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标题: 西方近代所有权立法的三大前提 [打印本页]
作者: [db:作者]    时间: 2014-3-24 22:49
标题: 西方近代所有权立法的三大前提
原作者：刘云生

一定程度而言,所有权立法是以保护合理人性为宗旨,于法律制度建构中确立占有体系并进行权利推定,最终完成所有权的法律拟制。该一拟制过程通过罗马法学家的天才论述初见规模,弥漫欧洲大陆的人文主义运动直接引致了罗马法的复兴并催生了《法国民法典》、《德国民法典》,最终导致资本主义的近代形成和现代转型。西方近代所有权制度之确立有赖于如下三种理论假设:人性恶假设构成所有权之伦理学基础,资源稀缺性理论构成所有权之经济学基础,理性秩序假设构成所有权之哲学基础。
一、人性恶假设:占有本能及所有权的伦理基础
法律为什么要抽象出一套权利体系及其公示方式保护占有人的权利?这是解释所有权历史起源问题所必须解决的首要问题。传统的学说如洛克之“劳动占有权说”、康德之“理性占有说”、黑格尔之“物内意志说”甚至马克思之占有与所有权关系说均未能明确诠释所有权产生与发展的历史性动力。笔者以为,以人性或伦理哲学角度切入民法学理并分析其相关制度构架,不仅可以发掘民法产生之本源性意义,更可对民法之存在价值、社会功能作出合于历史与理性的界定。
揆诸史实,所有权的产生确乎基于人类对财富的追逐欲望,法律所确保的财产也是每一个社会主体现实占有或应予占有的财富或利益。换言之,人对财富的自私自利追逐催生了所有权。该种自私自利的心态表现为人性上的恶,而非人性之善。正是源于人类的该种恶性,人类文明才得以产生并发展。康德认为,人如没有荣誉、权力、财富等欲望驱使,将会如阿迦底的牧羊人那样生活,和谐、互爱、自满自足,从而埋没其种种天赋。因为“人们如果像他们所畜养的羊群那样脾气好,就不能达到比他们的畜类有更高价值的存在”。〔1〕黑格尔更将人性恶提升到历史推动力之高度。他认为自由的精神是历史的实体性动力,精神和人类热情“成为世界历史的经纬线”。因之个别兴趣和自我欲望的满足“成为一切行动最有势力的源泉”。在善、恶的两极对立中,黑格尔认为善、恶不可分,但在历史向理性目标的进展中,恶成了历史发展的杠杆,因为“假如没有热情,世界上一切伟大的事业都不会成功”。〔2〕该一论断被辩证唯物大师马克思、恩格斯所继承。恩格斯就此评介道:“在黑格尔那里,恶是历史发展的动力借以表现出来的形式。……正是人的恶劣的情欲、贪欲和权势欲成了历史发展的杠杆”。〔3〕
(一)人性恶与财富观念
关于所有权产生与发展的历史动力或内在依据,当今学界议者纷纷,但因方法论和研究视角的差异,学者们各是其是而非其非,大道多歧,莫衷一是。以西方的历史经验而观之,欧洲大陆及英伦半岛近、现代文化的转型以及相应民法(私法)权利体系的建构均来自于一种观念,即财产本身仅仅是人类生存及证明自身价值的一种手段或媒介,也是人类实现自由、和平的基础。从哲学上进一步完善天人对立论证,将财产定位于“客体”,而将人定位于“主体”,以所有权为核心的财产权制度实则是主体化的个人对特定的“物”及其利益的支配与控制。因之,大陆法系开创了“财产即人格”之价值传统,认为财产是主体性的个人获取社会地位及享有相关社会权利的必要前提,而英美法系则更进一步,高揭“财产即自由”之大旗,认为财产是人类趋于自由的保障。上述两种思想交相辉映,互推共进,最终使人对财富的占有、使用以及抽象的所有摆脱了道德抨击的历史境遇,将由人类基于自身恶性而产生的“红尘”欲望上升至法律权利平台,完成了西方近代的思想文化转型并直接引致西方社会之彻底转型,奠定了资本主义产生、发展的坚实根基。
近代以降,休谟、斯密、弗格森等苏格兰启蒙思想家认为,对财产权的认可标志着人类文明的开端。斯密发现动物无法用手势或语言来在“你的”与“我的”之间划出一道界限。弗格森则明确地把野蛮人定义为没有财产权观念的人。道德规则可以说是人类文明最为显著的特征之一。而依照休谟之观点,调节财产分配的规则是人类道德的核心。〔4〕如果自由的人们想要共同生存,相互帮助,不妨碍彼此的发展,那么唯一的方式是承认人与人之间看不见的边界,在边界以内每个个人得到有保障的一块自由空间。这就是财产权利的起源。〔5〕也正是基于财产权的切于人性。沿着该一思想红线,哈耶克提出了“哪里没有财产权,哪里就没有正义”的著名论断,影响了资本主义大半个世纪的经济发展。〔6〕
财产权使正当的占有财富的欲望合法化。连恩格斯也承认,文明时代从它的存在的第一日起直至今日的动力:财富、财富、第三还是财富,不是公有的财富,而是微不足道的单个人的财富,这就是文明时代唯一的具有决定意义的目的。〔7〕1890年,著名经济学家凯恩斯的老师ＡｌｆｒｅｄＭａｒｓｈａｌｌ曾经断言:对于私有产权之需要,“根本就与人性扯不上”。对此,诺贝尔经济学奖获得者ＭｉｌｔｏｎＦｒｉｅｄｍａｎ回应说“它正好就是人性”。〔8〕现代产权经济学与制度经济学证明,“财产本身被认为是确定个人自治范围的法定尺度”。〔9〕英国、荷兰、西班牙等西欧国家在近代的崛起得益于财产权制度的建立以及财产权对政府的权力规程的重大约束。〔10〕在地中海欧洲的历史上,是有了财产权利的分离才有了个人自由、尊重他人自由的道德观念。文明演进又促进了对法律、正义和财产权的共识。而这些国家之间发展程度的差异则是由这些国家对财产权保障程度的差异决定的;同样,东亚新兴工业化国家和地区与该地区落后的发展中国家现代化程度的不同也可以用财产权的尺度来衡量。这对我们如何重新启动中华文明有着重要的借鉴作用。
传统中国的财富观念并未与西方社会同步。徐友渔先生认为,时至今日,中国宪法条文中对社会主义公有财产的保护可谓完备而有力,但私有财产不可侵犯尚未在宪法中得到确认。〔11〕财富虽然是人类生存的必然前提,但也体现为一种承载过多道德责任的历史重负。诚如米瑟斯所言,财产权是批判人类罪恶的最深痛历史记忆。凡是评价人类文明之负面影响者,莫不从私有财产制度入手,认为一切罪恶都是由财产权造成的,就连对财产权的保护不力乃至剥夺财产权所造成的恶劣影响都算到了财产权身上。〔12〕无一例外的,自柏拉图至亚里士多德甚至延及整个中世纪,主流话语场均认为现实的种种罪恶无不导源于人类的罪恶本性及其物化表现———私有财产制度。中国社会至今尚未形成完善而独立的私人所有权制度,其主要成因即在于否定了人性之恶及其合理性,在于凭借道德而不是依法律整合自然资源、社会资源。而该种整合方式必然导致人性与财富的二元对峙,即传统义、利之辨转型为君子、小人之辨,对财富的个人占有、所有缺乏伦理哲学的正面论证,更缺乏严密的法律保护。
(二)人性恶与法律权利
文艺复兴、宗教改革、罗马法复兴构成西方世界近代转型的本质性推进力。文艺复兴思潮所诱发的自由主义思想为近代所有权制度提供了普遍社会土壤,人、神分离使人类获得了独立的主体性地位,法律的变革更为引人瞩目。基于对人类恶性的理性评价,文化精英们开始从罗马法中寻求可贵的资源,最终确立了近代私法体系以区别于世俗公共权力。在肯定人之合理“恶”性(自由意志)的同时,康德卓有历史远见地认为公法、私法应予分离,私法应该是一门形而上学科学,是将先验概念进行逻辑分类而形成的一个完整明确的体系,其中,康德从自由意志可加以选择的外在对象上将民法权利为三类:(1)“具有形体的外在于我的物”(物权);(2)“别人去履行一种特殊行为的自由意志”(对人权或债权);(3)“别人与我的关系中他所处的状态”(亲属权)。〔13〕此种划分与萨维尼将私法分为物权法、债权法、亲属法可谓一脉相承。〔14〕
将人类合理之欲望上升为法律权利,完成了人类资源的市场整合。依相关学者之观点,人类进行资源分配或财产交换一般有以下三种方式:互惠交换(ｒｅ ｃｉｐｒｏｃａｌｅｘｃｈａｎｇｅ)、再分配交换(ｒｅｄｉｓｔｒｉｂｕｔｉｖｅｅｘ ｃｈａｎｇｅ)、市场交换(ｍａｒｋｅｔｅｘｃｈａｎｇｅ)。〔15〕近代资本主义制度之建立与完善,一定程度而言,归因于资源分配方式的市场化。而市场化的资源分配模式又取决于资源本身的私有程度。现代产权经济学将财产所有权直接扩展到资本资源上,认为获得认可的财产所有权有利于确立并增强个人委托资源所必须的法律确定性,〔16〕有利于产生利用稀缺资源的激励机制,〔17〕有利于有效防范公权利之非法苛索甚或非法征收。〔18〕进而言之,私人所有权的建立与保护实则如经济学家德姆塞茨(Ｈ.Ｄｅｍｓｅｔｚ)所谓“在内在化收益大于内在化成本时将外部因素内在化”(Ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｒｉｇｈｔｓ ｄｅｖｅｌｏｐ ｔｏ ｉｎｔｅｒｎａｌｉｚｅ ｅｘｔｅ ｍａｌｉｔｉｅｓ ｗｈｅｎ ｔｈｅ ｇａｉｎｓ ｏｆ ｉｎｔｅｒｎａｌｉｚａｔｉｏｎ ｂｅｃｏｍｅ ｌａｒｇｅｒ ｔｈａｎ ｔｈｅ ｃｏｓｔ ｏｆ ｉｎｔｅｒ ｎａｌｉｚａｔｉｏｎ),此点与波斯纳(Ｒ.Ａ.Ｐｏｓｎｅｒ)将私人财产权之性质归结为“对世性、排他性、可转让性”(ｕｎｉｖｅｒ ｓａｌｉｔｙ,ｅｘｃｌｕｓｉｖｉｔｙａｎｄ ｔｒａｎｓｆｅｒａｂｉｌｉｔｙ)并无二致。〔19〕
(三)人性恶与所有权建构
法律拟制的所有权并非目的,而是手段。换言之,所有权的历史建构并非是为了满足人类的欲求,更不是人类欲求的奴隶,而是通过认同与抑制的双重功能实现人类的公平正义与和平发展。依Ｊ.Ｗａｌ ｄｒｏｎ、Ｃ.Ｒｏｓｅ等学者之观点,私人所有权是人类自立的前提,对特定资源的排他性支配有利于每一个个体获得自立并实现自我引导(ｓｅｌｆ-ｄｉｒｅｃｔｉｏｎ),免于生计和欲望冲动所带来的压力,从事更高的追求;所有权的独占性及其交易的自由性有助于使人类作为一种社会存在达成自我实现,确立其在社会上的地位并有效的参与政治;自由、有效、独立地支配特定资源尚可使人获得灵魂的安宁,避免道德危机,更可使人类培育仁善等品质,使之有能力表达美的想法,实现善的愿望。〔20〕
上述理论仅仅是所有权理论拟制的第一层面,即通过认同个人对相关自然资源、社会资源享有独占性、排他性权利以满足人的生存境遇所需的各类物化条件,以此促进其精神趋于愉悦、品质趋于优良;但所有权的第二层面的内涵实则是对上述需求加以明确限制,即每一个社会主体仅能就自己享有所有权的特定资源进行排他性支配,而不能将该种排他性权利延及他人所有之资源。由是言之,所有权的真正内涵天然包括如下两个方面的内容:其一,在“自我所有权”(ｓｅｌｆ-ｏｗｎｅｒｓｈｉｐ)领域,所有权人享有独占、垄断的权利,其自由含义包括:自由使用、转让特定资源的积极权利,限制、排斥他人非法干预其自由的消极权利。其二,同理可证,每一个“自我所有权”非经其他所有权人同意均不得将自我意志或价值选择强加于他人及其所有之资源。根据该一前提,法律拟制的所有权必须相互平等,否则一种所有权势必优位于或超越于另一所有权之上,抵减甚或覆盖其自由价值,违背私法所追求的公平正义。
综上,所有权法律拟制实则是矛盾的统一体,即以抽象的公平正义理念赋予所有权人以自由,同时又以他人同等的自由进行相互限制。如此,所有权有效实现了人类占有、转让自然资源、社会资源过程中的自由价值、平等价值、效益价值。上述价值的设定及其实现既是所有权理论与制度产生、发展的逻辑前提,也是所有权理论及其相关制度构建的历史动力。
二、稀缺性假设:占有事实及所有权的经济学基础
人类之自私本能仅构成所有权产生的内在动力,资源的稀缺性则是所有权产生的外在条件。假使某一社会资源或自然资源可以为人力所掌握并真正达到取之不尽、用之不竭之程度,则人类虽有自私之心,亦无追逐争竞之必要。
依弗里德曼(ＤａｖｉｄＦｒｉｅｄｍａｎ)之观点,人类解决对稀缺物品冲突的办法有三种:武力、爱和交易。第一种方法成本高、稳定程度低、性质野蛮、作用范围有限。这种方式在动物世界中最为流行,在人类世界中也曾以战争形式长期占居主导地位,在一些地方仍然是占主导的分配方式。在文明社会中,只有幼童和强盗诉诸这种方式;第二种方式范围更为有限,而且动机常常不足,或者因太强而使被爱者不敢接受,此项是家庭成员、情侣和求爱者及慈善家常用的方式;第三种方式即通过交易互通有无是唯一普遍、有效、无害而稳定的方式,但是它要求有一个前提:这就是每个作为潜在的交易者的个人享受充分的财产权和经济自由。〔21〕尤当瞩目者,弗里德曼之观点反证了所有权或财产权存在的必要性。资源的稀缺通过交易方式达成互换无疑节缩了社会成本,也避免了武力争竞。
依佛蒙?拉坦和速水佑次郎(ＲｕｔｔａｎａｎｄＨｙａｍｉ)之诱导性制度变迁理论,经济制度受制于经济参数、特别是要素相对丰度。相对丰度越低的要素越可能实现个人化。〔22〕历史研究也表明:西欧从公田制向私有制的转变过程是由土地的相对稀缺导致的。西欧、特别是英国的海外贸易促进了对羊毛的需求,因而提高了土地的相对价值,从而使得土地的私人占有成为有利可图的制度转换———此点构成圈地运动产生的真正历史原因。同时,诺贝尔奖获得者诺斯之研究结果表明:导致欧洲一些国家“中断”了封建社会、而变为了资本主义社会的具体原因并非基于技术本身的进步,其深层次的真正原因是“保护知识产权”观念与法制的建立。资本主义之所以首先在英国、荷兰等国家兴起,与其创造的专利制度密切相关。诚如上述,追求财富是人类的本能需求,而保护知识产权,本质上也就是保护人们尽可能多地拥有私有财产或利益,并以此为契机,促进权利者本人与其他社会主体积极从事发明创造,弥补整个社会资源的稀缺。以历史经验而言,正是专利权制度的创设及其不断完善才奠定了近代资本主义国家拥有了强大的社会物质基础,而西方社会也由封建社会质变为资本主义社会,成功完成了社会转型的历史使命。
资源稀缺催生了所有权体系的形成与发展,其内在原因可采用上述之诱导性制度变迁理论加以解析并可通过西方近代社会演化之历史事实加以验证。而就制度层面言之,稀缺资源之占有人必须寻求他人对其现实占有的认同并承诺不予侵害,相应地,现实占有人亦必须认可其他占有人与其相同的占有事实并承诺不予侵害,该种约定的出现即人类法律曙光之初现。
随着上述约定的出现,另外两个问题不期而至:一是每一个自私的人为何又自愿或被迫承认他人的占有权利?二是以何种形式来确认、规范现实的占有关系并使其他人惮于侵害?第一个问题涉及到人类的秩序理性或社会本能问题,容后详述。关于第二个问题,考察英美法系和大陆法系对罗马法的不同历史继受及其财产制度的不同构建即可明了。梅夏英博士撰文指出:自古罗马法、法国和德国民法典至现当代的日本、瑞士与中国民法,所有权被明确表述为一种对物的完全支配权,从而具有永久性、弹力性和完整性的特征,在此基础上,所有权成为整个民法权利系统的不可或缺的基石,物权体系和债权体系均围绕此展开。〔23〕民法演化史进一步表明:所谓所有权,无论其原始形态及其近代演化,还是其现代塑造,无非是对现实占有关系或占有事实的法律认同,以此确保人类对有限资源的有效利用并防止无序争竞和强力掠夺。换言之,所有权体系之构建及其功能旨在稳定现实的占有关系并通过契约完成所有权的移转或变动。大陆法系之发展历程充分说明了此一历史进程。《法国民法典》之体系构建纯以所有权和占有为宗旨,而《德国民法典》似乎是减弱了所有权的社会渗透力度,但物权、债权二元结构的创立实则是巩固了传统所有权,物权效力优先于债权效力是上述二元结构合理存在的理论前提,而物权体系之构筑又无疑是以所有权为中心。嗣后的《日本民法典》、我国台湾地区的《台湾民法典》、《瑞士民法典》概莫能外。
对于占有权利的保护,实则也是赋予现实占有人之占有事实以法律效力。一定程度而言,民法中的时效取得、善意取得、无主动产先占取得甚至诉讼时效等制度的设计均是为了保护占有人的现实权利。如果说善意取得制度尚讲求占有人的主观占有心态(实则是对占有人的道德要求或道德义务向法律义务的转化),那么,其他财产取得方式并非基于道德原因,也并非是鼓励占有人非道德地占有他人财物。应该说,民法中上述制度产生之依据不存在于民法领域,而是来源于经济学的一种假设,即整个社会资源并非是取之不尽用之不竭的,而是有限的。如权利人放弃行使自有权利,为了确保社会资源的有效利用,也为了保护占有人的合理人性,故而将习惯法或自然法中相关占有之规定上升为法律权利,以明确保护占有人现实利益并藉此保障有限社会资源的有效利用。因之,并非基于契约行为,也无须支付相应对价而仅仅凭借占有事实,占有人即依法享有相应的法律权利,一定条件下(主要是时效),占有人可以基于占有而取得完整的、排他的所有权。以取得时效为例,据现有史料观之,早在优士丁尼时代罗马法已然具备成熟的取得时效制度,但权利之取得时效期间差异甚巨,小偷如欲取得盗赃物之所有权必须经30年时效,但如第三人从小偷手中购买该项盗赃物,其取得所有权之时效仅需3年。由是言之,罗马法中并不存在严格意义上的“赃物”(ｒｅｓｆｕｒｔｉｖａ)。〔24〕也真是从该种意义上,萨维尼对所有权的历史起源做出了历史性判定:一切“所有权”都是因“时效”(Ｐｒｅｓｃｒｉｐｔｉｏｎ)而成熟的“他主占有”(ＡｄｖｅｒｓｅＰｏｓｓｅｓＡｓｉｏｎ)。〔25〕
三、理性秩序假设:占有权利推定及所有权的哲学基础
西方哲学史上,法国哲学家爱尔维修(Ｃｌａｕｄｅ-ＡｄｒｉｅｎＨｅｌｖｅｔｉｕｓ)明确地将人对肉体快乐的追求和对利益的倾注提高到理性高度。在《论人》(Ｄｅｌ’ｈｏｍｍｅ)一文中,他认为“肉体的快乐和痛苦永远是支配人的行动的唯一原则”,“肉体的快乐和痛苦,这就是全部统治的唯一的真正的枢纽。”在《论精神》(ＤｅＩ’ｅｓｐｒｉｔ)一文中,他认为“利益支配着我们的一切判断”。〔26〕马基雅维利在政治和人性间找到了二者的连结点:“人的本性本质上是自私的。因而政治家所必须依赖的有效动机是利己主义的,诸如群众想得到保障,统治者想获得权力,”因而,“政府实际上是建立在单个人的软弱无能基础之上”。〔27〕马氏之论阐明了政府国家起源的真正本质是缘于人的自私性以及对强势权力就其个人利益进行保护的渴盼,而这种自私和渴盼又成为政治家的资本和原始推动力,也成为人类理性秩序的真正起源。霍布斯继马氏之后更明晰地分析了人性之两项原则:欲望与理性。欲望使人产生攫取别人所需的东西,彼此争竞不休,而理性则产生一种调节力。社会是由以自私动机为出发点的个人所组成,这些人指望得到法律和政府的保障以反对与他们同样自私的人,以期在始终保护和平的条件下追求私人最大限度的利益。〔28〕洛克直接引伸并深化了上述理论,推定政府和社会的存在都有是为了维护个人的权利,而个人权利的不可取消性则构成政府与社会权威的限度,以此为基点,洛克将人的权利和义务纳入一种辩证系统,即每个人都自然享有生命、自由、财产等天赋权利,但同时也负有尊重其他人同样权利的义务。〔29〕由此上溯,我们在历史智慧的道路上可以回溯到古代一位智者的名言,柏拉图在其《理想国》中就谈到了政治家或统治者“审判的目的,就是禁止任何人侵犯别人的财产,保护每个人的财产不受侵犯”,并以此为“公道”下了一个简明的定义:“享有属于自己的东西,做自己分内的事情”。〔30〕
由人性本身之欲望探索人类文明的漫漫历程,较之达尔文“进化论”学说中的“相互适应论”有着更深刻的理性内核。达尔文在《人类的由来》(ＴｈｅＤｅｃｅｎｔｏｆＭａｎ)中阐述:人的生理弱点是其最大财富,它使个人之间必须保持一种高度合作关系,正缘于此种相互适应的历史,人类社会才得以产生。达尔文认为人均有两种本能,一是利己主义,一是利他主义,两种本能的调和产生了复杂的制度,迫使个人服从于集体之共同利益,以谋生存。而社会聚合焦点之基础则缘于宗教与部族政府的结合。在《社会学原则》(ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓｏｆＳｏｃｉｏｌｏｇｙ)一书中,达尔文认为“对生者的恐惧成了政治控制的根源,而对死者的恐惧则成了宗教控制的根源”。〔31〕此处之“对生者的恐惧”即弗雷泽爵士(ＳｉｒＪａｍｅｓＦｒａｚｅｒ)于其旷世名著《金枝》(ＴｈｅＧｏｌｄｅｎＢｏｕｇｈ)中论及的社会力量的均势重点由多数人转向权威性的某个个人,亦即社会至高权和个人所有权形成时所产生的禁忌与崇拜。弗氏认为禁忌的枝上嫁接着法律和道德的金灿果实,而图腾(Ｔｏｔｅｍ)的主要功能也是促使人们结合成社会集团,以便采取集体行动并形成责任感。而为了适应文明进步的需要,合作、依赖、善意包括个人服从社团便成为图腾与禁忌的丰硕果实。〔32〕马林诺夫斯基(ＢｒｏｎｉｓｌａｗＭａｌｉｎｏｗｓ ｋｉ)在考察人性本能之控制模式时,倾向于外在的家庭制度和内在的文化需求。他认为修改个人的本能冲动并使之符合社会生存条件的关键制度是家庭,正是家庭中爱的关系形成了氏族精神,友邻感情以及部落成员的忠诚品德的原型核心;而宗教则构成社会的基本整合力,它不是产生于幻想、反思或误解,而是对文化生存需要作出的反应。〔33〕要言之,以上三位西方先哲均从两个角度阐释了法律与道德产生之必要性及其历史途径:一是以宗教克制利己本能,并使人于本能与理性之中倾向于选择理性的维护本能欲望。二是以外在社会控制机构使个体依附于群体。两者结合,使人于本能与理性之间倾向于选择理性并维护本能欲望。
人的本能欲求的外在形式是财产之私有化合法化以及财产之静态所有权关系及动态之流转关系受国家法律保护,同时契约自由成为处分财产的最高位原则。有学者认为古典自然法学创始人格劳秀斯第一次将个人财产和契约自由视为人之永恒不变的自然权利,洛克则系统论证了个人自由(包括契约的自由)的法律价值。〔34〕实则远在古罗马时期,众多智者与法学家均注意到了财产本身的重要性。乌尔比安论述道:“财产(ｂｏｎａ)这个词是自然法上的,或是市民法上的财产,根据自然法被说成是使人幸福的东西,使人幸福即有用。”〔35〕格劳秀斯的自然法体系的核心是财产权。他认为个体渴望维持社会秩序,这是法律得以产生的根源,而法律的基本思想就是:“不占有另一人的东西,把任何属于另一人而可能为我们所占有的东西归还给他,连同我们可能已从中取得的利益;履行诺言的义务,补偿因我们的过错而造成的损失,并按我们罪过的大小而给以应得的惩罚。”〔36〕这里隐含了两项重要的法则:一是所有权的形成与保护,二是契约自由以及守约的正义。可以说,正是这两点促成了现代资本主义的突兴与发达。马克思在论述西欧领主庄园经济之嫡长子继承制时,认为土地世袭占有形成“硬化了的私有财产”,也是“最独立和最发达的私有财产”。〔37〕恩格斯则从反面论证了所有权的重要性,认为任何社会的重大变革,“只有通过公开侵犯财产所有权才能做到”。〔38〕法经济学家布朗基视所有权为“推动人类智慧的最有力量和原动力”。〔39〕反观之下,人性本能欲求则构成所有权之本质和根源。霍布斯、斯宾诺莎、孟德斯鸠诸人均从不同角度论证了人的自然属性,即人类情感和欲望构成人性;利益则是欲望和情感的动因;人的一切行为都是为了满足个人欲望和情感,故人从其本性上讲是自私的,是恶的。康德的论证更具逻辑实证性:人性的缺点“不仅指道德上善良的欠缺,而且指在它里面存在着倾向于罪恶行为的强有力的因素和动机”,人不仅没有积极的善,还存在积极的恶,历史的动力只能是恶的人或人的恶。
至此,有必要为西方人性理论及其理性秩序作一番归纳:人的本能需求和自私自利产生了所有权;为完善或实现所有权产生了契约;为保障和实现契约自由和契约权利产生了法律、国家。从纵向考察,古典自然法学高扬契约自由大旗,确立了以个人为中心,以个人主义为价值观念,主张个性解放,意志自由的价值体系。〔40〕而私人所有权则是人类追求理性秩序的必然产物,由是观之,民法中的所有权体系及其功能无非是人类理性秩序假设的拟制品和催化剂。
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