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物权变动的公示主义
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2014-3-24 22:50
标题:
物权变动的公示主义
原作者：肖厚国
一、序论
(一)公示主义与交易安全
物权为对世权,具有排他的性质。物权这种对世性和排他性意味着,就某物而言,一旦一个人取得了物权,他人不得有内容与之对立的物权存在。因此,物权交易的潜在当事人,诸如所有权让与的受让人、抵押权之设定的受让人,了解某一物上有着怎样的物权内容,便十分重要。鉴于此,物权的存在及变动就不应仅仅存在于当事人纯粹的观念里,物权的归属及内容即物权的现状如何,必须由一定的物质形式表彰于外,使物权法律关系据此得以透明,从而为大众认识,以期交易的确实。倘使无此一表征,那么在交易繁盛,物权变动频繁的现今社会,不仅财产的流通会受阻碍,而且势必害及第三人的利益,整个社会的财产流通秩序将陷于紊乱境地。近代法因应这一社会需求,规定了物权的外部表征及其具体形式。这就是近代法确立的物权公示主义或公示制度。物权法之采公示主义,贯彻着近现代社会追求交易安全的社会理念。社会生活由动的生活与静的生活构成,这便有了动的安全与静的安全的需要。对动的安全的维护可经由诸种途径和手段而达成(诸如向债权准占有人为清偿、向指示债权的持有人为清偿以及表见代理等制度),而物权法上的公示制度也是其中重要的一环,在交易安全无疑是近现代私法最显著、最根本的特色的今日社会,物权法的公示制度实有举足轻重的地位和作用。正因为如此,德国、法国、瑞士、奥地利、日本、匈牙利、俄罗斯等国民法在物权变动上无不采行公示主义。
在近现代法制里,有两种贯彻公示原则的方法。其一是将移转登记和交付确立为物权变动的成立要件或效力发生要件。在这种制度安排之下,只要缺乏登记与交付,不产生物权变动的效力。德国法上的登记和交付属于该种立法例。而法国法则另辟蹊径,将公示方法规定为物权变动的对抗要件。据此,纵使没有登记与交付,物权变动也能在当事人间有效成立;但如果要对抗第三人,则以登记和交付为必要。学说将这一立法体例称为法国法主义。在不动产物权,登记为完备的公示方法,因而公示原则便有了充分的机能;可是关于动产物权,作为公示方法的占有移转则是不充分的,故而公示原则之机能也很不完全。尽管如此,为了动产物权的交易安全,仍确立了公信原则。由于动产物权公示原则部分地失去了其机能,所以在物权变动里,则经由特别的途径贯彻公示原则。一是将商品上的权利证券化,对证券进行背书交付,作为其公示方法;二是特殊的动产物权经由公簿而为公示,对诸如船舶、车辆、航空器等实行登记制度。这样,通过这两条途径,动产物权公示方法之不完备性得到了一定程度的补充。
物权公示主义的核心机能在于给物权的各种变动提供统一的、有公信力的法律基础。故而完善的公示制度对物权交易有着深远的意义。物权的公示,对物权人而言,是物权变动获得法律承认的过程,亦是其权利获得法律保护的基础。欠缺此一过程和基础,物权变动无由完成,纵使能完成,法律也不承认其具有排他效力。公示的做成,一方面使物权变动为法律所承认,产生排他效力;另一方面社会公众借此知悉新的物权关系的存在,避免因物权的排他性而使第三人遭受不测损害,因而物权的公示向社会交易提供了可靠的法律基础,使社会交易得以流畅地进行,可见,物权公示主义追求交易便捷及安全的社会价值。可以说整个物权变动制度的基本方向就是运思于如何寻求一套有利于保护交易安全的公示制度。
故而,本文便在公示主义与交易安全的关系上,对公示主义及其交易安全的保护机制作一些探讨。
(二)公示之内容
物权变动的公示主义以交易安全为基本使命然而欲深刻理解公示主义的法律意义,必须首先明白公示的客体即公示的内容为何。通过公示方法应该公示的对象或内容,为物权的变动与物权的现状对物权变动的公示,在多数场合同时也是对物权现状的公示。尽管如此,公示的对象之重点应置于物权变动还是物权现状,仍是一个多有争论的问题多数学者认为,公示的对象应该是物权的本体,而间接地公示其变动。其中,认为应该公示物权变动的主张亦十分有力。所谓公示方法,其作用在于使潜在的交易当事人能对标的物上的权利内容获得一清晰的认识,公示就是为此一目的而设计的制度,故而,物权的现状无疑是公示的本体。不仅如此,倘使公示的本体不是物权的现状,则无法解释作为公示方法之效力的公信力问题。而公信力所要解决的正是被公示的物权现状与真实的权利状态的不一致其所提供保护的依据是对占有的信赖而不是对交付的信赖。于是,运用简单的逻辑推理便可得知,公示的重点是物权的现实状态而不是物权的变动。而物权的变动则是透过对前后两个不同的物权存在状态而获得认识的。例如所有人甲现实地占有某一动产,此时占有这一公示方法表彰着甲是权利人,当甲将该动产卖与乙,而乙取得占有时,乙的占有便表彰着他是权利人。无论是甲的占有还是乙的占有,所表彰的都是权利现状。通过前后两个权利存在状况的表彰,人们才得知有了权利变动。只有这样公示原则与公信原则才能获得统一的理解。因此,应该公示的核心内容乃物权的现状而不是物权变动对物权变动之公示则是间接地实现的。
二、公示主义对交易安全的保护机制
(一)公示成立主义与对抗主义的二元构造
物权公示主义对维护交易安全意义非凡,自不待言。可是,要达成公示制度这一理想,须有公示形成力或对抗力的强力配合与支持;于是,便有了公示成立主义与公示对抗主义二元立法体例。无论公示成立主义还是公示对抗主义,其作用均在于向交易当事人提供公示激励。这一激励机制的缺失,无疑会使公示制度的理想落空。公示成立主义与公示对抗主义分别向人们提供不同的激励。公示成立主义告诉人们,欲通过交易取得物权,则必须进行公示,缺少这一公示,物权的取得即无法完成。这样,在每一宗交易里,物权的取得依仗着公示这一手段。经由公示,一方面物权的变动得以顺利完成,交易当事人可借此达成交易愿望;另一方面某一物上的权利状态及内容变得明朗化。可见,公示成立主义向人们提供了“形成物权变动”的激励,它让交易当事人深切地认识到公示对物权交易的决定性影响和意义。公示成立主义给人们提供的激励是充分的,其作用机制较为完善。而在对抗主义的法制下,公示制度向人们提供的激励则是对抗力。它告诉人们,要确实保有通过交易取得的物权,非经公示不能实现,公示可使你们免去权利得而复失之忧患。于是,经由公示制度,一方面使权利状态得以为外界所明了;同时也给人们所取得的权利以安全保障。可是,公示对抗主义向人们提供的激励远没有成立主义那样充分。正如我们所知,如果不将公示作为物权变动的一个形成要件,而仅仅赋予它对抗力,在事务主义盛行的现今时代,由于利欲的膨胀,人们并非总是完全理性的,人的理性很可能被欲望所蒙蔽。于是,人们可能常常会对自己已取得的物权抱持侥幸心理,认为已取得的物权可能免于第三人的追夺。同时,人们也可能为了图一时的便利(例如节省交易的时间和费用)或规避法律(例如避免纳税),而不为公示。如此,对抗主义法制欲借公示对抗力达成明澈物权状态以维护交易安全的目标,大抵会落空。
(二)公示主义的信赖保护制度
1 二元信赖保护法制之内容
公示方法是对物权现状的公示,是为了保护物权交易之潜在当事人而建构的制度。为使公示方法担负起保护交易潜在当事人的机能,作为法原理,在对抗原则与公信原则上必须至少认可其一。
首先,公示方法所公示者乃物权的现状,对于公示的内容予以信赖者,根据其信赖赋予法律效果。因而,公示方法保护的是对公示内容的信赖,它根据当事人的信赖内容而赋予法律效果。关于公示内容之信赖,有两种态样。一是作为与公示内容不同的权利状态,对其不存在的信赖。也就是说,某一物权虽然发生了变动,只要没有相应的公示方法予以表彰,人们便可相信没有物权变动发生,不存在新的权利关系,此时该信赖便获保护,法律即根据信赖内容赋予法律效果。例如甲将其所有的动产卖与乙,然乙未取得物的现实占有而标的物仍由甲实际地把握,此时纵令物权已完成了由甲向乙移转的过程,形成了新的权利关系,但如果有人信赖甲为所有人,在受让人乙与第三人关系上,法律便仍视甲为所有人,不承认甲乙之间形成了权利变动关系。这种信赖态样,学说称之为消极信赖。可见,在消极信赖的法制下,物权虽然发生了变动,如果缺乏相应的公示方法予以表彰,这种变动仅在当事人间产生法律效力,对第三人则不发生物权变动的效果。一言以蔽之,在受让人与第三人之关系上,只要没有公示就没有物权变动。二是与作为公示内容一致的权利状态,对其存在的信赖。这一信赖态样告诉我们,即使某一物权未发生变动,但如果公示表彰出有物权变动发生,人们便可信赖有新的权利关系存在。即有公示就有物权变动。例如甲为某物的真正所有人,但公示表明乙为权利人,此时人们得信赖乙是真正的权利人而与其有所作为。故而,作为法律效果,纵使公示的权利状态并不存在,法律亦为存在对待。学说称该信赖态样为积极信赖。
在以上两个信赖态样中,无论消极的信赖还是积极的信赖,法律均对信赖的内容提供保护。只是二者保护的信赖内容有所不同而已。从世界各国法制看,在动产与不动产上,德国民法与法国民法各自作了不同的安排。结果是,在德国民法,动产与不动产均肯认了公示与公信两原则,不独向消极信赖,而且对积极信赖也一同提供保护。但在法国民法里,关于不动产仅仅确立了公示原则,没有赋予不动产公示以公信力,所以其保护对象仅限于消极信赖;而仅仅在动产作了公信原则的安排,将消极信赖与积极信赖置于自己的呵护之下。日本民法于不动产只采行公示原则,仅就动产同时安排了公示与公信二个原则。
2 信赖保护制度的法律意义
根据公示原则,只要公示方法所公示出来的内容表明物权未发生变动,纵使物权在事实上已有变动发生,法律亦否认物权变动对第三人的效力,以保护人们的消极信赖,即只要没有公示就没有物权变动。消极信赖是公示所提供的统一的信赖利益,也就是说,无论公示成立主义法制还是公示对抗主义法制,只要采行公示原则,公示就当然地向人们提供了此一利益(应为注意的是,公示向人们提供消极信赖的保护,尚不能谓为公示有公信效力,通常所谓的公信原则是指公示的积极信赖效力;如果公示对人们的积极信赖提供保护,那么这种公示便具公信力,方可谓之公示公信原则)。故而无论是在采行公示原则抑或在公示与公信二原则并行的法制下,消极信赖的法原理均有其适用。关于公示的效力,现举其一例加以说明。甲向乙移转物权,在采公示主义的法制下,必须有以物权移转为宗旨的公示,倘使缺乏此一公示,纵使事实上甲乙间存在着物权的移转,法律也否认其移转对第三人的效果。然而,假使不否认这一效果,作为公示方法的占有或登记仍然伴随着甲,这时丙相信甲为所有人而与之为物权交易,丙的信赖就会被辜负而遭受不测损害。由此可见,消极信赖的保护甚为重要。从这一事例中可知,消极信赖所提供者乃对抗利益。
尽管与公示相一致的物权并不存在,但信赖公示而为物权交易者便获保护,产生与真实的物权状况一样的法律效果。这一法律效果是谓公信力( ffentlicherGlauben,foipublique)。因此,通过公信原则,如果在公示方法上表现出来的权利为甲所有,纵令乙是真正的权利人而甲为无权利人,此时倘使有人与甲为物权交易,则甲就被视为真正的权利人,从而对交易人产生与有权交易一样的法律效果。
“任何人不能将大于自己的权利让与他人”这一古老的罗马法原则,仍为近代法的基本原则之一,而公信原则是对这一原则的扬弃,乃近代民法的产物。可是,按照通常的说法,近代法上的动产公信原则是由日耳曼法的“授予他人信赖,仅得对受信赖之人寻求信赖”和“手护手”原则,以及法国固有法上的“动产不许追及”原则发展而来。诚然,原本不能取得权利的受让人竟然有效地取得了权利,于外形上,上述诸原则与近代法下的公信原则极其相似;并且,公信原则的立法者也确实考虑了日耳曼法与法国固有法的法制传统,对此无可否认。然而,纵令如此,公信原则在本质上并非是对这些前近代的法原理的继续与发展。在前近代社会,由于社会制度与法律制度的不发达,那时“支配权利”即抽象与观念化之物权与“已经为支配的状态”即占有未分离,这些古老的法原理就是这种落后时代的产物。在那样的社会环境下,失去占有的物权就弱化了其作为权利而应获得的保护。这表现在,委诸他人占有者,只能对相对方提出权利请求,要求返还,而对第三人不得有任何作为。故而,由外形上看,第三人取得权利,不过是原权利人丧失所有权的反射效果而已。与此相反,近代法上的公信原则是以抽象的、观念的所有权为前提,其建筑在保障商品流通的社会需求之基础上,因此,公信原则是保护交易安全的法律原理。可见,公信原则关注的重点,在于交易行为中受让人的权利取得,而在那些古老的原则里,关注的重点则是旧所有人权利的丧失,显然二者关注的重点和方向大异其趣。
公信原则以保护交易安全为使命。它向人们表明,参与交易行为的人,只需依公示方法所表现的物权状态从事交易即可,而不必花费巨大的时间和精力,详查标的物权利状态的实际底细。这样,交易人不再担忧有公示方法所表现的以外的物权状态存在,而在交易面前踌躇不前。因而,公信原则满足了市场交易之迅捷和安全的社会要求。这是公信原则于近代法上生存的价值基础。公信原则虽然保护了物权交易的安全,但在其反面剥夺了本来真实的权利者既得的权利,即以牺牲静的安全而达成对动的安全的保护,它是对静的安全与动的安全比较检讨衡量的结果。可是在近现代经济社会,财货,尤其是动产财产的交易异常频繁,而且其顺利流通为整个社会经济所依存。故而,纵使牺牲真正权利人的利益,也得采行公信原则,公信原则通过保障物权交易的安全,由此增强了公示制度的信用,进一步巩固了在维护交易安全上的强大地位。
(三)问题的检讨与总结
1 问题之检讨
正如前述,物权变动的意思主义与形式主义均确立了公示原则。根据这一原则,当公示方法所表彰的权利内容与真实的权利状态不一致时,人们即可信赖没有与公示方法所表彰的权利状态不同的权利状态存在,即信赖某一权利状态之“无”。公示的这一效力向人们传递着有关权利状态的消极信息。在意思主义的法制下,对物权状态消极信赖的意义是通过公示对抗力的赋予来实现的。它告诉人们,只要公示方法表彰出了某一权利状态,即可信赖不存在着与此不同的权利状态,此时与公示所有人为交易者,便不必担忧冲突权利状态的存在,从而免去自己的权利被他人追夺的危险,卸却权利被追夺的担忧。可见,意思主义所供给的物权信息是单方面的。它仅仅保护了人们的消极信赖,而忽略了对人们的积极信赖之关怀,其对交易安全的保护未尽充分。
而在形式主义的法制下,公示向人们提供的信赖则有所不同。形式主义法制一方面向人们提供消极的信息,即人们可信赖与公示方法所表彰的权利内容不同的物权状态之不存在;同时它也向人们供给积极的信息,即只要有公示就有物权变动,存在着与公示方法一致的权利状态。这一信息告诉人们,你们完全可以信赖公示表彰的权利而有所作为,最终保有作为的结果。毫无疑问,在如此情形下,形式主义法制传递的积极信息,其意义的实现依仗着公示公信力的赋予。倘使不赋予公示以公信的力量,形式主义法制所提供的积极信息便流于形式,毫无意义。一如我们所知道的那样,公示公信原则的中心意义在于,公示所表彰的权利状态纵使并不存在,如果第三人信赖此一状态而有所作为,则视该权利状态为真正,从而发生与真实的权利状态一样的结果。可见,形式主义法制向人们提供的信息是双方面的,它将公示与公信密切地结合起来,进而发挥着保护交易安全的强大机能。
2 问题之总结
以上检讨告诉我们,物权变动的公示制度欲向交易安全提供周到而彻底的保护,还必须仰赖诸多因素的合力支持。正如我们所知,交易安全的保护之首要条件是物权变动不能仅存于交易当事人的观念里,而应由一定的物质形式表彰,为公众知悉。当事人之间的物权交易应在社会公众之中变得清晰透明,透明的交易关系无疑是实现交易安全的起码条件。然而清晰透明的交易关系的形成必须借由公示来实现,在这里法律就必须向人们提供公示的充分激励,让人们感受到公示对于自己的物权交易所具有的决定性意义,否则人们便无由为“公示”。近现代民法对此有公示成立主义与公示对抗主义的制度安排。前已叙及,公示成立主义向人们提供的公示激励是强大而充分的,它将物权交易的命运紧紧地系于公示之中,即无公示就无所作为,就无法完成物权变动。而公示对抗主义的激励在于让人们认识到不为公示的可能弊害,即无公示就无法防止第三人的可能介入。
物权变动的公示可能使外界明确地认识有关物权交易的底细,但是外界的明确认识仅仅是一种可能。在复杂的交易现实里,由于诸多的因素,公示本身之存在并非总是确凿无误。既如此,公示本身就有可能传达错误信息,外界便无法认识物权存在及变动的真实底细,而为错误的交易。显然,公信制度即可弥补公示的这一缺陷。公信制度认为,公示所表现的权利状态为真实的权利状态,纵使公示的物权内容与真况相去甚远。所以,公信原则追求的乃法律的真实,而非事实上的真实(当然公信原则也力求事实的真实),它将法律上的真实与事实上的真实分离开来。物权变动的公示公信原则只能如此,因为人类的认识尚无法穿透宇宙中的一切存在,那么我们的认识就有可能出错,在此基础上的所作所为也就无法恒与客观真实保持一致。物权变动的公示公信原则就是以此为认识论基础的,它克服了人类知性生活的不可靠性。
在对抗主义法制下,公示之公信制度仅仅保护人们的消极信赖,而公示成立主义的公信制度则提供了消极信赖与积极信赖的二重保护,一方面鼓励人们信其“无”;另一方面又鼓励人们信其“有”,法律通过对人们“有”、“无”信赖的保护,鼓励人们大胆交易,既提高了交易的效率,又实现了法律保护交易安全的社会理想。这样物权变动的公示制度就通过一系列的制度安排,即公示激励机制、消极信赖和积极信赖之保护的公信制度,有力地适应了现代社会对交易效率与安全的需求。
三、公示的效力
前文指出,公示成立主义与对抗主义乃两种公示激励机制,这两种机制均向物权交易提供信赖保护,所不同的是成立主义一方面保护消极信赖;另一方面也保护积极信赖,由此形成了充分的保护机制;对抗主义所提供者仅仅为消极信赖,未能将交易安全的保护贯彻到底。在信赖利益的保护上,成立主义倚重公示的公信力量,而对抗主义则侧重公示的对抗力量。于是,在公示主义上,成立主义与对抗主义便形成了公信力制度与对抗力制度。但是在二元信赖法制下,公示主义于动产与不动产上则有所不同。无论成立主义法制还是对抗主义法制,它们均赋予动产公示以公信效力;而在不动产公示上,公示成立主义赋予了公示以公信效力,对抗主义仅仅赋予了公示以对抗力。鉴于此,于公示效力上,下文便以德国法和日本法为参照背景围绕着不动产而展开。
(一)登记的推定力
1 德国法:推定力制度的旨趣——对恶魔证明的救济
罗马法中有这样一个经典原则:任何人不能将大于自己的权利移转给他人。根据该项原则,如果有人将不属于自己的权利移转给他人时,其移转行为无效。故而在实际生活里,物权受让人要有效地取得权利,必须证明自己的取得为适法,出让人为真权利人或者有出让的权利。故而当交易标的物经过了辗转流动,当下的受让人必须证明物的流动轨迹,不仅要证明自己的取得为适法,还必须证明他的每一个前手也为适法取得。这样从最初的交易人至目前的受让人构成一个复杂的证明连锁。如此追溯所有权转让的链条,应一直及于最初的取得人。由于社会生活关系的复杂,这种追溯无疑会在“时间的黑暗里迷失”,自中世纪以来,这种在实际生活中不可能找到的绝对证据的证明,被称为“恶魔的证明”。无论法国法还是德国法,由于它们享受着共同的罗马法传统,故而在物权交易中均面临着“所有权证明的无限连锁”的难题。数个世纪以来,各国民法一直在努力寻找克服方法。法国法沿袭罗马法,以占有为基础设立了取得时效和占有诉权两种制度。产业革命后,为保障频繁化的土地交易安全,许多大陆法系国家准备了登记制度,经由不动产登记公示的推定力与公信力,来克服物权交易中的证明难题,德国法是其典型。
《德国民法》第891条规定:“在土地登记簿中为某人登入一项权利时,应推定此人享有此项权利。在土地登记簿中注销某一项权利时,应推定此项权利不复存在”。可见,在德国法中土地登记具有权利推定的机能。《德国民法》第891条的规定源自于物权法草案(TE)第198条的规定。故而,要深刻地认识德国民法推定力制度的意义,我们必须回到成长的历史里。在《物权法草案的理由书》中,Johow记述了198条规定的立法旨趣,根据Johow,该条规定的土地登记的推定力是为了克服物权取得证明上的困难,从而向真正的物权人提供法律救济。
《第一草案》第826条规定,关于土地及其上的权利,于不动产登记簿上而为登记者,推定其取得土地权利;涂销登记者,则推定为放弃该项权利。《第一草案理由书》认为,该条的立法旨趣在于:
赋予登记以法律上的推定力,减轻所有物返还之诉中所有权的证明负担,并通过该制度,维护交易安全及其不动产登记的信用。在物权交易中,证明物权取得的最初权原极为不易,为救济这一证明给物权交易人可能带来的不利益,方法可谓多矣,登记的形式确定力便是诸多救济方法之一。登记的形式的确定力制度又被称为形式确定主义或者形式登记主义。根据形式确定主义,仅仅将登记作为物权变动的要件,不需要当事人的合意,不动产登记簿上只要有记载,登记名义人就被推定为所有人,以此免去取得人的复杂证明。然而,登记的形式的确定主义虽有简化交易程序,降低交易成本的意义,但它不当地强化了登记效力,过分偏重物权取得人而薄于真权利人,故而第一委员会的基本方针是不采纳形式的确定主义。但为了克服形式的确定主义所带来的弊害,《第一草案》便决定采纳权利推定与公信原则两种方法。
《第一草案理由书》认为,赋予登记以法律上的推定力之基础为:第一,在实体法领域,由于采登记成立要件主义,不动产登记簿能在很大程度上反映不动产的实体权利关系。第二,在登记法领域,登记官必须审查物权变动的实质要件,即登记官有权且必须对当事人之间的债权关系进行审查,只有在登记官认为当事人之间的物权交易具备法律规定的要件时,才予以登记,此所谓适法主义。
可见,《第一草案》赋予登记以推定力的正当性基础,在于救济当事人证明的困难以及形式主义法制下的登记能高度反映实体关系的品格。其中,救济所有权证明带来的困难,是设置推定力制度的积极基础,即价值依据;而成立要件主义以及适法主义使登记有较高的准确性(即登记反映实体关系的准确程度),则是推定力制度的程序基础。
《物权法草案》第198条对某一事实进行推定的规定,实则是将这一事实当作已经被证明来对待,亦即按照法律的认识,某一事实已不证自明。但只要不存在特别的规定,则允许进行相反的证明而推翻法律的推定。根据《第一草案》第826条,推定的对象是权利的取得或权利的放弃。易言之,法律根据登记簿记载的事实而进行相应的推定,登记名义人被推定为取得该项权利,而涂销登记者则被推定为丧失该项权利,并且视为基于其意思而放弃该项权利。而该法第198条规定了第826条推定成立的条件,即只要没有相反证明,第826条对权利取得及丧失的推定便不被动摇。
自《第一草案》的内容公布以后,关于第826条所规定的登记推定力,各种批判接踵而至:
批判之一乃是其形式的确定主义问题。第826条在对权利的取得及消灭进行推定的同时,也对其取得及消灭原因一并为推定。根据这一推定,关于登记簿记载的权利,因有登记存在,故权利也存在;登记簿记载的权利因登记的涂销,被视为消灭。也就说,权利之所以存在乃因登记存续的缘故,登记本身即表明存在着有效的取得原因;相反,登记的涂销即表明取得原因的消灭。于是,从第826条之规定可以得出这样的结论:只要有登记就有物权变动,就存在着有效的变动原因,而不问事实上是否真的存在。这与形式的确定主义并无二致。然而,立法委员会坚定地表明《第一草案》不采形式的确定主义原则,并因此有了第198条的安排。根据第198条的规定,第826条规定的推定可以通过反证予以推翻。推翻法律的推定之根据无外乎是物权变动原因的无效或被撤销等,即欠缺变动原因,从而登记不适法。故而,第826条与第198条的规定相互抵牾,《第一草案》内部缺乏逻辑上的一致性。
第二种批判意见认为,在物权变动论里,作为实体的权利之所有权已经在物权契约阶段完成了移转,登记只不过是对已经完成移转的实体权利的一种表彰,即向第三人为外部表现,登记向外表彰出的权利称为“形式的权利”,登记这一表彰效力称为第三人效力。此一形式的权利以实体的权利为前提, 当实体的权利不存在、无效时,形式的权利也应消灭。故登记的推定力仅仅针对第三人发挥作用,无法独立地证明物权取得人的取得,物权的取得还有赖于物权契约。由于这一见解承认“实体的权利”与“形式的权利”二重所有权形式,因而遭到了很多人的指责与非难。
第三种批判认为,关于不动产权利,有观点主张经由占有的推定力而进行处理,赋予不动产占有以推定效力。但不动产占有的权利推定效力应以登记的做成作为要件才得以发生。在《第一草案》第826条的规定下,于作为真权利人的占有人与无权利的登记名义人之关系上,如果要求占有人证明自己为权利人,由于时间的推移,此种证明已不可能。加之不承认不动产取得时效,故该规定使占有人处于十分不利的地位。当占有人无法证明自己为真权利人时,便不得不承担过大的牺牲。为向作为真权利人的占有人提供救济,应认可占有的推定效力,推定占有人为真权利人。然而认可占有的推定效力,还必须具备另一条件,即占有人须具备登记要件。换言之,占有的权利推定效力仅仅对作为登记名义人的占有人而发生。如果占有与登记相抵牾,则占有的权利推定效力无由发生。
登记的推定力经历了以上的曲折变迁,终于在《德国民法典》中确定下来。根据《德国民法典》第891条,在土地登记簿中为某人登入一项权利时,应推定此人享有该项权利;反之,在土地登记簿中注销某一项权利时,应推定此项权利不复存在。推定力制度的目的在于保护交易安全。由于经济生活的复杂和日臻细密,物权的辗转流动司空见惯;由于物权流动过程蜿蜒曲折,要求交易人在每一宗交易中对出让人是否为真权利人进行调查似不可能,即便是非为绝对不能,那征信成本也相当高昂,使物权交易无法顺利进行。当发生争议时,物权受让人必须证明其取得为适法,然复杂的生活使此种证明极其不易。为了克服此种不能状态所带来的弊害,活跃物权交易,保证交易安全,实有赋予登记以推定效力的必要。这是《德国民法典》设置推定力制度的目的。登记的推定力制度虽有保护物权取得人的积极意义,可它是以牺牲真权利人为代价的,因为法律的推定可能与真实的权利状态不一致。法律制度应兼顾受让人和真权利人的利益,不能畸轻畸重,因此为了避免登记的推定力给真权利人带来过大的牺牲,《德国民法典》实行登记的实质审查主义,使法律的推定尽量准确地反映真实的权利状态,减少登记与实体关系的不一致。可知,登记的实质审查主义是推定力制度正当化的程序依据。经由实质审查主义,推定力制度变得合理化;而推定力制度则强化了法律因应现实的能力,从而使物权法趋于完善。
2 日本民法
在物权变动的实体法领域继受法国法传统的日本民法以占有为中心准备了证据保全制度,以解决“恶魔的证明”这一难题。民法学说也一再肯认法律上的这种努力,星野英一如此说道:
在我国,由于登记没有公信效力,因“任何人不能将大于自己的权利让与他人”的原则所带来的证明困难,在不动产的买卖、抵押权的设定里,纵使出卖人、抵押权的设定者取得了登记名义,也无法使人们安心交易,交易当事人在每一宗物权变动中必须对出卖人和抵押权的设定者是否为真权利人进行调查。可是在复杂的交易生活里,交易当事人无法清楚地知道该怎样着手进行调查;对此,日本民法试图用取得时效制度加以解决。根据取得时效制度,占有人以所有的意思平稳且公然占有他人之物,经过20年即可取得所有权;如果其为善意且无过失,则经过10年即可取得所有权;故物权交易人只须对不动产占有物20年或10年的权利状况进行调查,确认占有人在这一段时期内是否符合取得时效的条件即可,无须作更远的追溯而直至交易物的初始权源。取得时效为所有权的证明创设了新的起点,即以时效取得者为起点构造新的所有权权源,斩断在此之前围绕某一不动产物权所发生的一切关系。
在日本旧民法,由于登记缺乏推定效力和公信效力,故关于权源连锁证明问题之解决,有两种方法,一是取得时效制度;二是公示制度。取得时效制度为不动产创设新的所有权权源;而公示制度对权原连锁的证明问题的意义在于将公示方法作为证据。尤其是通过证书誊写登记制度和公证证书的作成来强化公示方法的证据效力,从而避免“恶魔的证明”引发的交易难题。可是现行民法状况如何呢?对此,如下作一检讨性的分析。
第一,日本旧民法实行证书优越原则,并采法定证据主义,以提高登记的证据效力。然而,现行民法则废弃了这一原则,进而放弃了证书优越原则支配的法定证据主义。遗憾的是,日本现行民法起草者只重视交易的简便和迅捷,又由于对证据确保实质权利关系之机能作了过于乐观的预测,忽视了证据优越原则,仅采纳了意思主义,结果交易中不可或缺的以公证人为媒介的证书制度未被确定下来,使日本法失之完备。
在解决“恶魔的证明”这一难题上,日本法一方面继受了作为其母法的法国法的一些制度;另一方面背离之处亦不少。但也未见其完全向德国法的方向发展。日本现行的不动产登记法同时继承了普鲁士法和德国法,登记簿的形式与登记事项相互牵连。
首先是关于登记簿的形式。法国法实行契约证书的誊本或抄本的公示制度,在这种制度构造下,登记乃是对契约而非对权利的公示。契约证书的公示制度极大地强化了契约的效力,以至于使契约得对抗第三人,从而契约获得了类似于物权的不可侵性。在这一问题上,日本不动产登记法以普鲁士法为典范采行权利帐簿制度。权利帐簿制度所公示者乃权利,而不是法国法所谓的不可侵性契约。这样,日本的意思主义与母法似像非像,成就了一种奇怪的制度构造。
其次是关于登记手续的问题。在民法典制度之初,于部分草案里,产生物权变动实体的意思表示与手续法上有效要件的申请意思未加分别,前者包含于后者之中。整个物权变动从形式上只须为一个意思表示即已足。可是《德国民法典》将形式的合意主义(登记手续的合意主义)与实质的合意主义(实体的合意主义)明确分别开来,将手续的合意主义委诸不动产登记法,而将实体的合意主义委由民法典。于是,手续的合意主义与实质的合意主义分别为不动产登记法与民法典的两项独立制度。日本现行不动产登记法继承德国法,实行登记的共同申请主义原则,根据此项原则,作为登记手续的有效要件,以当事人的合意为必要。在德国法里,形式的合意主义与实质的合意主义原本不分,后来分化发展,分别成了作为手续法的登记法和作为实体法的民法两项制度。
然而,日本学说向来以《日本民法》第176、177条继承法国法为由,关于登记的效力直接排斥德国法的解释论,一直不重视作为手续法的日本登记法对德国法的继承事实;于是,德国法上的登记推定力原则未在日本民法中确立下来。
第二,日本旧民法继受法国法,设立了占有诉权制度。占有诉权制度将真正的所有人从艰难的所有权证明中解放出来,从而免去在本权诉讼中的证明责任而处于有利地位,这是占有诉权制度存在的目的,即保护本权。然而,在今日的日本民法学界,人们对占有诉权保护本权说发动了批判。权利的救济本来应通过权利人自己的主张才能实现。由于本权(如所有权)有证明上的困难,于是,经由基于稳定的占有而为证明的占有诉权制度救济本权人,是占有诉权制度的目的,此所谓本权保护说。然而在日本民法,占有或登记乃是对本权进行推定的制度,本权的证明已然不存在困难,故而本权保护说的主张欠缺充足的理由。为了避免“恶魔的证明”对物权交易造成的不利影响,要么强化占有诉权制度;要么强化登记推定力制度。继承德国法占有诉权制度的日本民法也应该认可登记的权利推定效力,从而使占有诉权制度与登记的推定力制度相互补充。
第三,取得时效之机能不全。在法国法以及日本旧民法里,取得时效乃克服所有权证明困难的唯一制度,可在现行日本民法里,则发生了根本性的变化。今日的学说一般地倾向于对取得时效制度的机能作狭隘的理解。一般的见解认为,由于登记的机能扩张,缩小了取得时效的实际功用。原因是,在当今由于证据保全的容易化,加上作为近代权利保证手段的登记制度的普及,实际上,如果没有取得时效制度,所有权取得证明不能的情形显然较以前为少……过去,法律将占有作为权利表彰的唯一手段,可现在的情况已不似从前。在近代的登记制度下,权利表彰手段不再是占有而是登记,故而登记簿的物权记载乃成了所有人的权利外观。
如是见解很具代表性。今日的学说以取得时效之机能缩小为由,倡议以证书与登记的强大机能去克服所有权证明的困难给交易带来的弊害,这种见解颇类似占有的本权保护说与登记推定力相互补充的学理主张。即由于取得时效的机能缩小,必须强化登记的推定力或证书的证据效力;相反,如果登记的推定力或证书的证据效力微弱,则不得不扩大取得时效制度的机能。登记的推定力或证书的证据效力与取得时效制度具有相互替代的关系。可是,在这些制度选择里,首先关于证书的证据保全机能,在当下的日本民法里已经不能有太多的期待了。一如前述,法国法经由公证人惯例的实行以及证书优越原则支配的法定证据主义,证书的价值极高,而欠缺这些制度的日本民法证书的实质的证据力与法国民法相比远为薄弱。果真如此,那登记的权利推定力与取得时效制度之间的二者择一的法律政策也成了问题。因为在日本现行制度下,要扩大取得时效制度的机能似不太可能。在法国法,为强化取得时效制度的机能准备了以公证人为媒介的证书交易和权源连锁公示型的登记制度,日本民法欠缺取得时效发挥作用的这些条件,故其要存在下去,也已然成了问题。
然而,日本民法过去曾经活用过时效制度,并形成了判例理论,以救济物权受让当事人所有权证明上的困难,《日本民法》第162条第二项的短期取得时效要件的“无过失”,便从登记中推定,以免去受让当事人的证明负担,从而使短期取得时效的援用容易化。可是,此种法律政策遭到了事实推定说论者的批判。的确,在登记的推定力十分微弱的法制下,根据登记对当事人的“无过失”作推定,很有疑问。无过失的推定作为事实认定问题,在对“无过失”进行认定之际,其他的证据关系应与登记的推定力一并运用,以解决当事人短期取得时效证明困难的问题。以上检讨可知,法国法以占有为中心设立的证明困难救济制度在日本法里已无法有所期待。日本民法,无论现行制度怎样发挥作用,也无法完全克服所有权取得证明的困难,于是立法政策上应赋予登记以强大的证据力,取代以占有为中心设置的制度。故而,日本民法解释论不应拘泥于法国法主义而无视现行不动产登记法所具有的德国法性格。在现代交易里,我们已无法拒绝德国法上具有强大证据保全效力的登记推定制度,而回归以占有为中心的旧证据保全制度。
3 总结
“恶魔的证明”是交易中无法避免的难题,在解决此一难题上,各国法所取之道不尽相同。罗马法以取得时效和占有诉权予以解决。法国法继受了罗马法的这一解决方法,然德国法则另辟蹊径,采取了权利推定制度。日本民法虽然如其母法那样采意思主义和对抗主义法制,但在登记制度上与德国法接近,也正因如此,日本民法既无法国法那样的机能完善的占有诉权与取得时效制度,也缺乏德国法的推定力制度,难以克服所有权取得的“恶魔的证明”给当事人和物权交易所带来的弊害。在法国法下,为克服所有权证明的困难,实行证书公示制度。经由证书公示制度,当事人之间的契约被公示于外。被证书公示的契约具有不可侵性,得对抗一切第三人。可是日本法则像德国法实行权利帐簿制度。在该制度下,登记作为公示方法所公示者乃权利而非契约, 德国法赋予登记以权利推定效力与公信效力,以期克服所有权取得的艰难证明。而日本的民法学说向来以《民法》第176、177条继受了法国法的意思主义为由,断然拒绝登记的权利推定与公信制度,主张事实推定说,使登记的推定功能沦于附从的地位,因此未进一步赋予登记以公信力。登记推定力与公信力的缺失无法保障交易的安全。于是日本民法不得不采取一定的补救措施,试图通过取得时效和意思表示制度来弥补其不足。《日本民法》第94条规定:“与相对人通谋所为的虚伪表示,无效;但不得以之对抗善意第三人”。同时该法第96条规定:“因诈欺或胁迫所为的意思表示,得撤销之……;但不得对抗善意第三人”。在激烈的市场竞争中,人们可能为了取得有利的竞争地位而故意损害他人,不动产交易中的许多虚假登记因当事人故意而造成,对于基于虚假登记的善意第三受让人来说,应免于虚假登记造成的不利益。不仅如此,善意第三人也应免于当事人之间的其他情事(诸如诈欺等)造成的虚假登记所带来的弊害。日本民法判例援用第94条、96条的规定保护善意第三人,实在出于公信力制度的欠缺。
(二)登记的公信力
1 总说
登记的公信力是指对于登记内容予以信赖者,法律根据信赖内容赋予法律效果。纵使登记内容与实体关系不一致,法律亦视登记内容为真正,从而发生与真实的权利状况一样的法律效果。可见,登记公信力将公示出来的形式上的权利与真实的权利关系分离开来,使其对外产生与真实的权利关系一样的效力。登记公信力乃以登记的权利推定力为逻辑起点。正如前面指出的那样,登记的权利推定效力是为了克服所有权取得中权源证明上的困难而采行的一种法律对策,它推定登记记载的权利人享有该项权利,斩断登记名义人以前的一切权利关系,使往昔存在的一切权利关系对新的物权受让关系不发生影响,从而为物权交易创设新的权源起点。公信力的运用治愈了物权变动中的权利瑕疵,是对“无论何人皆不能将大于自己的权利让与他人”的罗马法原则的扬弃,强化了法律因应现实生活的能力,使法律可望实现保护交易安全的社会理想。
可见,登记公信力与推定力有着密切的逻辑联系,它是对推定力的具体运用,在推定力的基础上设定了善意要件,即信赖登记,从而将推定力的保护对象限定在善意第三人的范围内,排除恶意第三人享受推定利益。公信力制度的中心理念在于交易便捷与安全的社会价值,通过对交易人信赖的维护,向社会交易界提供统一的、稳定的、普遍信服的法律基础。
2 登记公信力作用的条件
公信力发挥作用的条件为:
第一,登记内容与实质权利关系不一致。由于登记公信力是为解决物权变动中的权源瑕疵问题而设置,故其发挥作用的首要条件是登记内容与不动产真实的权利状况相抵牾,即存在不适法登记。此种不适法登记使登记名义人从外观上表现为真权利人,第三人可能发生误信而与其为交易。故为保护第三人法律赋予登记以公信的力量,使误信的第三人受公信力的保护;但此种不一致必须是从登记簿中不能发现,如果登记错误能由登记簿上发现,则公信力无作用余地。
第二,物权变动须基于有效的法律行为。公信力的本旨在于,通过将登记内容拟制为真实的权利关系,向交易第三人提供保护,以实现交易安全的社会理想。因而公信力的保护对象乃交易第三人,非法律行为取得不动产,如继承等,不属于交易范畴,公信力无适用余地;同时,公信力旨在解决物权变动中的权源瑕疵,弥补物权让与人或设定人的权利欠缺,故如果因其他原因使交易行为无效,公信力则无所作为。但公信力保护的法律行为是否应区分有偿和无偿,有两种立法例。以前的普鲁士法只对有偿取得人提供公信力保护。但现在,无论德国法还是瑞士法皆不区分有偿与无偿,划一地向受让人提供保护;然依德国民法,无偿取得人对于真正物权人负有不当得利的返还义务,有偿取得人无此项义务。
第三,取得人须为善意。由于公信力限定了推定力保护的对象范围,它要求受保护者必须信赖登记,故而取得人欲受公信力的保护,须为善意。关于何为善意,有二种学说。一是消极善意说,即认为只要不知登记不适法,法律就推定为信赖登记,即为善意;知者为恶意。德国民法采此主张。而瑞士民法采积极善意说。即只要取得人对登记的不正当尽了相当的注意而仍不知者,为善意。知登记不正当或以相当的注意可得而知者,为恶意不受保护。无论是消极善意还是积极善意,法律对取得人的信赖均推定而成立。只是瑞士民法不仅以知者为恶意,以相当的注意可得而知者也视为恶意。但对于恶意,须有主张方举证证明,且必须援用登记簿以外的事实。然善意的时间点应定在何时,即要求在交易之当时为善意,还是要求不仅在交易的当时,而且交易完成后仍为善意,不无疑问。作者认为,由于登记公信力制度以保护交易安全为理念,故应要求在交易的当时为善意即可,如果要求交易完成后仍为善意,则对受让人未免过苛。
3 登记公信力的法律效果
登记公信力的法律意义在于,经由登记所公示的物权状况被视为真实,无论登记的记载是否与实质关系相符,故而登记名义人的处分行为发生与真权利人的处分行为一样的法律后果。公信力的作用基础为推定力。根据推定力制度,只要有登记,即推定存在着相应的权利关系;如果登记被涂销,无论基于何种原因,正当与否,登记原来反映的权利关系均视为不复存在。与此相应,登记的公信力便积极地使善意取得人取得与登记簿所记载的同一范围的权利;消极地使取得人所取得的物权免除未登记或不当涂销的负担。
登记公信力对善意取得人之外的他人也能产生一定效力。误信登记名义人为真权利人而向其为给付的,适用向债权准占有人为清偿的规定,给付有效,此种给付便免去给付人所负债务。对于真权利人,无论其有无过失,都将丧失不当登记所记载的物权。真权利人只能向处分人行使损害赔偿请求权。如果不当登记是由于登记机关的疏漏而造成,则成立国家赔偿责任。
4 总结与检讨
登记公信力乃登记推定力的运用形式,它经由“信赖登记”这一要件,界定了推定力保护的对象之范围,即受保护者必须是善意第三人。公信原则的意义在于,纵使公示所表彰的权利状态并不存在,如果第三人信赖此一状态而有所作为,则视该权利状态为真正,从而发生与真实的权利状态一样的后果。公信力将法律上的权利关系与事实上的权利关系分离开来,追求的是法律上的真实,使事实上的权利关系不影响法律上的权利推定。这样交易人在每一项交易面前均面对着一个新的、干净的权利,这一权利自始被视为从未转让过,处于流通的起点。因而,它斩断了以往就某物发生的流通关系对新的交易关系的影响。但它并不完全置原权利人的所有权利益于不顾。公信力不仅有保护善意第三人的功能,同时它通过对权利的推定,推定登记记载的权利为真实的权利,第三人可借此种推定取得权利,由此促使真所有权人及时消除权利虚相,防止法律上的推定与事实上的关系长期脱节。可见,公信力不仅有保护交易安全的社会价值,还有维护静的所有权的法律意义。
公信原则以牺牲静的安全为代价而换取动的安全,其在交易社会里意义非凡;但由于它的运用必然会给真权利人带来牺牲,运用不当甚至可能动摇整个私的所有的法秩序,因而近现代民法,虽然无一例外地实行公示原则,但未必皆采公信原则。德国法采行公信原则,其有一整套完善的配合制度,致力于实现交易安全与静态安全之间的平衡。首先,德国法实行登记的实质审查主义,在登记之先,登记机关有权对申请当事人的原因关系进行调查,以保证登记反映权利关系的准确性。其次,对土地不动产买卖实行要式主义。在土地不动产的买卖里,根据《德国民法典》第126、873、925条的规定,必须有书面让与协议;且双方当事人应同时到场向登记机关表达物权让与的意思;同时还可以经公证人认证,作成公证证书。此公证证书具有极强的效力,可以代替当事人的书面让与协议。这样,就进一步保证了交易的真实性以及登记的正当性。最后,实行国家赔偿责任。德国设立专门的登记补偿基金,以补偿因登记机关的错漏给真权利人带来的损失。而在我国台湾实行登记人员的共同责任原则,即如果因登记人员的过失造成登记不当,先由政府向真权利人进行赔偿,尔后由政府向登记人员追偿。共同赔偿原则有助于强化登记人员的责任心,培养其敬业精神,从而减少登记错误。
关于对抗主义法制公信力的缺失对交易造成的不利影响,作者已作了相当的阐述。在保护交易安全上,公信力是目前最理想的一种制度。我国民法欲实行公示公信原则,德国法的制度构造值得借鉴。除此之外,作者认为,为了减少因公信力所带来的弊端,可实行登记与占有权利外形一致的制度。不动产价值极高,交易人应做到相当的谨慎。在交易中取得人不仅应通过登记了解权利关系,还要求实地查看标的物的占有情况,避免单纯的登记要件造成过多的误信。当登记与占有的权利外形一致时,取得人才属于善意第三人,从而受公信力的保护。
(三)登记的对抗力
1 不登记不对抗的意义
公示对抗主义是针对意思主义而采行的一种公示激励制度,它是在考虑到意思主义法制下物权变动欠缺物质表征而采行的一项对策,希望借对抗利益而促使当事人完成公示。按照这一法制,在不动产物权变动中,不登记就不产生对第三人的对抗效力,即不登记不对抗。关于不登记不对抗之意义有几点需加以说明:
(1)未登记的物权不能产生对抗第三人的效力,这意味着在当事人之间有效成立的物权变动,不能向外为主张;而于当事人之间,纵使未为登记,亦得相互对抗。登记的有无在当事人之间的关系上并无影响。
(2)不登记不对抗对第三人的关系而言,并非绝对无效,仅仅意味着不能从当事人的角度向外为主张;故而就第三人言,不妨承认未登记的物权变动的效力。日本的通说及判例皆持这一见解。
(3)物权变动如果不登记,就不产生对抗效力,那么于二重让与的场合,两受让人(如乙和丙)均未为登记,则他们之间孰个优先。对此,以前日本民法以物权变动发生的时间先后而定,发生在前者优先。可现在的通说认为,只要未登记,就无所谓优劣,谁也不能对抗,先作成登记者则获得优先的地位。判例赞同这一观点。在二重让与的情况下,两个受让人均未为登记,相互间不能对抗,通说与判例之所以持该种见解,其目的在于期待当事人在公示对抗利益的诱惑下能有所醒悟或回心转意而作成登记,始终给追求公示利益的当事人留下余地,这是法律对当事人永远的期待。由此可见,交易安全在现代社会中的巨大意义。然而,这种处理方法的缺陷也显而易见。倘使两个当事人均不完成登记,那物权关系始终处于不确定状态,则不利于社会生活秩序的稳定。
(4)不登记即不对抗的效果,是当然地发生,抑或第三人须为一定的主张而后发生?或者,无论谁为登记,均须举证证明登记的有无?这两个问题应分别加以考虑。首先根据债权效果说及相对无效说,无论谁不登记,在其与第三人的关系上即当然地不产生物权变动的效力,对抗力也无由发生,故在二重让与的场合,两受让人相互地处于相对方的关系上,彼此均不产生物权变动的效力。此时,二重物权变动关系处于僵持状态,此种僵持状态的破除有待于登记的做成,做成登记者须负举证责任。与此相反,根据第三人主张说,第三人以登记的欠缺为前提否认物权变动的效力,而使物权变动失去效力,不对抗的效果乃基于第三人的主张而发生。这种否认主张,在性质上作为其前提的,包含了相对方登记欠缺的内容。在这里,于否认之先或主张登记欠缺之先,无论事实上有无登记,物权变动对第三人而言作有效对待,而视为有登记存在,且不以主张、举证为必要。即未登记的物权变动,只要第三人不主张登记利益,物权变动对第三人有效,视为有登记存在。故而系争的相对方应负主张登记欠缺的举证责任。
作者认为,于二重让与的场合,两个受让人均未为登记,原本应以物权变动成立的时间先后而定其优先地位,从某种意义上说这相当合理。可是,登记对抗力的赋予是为了激励当事人在物权变动中作成登记,以使特定当事人间的物权变动外化为一定的物质形式,将观念中的物权变动表彰于外,从而为外界认识,以此奠定维护交易安全的基础。这是登记对抗制度的理想。因而为了很好地实现登记对抗制度的这一理想,不得不放弃以时间先后而定其效力的做法。只要未登记,即无所谓优劣。这种做法虽有缺陷,即它使二重物权变动处于僵持状态,不利于物权关系的及时稳定与明确,可它能促使当事人尽快完成登记。关于不登记即不对抗的效果,是当然地发生,还是须经当事人主张、举证而发生?要回答这一问题,须从下面的分析中予以判断。不登记即不对抗,从反面讲是,有登记即有对抗。登记对抗力的发生以登记为必要,它以有登记这一事实为基础,无须当事人主张,故登记利益的享有不以当事人主张为前提。虽就当事人而言,对抗利益乃一种私权利益,此种利益可以放弃,但只要未明确表示放弃,则就保有对抗利益。至于登记者的举证、主张,乃是诉讼程序上的问题,此与登记对抗效果的发生不可同日而语(对抗效果是实体上的);因此,登记对抗效果的发生是当然的,无须当事人做出任何行为。做成登记的当事人只需直接向相对方表明自己做成登记的事实即可,只有当两个受让人就此发生纠纷而诉至法院时,才需要主张者举证证明自己有登记的事实,而对方欠缺登记。对于登记对抗利益,权利人可以放弃;但此种放弃以明确表示为限,如果未有表示(既不表示放弃,也不积极地主张),则不得作放弃的推定。
2 登记对抗力发生的时期
登记对抗力因登记的做成而发生,其发生时期在登记做成之时;登记的对抗力不溯及地发生。登记是保护信赖登记簿现状之第三人的制度,故而自登记做成时起,即应赋予其对抗效力,对抗力的发生以登记的做成为必要。因而,同一不动产上存有数个物权,且均为登记时,其顺位依登记的时间先后而定,时间在先者效力优先。
3 登记对抗力发生的条件
登记作为公示不动产上的权利关系之手段,其目的在于保护第三人,因登记,不动产物权获得了对抗力;然而,因登记曾一度具备对抗效力的不动产物权,登记一旦灭失,即缺乏表彰真实权利关系的手段,取得该项不动产权利的第三人即有可能遭受损害。因此在这里,赋予对抗力的基础便消灭。故而对抗力的存续以登记的继续存在为必要。鉴于此,已做成的登记从登记簿上灭失,原则上对抗力也随之消灭。不仅如此,在因登记官的过误而为错误地记载的场合,该登记自始便无对抗力;因此,登记对抗力发生的条件为:登记适法。如果登记不适法,则该登记不产生对抗效力;并且适法登记对抗力的维持以登记的继续存在为必要。因登记官的错误及伪造文书而为申请的场合,既存登记为不适法涂销,由于登记的不适法涂销,使登记簿的记载无法反映真实的权利关系,在这里被涂销的旧登记虽从形式上消灭,但仍应解为继续存在,其依然有对抗效力。这是登记发生对抗力必须以登记的存续为必要之原则的一例外规定。
登记灭失,对抗力因此而消灭。对此判例持反对见解,并且学说也多有异议。批判的理由如下:第一,登记一旦适法,便发生对抗效力,除非出现了法律规定的消灭事由,否则不消灭。然而,纵使未出现法律规定的消灭事由,但作为承认对抗力的基础的登记发生了灭失,对抗力便当然地消灭,此点应无疑问。第二,当事人按照法律的规定做成了登记,便开始信赖其物权能完全获得法律的保护;如果承认登记的对抗力得因自己以外的他人行为而消灭,对于已经按照法律的规定履行了登记手续的当事人来说,固然未免过苛;可是,登记为不动产物权公示的手段,其以保护交易安全为目的,这是作为公示制度之登记的本质,比较衡量二者,为维护登记制度的信用,毋宁应将重点置于交易安全之上。第三,在登记被不适法涂销的场合,承认对抗力存续,会使第三人遭受意外的损害。
4 对抗力制度的意义及其检讨
物权具有排他性,故而在同一客体上后成立的物权有优先的效力;可是为了保护物权交易安全,对物权应该具有的排他性、优先性效力应予一定的限制,而将一定的公示方法的做成作为承认物权优先效力的条件。登记作为公示方法,被规定为物权变动的对抗要件,具有谋求不动产交易安全的机能。经由登记,与一定的物权变动相对立的物权变动被公示出来,因而只要没有公示,就没有对立的物权。这样在登记对抗主义下,对于登记这一公示方法所表彰的权利状态,第三人仅能信赖“不存在与公示所表现出的权利相反的权利”,即未发生相反的物权变动,而不能信赖“存在与公示一致的权利”。例如根据登记簿上的记载甲为权利人,纵使此时权利已向乙发生了变动,但未为登记,第三人丙即可信赖不存在甲以外的权利人,从而其与甲的交易就可能受保护;在这里,丙只要作成登记,便可免去被追夺的危险,在与第三人的关系上其处于恒优的地位。可见,在登记对抗主义法制下,登记作为公示方法所为的推定乃消极的推定,即推定不存在相反的权利,在这一事例中,即推定不存在与甲有交易关系的其他权利关系存在,故而登记对抗主义所保护的信赖乃消极的信赖。于此场合,纵使登记簿记载甲为权利人,但第三人丙也不能信赖其为真正权利人,倘使丙予以信赖而与其为交易,由于公示无公信力,法律并不提供积极的保护;这样,如果登记簿的记载有错误,错误地将无权利人甲记载于登记簿,丙与甲所为的交易无法获得法律保护。
经由以上讨论,我们不难明白,登记对抗主义法制赋予登记以对抗力,对抗力的基础在于登记的消极推定力,作为公示方法的登记仅仅推定不存在与公示相反的权利,故其所保护的信赖乃消极信赖而非积极信赖。可以说,在对抗主义下,法律所提供的信赖保护只发生在二重让与的场合,即权利人就同一不动产为二重转让,故成功的信赖保护还有赖于出让人是否为真正的权利人,于是对抗主义提供的信赖保护是可能的保护而非确定的保护。例如登记簿上的登记名义人为甲,丙信赖甲的不动产上没有权利变动,丙的信赖可能受保护,如果甲并非真权利人,丙虽然信赖不存在对立的物权变动,丙与甲的交易也不受保护(因为甲不是权利人)。相反,如果甲为真权利人,甲与乙为交易后(未登记),纵使某一物权已有了变动,但未登记,丙便可信赖该物权未发生变动,从而可与甲为交易,这时丙的信赖才受保护。因此登记对抗主义法制下,受保护的信赖是消极信赖,且以权利人的同一不动产多次让与为前提。
可是,这一法制于法理上的不足乃是未正确区分物权和债权,使物权和债权无法在本质上清晰起来。根据不公示不对抗的法理,事实上已经完成的物权变动,若不公示,就不能拒绝第三人的介入,从而使物权失去排他的效力。失去排他效力的物权无法由债权区别开来,因而对抗主义削弱了物权的对世意义,破坏了物权制度赖以建立的基础,严格地实现可能使自罗马法以来发展起来的物权制度毁于一旦。不仅如此,在二重让与的场合,假使两个受让人均不做成登记,则相互不能对抗,谁也不能取得物权,权利关系便处于未决状态。倘使以发生的时间先后定其归属,则又无法实现公示对抗主义借对抗利益促成当事人完成公示的立法目标,这是对抗主义法制下民法学者永远面临的困惑。
注释:
〔日〕鸠山秀夫.债权法中的信义诚实原则[M].东京:有斐阁,昭和57九刷.3.
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出处:原载于《现代法学》2005年第3期
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