公有企业不是公法法人。参见孙宪忠：《德国民法物权体系研究》，载《民商法论丛》第5卷，228-229页，北京，法律出版社，1996。
参见孙宪忠：《德国当代物权法》，6页，北京，法律出版社，1997。
参见王泽鉴：《民法物权》（通则·所有权），1页，北京，中国政法大学出版社，2001。

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