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标题: 论公共安全注意义务的设立 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-3-24 22:47
标题: 论公共安全注意义务的设立
原作者：麻昌华周全福

人民的安全乃是至高无上的法律
—ThomasHobbes
引言
在和平、安全、有序的社会中生活，是人类的基本需求，安全是人们享有诸如生命、财产、自由和平等等利益的前提。然而，在现代文明社会里，伴随着科技的进步和人类需求的无止境以及自然资源的有限性，各种公害和风险也在日新月异的变化着，给人们的生活待来了巨大的不安定性。虽然各国都在大力建立和完善自己的社会保障制度(social security system)，以缓和这些不安定性对个体造成的冲击，用社会的力量来分担社会发展带来的风险，但是，单单依靠社会保障制度是很难实现社会和平秩序的目的。
随着社会经济的发展，专业分工的细化导致在特定技能下才能从事的行业越来越多，医生、消防人员以及其他诸种高度危险作业者，仅要求他们在从事自己的职业时具有一个一般人所能尽到的合理谨慎注意义务是远远不够的，因为他们的职业本身与社会公众的关系密切，稍有差错就可能造成难以估量的损害。所以要为他们规定严格的注意义务，以求更好地保护公共安全。国家为了社会经济发展和社会公众的公共福利需要，公共设施的设置越来越多，然而由于公共设施的设置以及管理方面的瑕疵，随之而来的公共设施侵权也相应的增多，公共安全的维护和保障要求也越来越高。日本、韩国等国家已经以国家赔偿法的形式规定了针对公共设施侵权而致损害的国家赔偿责任，而我国的国家赔偿法却只规定了行政诉讼赔偿和刑事诉讼赔偿两种，且属于公法的范围。虽然，《民法通则》以及其他相关的法律规定了建筑物以及其他地上工作物致人损害所应当承担的侵权责任，由于建筑物归属的主体不同以及建筑物范围的界定模糊等原因，导致这种规定在司法实践中的可操作性越来越差，受害人没有相应的法律来救济，进一步导致公共安全的危机加剧。随着商品经济的发展，商品经营者为消费者提供的公共服务也相应的增加，出于对作为社会弱势群体的消费者人身和财产安全的保护，法律明确规定了消费者的安全保障权以及经营者相应的安全保障义务。这些权利义务不仅存在于发生契约关系的经营者与消费者之间，对于那些并没有与商品经营者发生契约关系的消费者，通过司法和学理解释，商品经营者同样负有安全保障义务，他们不仅要对自己经营的商品或服务带来的损害负赔偿责任，而且对于其他属于自己管理或所有的物品、经营场所致人的损害都要承担侵权责任。例如商场内的地板光滑致人摔倒并受到伤害，堆积的货物倒塌致人重伤等，商品经营者应当承担侵权责任。
这些情况都说明，社会的发展方面为人们提供更好的安全利益的同时，也带来许多新的安全威胁。如何构筑完善的安全保障体系，是建立和谐社会关系的必然要求。
一、安全、公共安全、安全价值
人的生存和发展离不开具有一定安全性的社会环境。人的自然属性决定了人具有追求满足自身需求以求生存的欲望，而人的社会属性则决定个人只有在群体社会中才能够得到发展。然而，个人需求的无限性以及人类需求的近似性与自然资源的相对稀缺性，导致个人与个人之间以及个人与社会整体之间的利益冲突不断加剧，所以，探求社会安全的保护方式，是关系到社会和个人能否健康发展的重要一环。
Christian Bay 将安全定义为“享受其他价值在时间上的真实的或被认知的延伸的可能性”，1它表明，安全是人类生存和发展的前提，正是因为安全因素的存在，人们才能够依靠自己的意志自由实现对客体物的支配。正如Washington 所言：“从最低限度来讲，人之幸福要求有足够的秩序以确保诸如粮食生产、住房以及孩子抚养等基本需要得到满足；这一要求只有在日常生活达致一定程度的安全、和平及有序的基础上才能加以实现，而无法在持续的动乱和冲突状况中予以实现。”2
安全，从社会学的角度来看，有私的安全和公的安全之分。所谓私的安全即个体安全，指的是作为社会主体的个人的财产以及人身不受现实或潜在的危险威胁。而公的安全即公共安全，则是为了满足不特定的社会主体实现对客体的自由支配以及协调各种主体之间的利益关系的要求而需要的一种稳定的社会秩序。它提供的是一种可能，或者说是人类建立和维持社会良好秩序的必要条件。由于涉及的是社会整体的安全，依靠个人的力量是不可能达到社会安全保障目的的。所以，在法律成为社会主要规范后，实现和保障社会安全成为法律的主要任务和价值追求。因为“法律对于权利来讲是一种稳定器，而对于失控的权力来讲则是一种抑制器”，3通过法律对权利失衡的状况进行调整，并规范和约束公权力的行使，防止权力机关借助权力的借口侵害公民的个人利益，并依此达到有序稳定的社会秩序，切实为人的自由发展提供良好的外部环境。
工业经济和商品市场的发展推动了生产力的迅猛发展，也创造了先进的精神文明。人们的法律意识日益提高，权利观念也越来越浓厚，人身和财产的安全成为人们普遍关注的焦点。然而，先进的社会生产力带来了物质文明和社会财富的巨大进步的同时，也给人类的生存环境带来更大的破坏和威胁。工业生产给人们创造了物质财富，同时也污染了人们赖以生存的环境。为了社会福利而大量增加的公共设施，既为人们的日常生活带来了便利，同时也基于公共设施的侵权案件近年来也大量攀生。这种矛盾体的存在，使得政府和人们更加关注公共安全的保障和维护。通过法律确定人们之间的权利义务关系以达到“定份止争”的目的，规范政府公权力的行使并使其走上良法之治，通过法律赋予特定主体以特定的注意义务以及相应的责任确保社会公共安全和个人的人身和财产不受侵犯，已经成为实行法治国家的主要任务和目标之一。
二、公共安全的私法保护：比较法上的分析
“安全第一”的注意理念原本产生于英美过错侵权责任法。在大陆法系国家长期以来并不存在对他人安全注意义务的理念。直到19世纪，德国通过司法实践形成了一般安全注意义务，法国、比利时、卢森堡等国家确立了对他人或物的监管义务；这些义务的确立，虽然存在着一定的差异，但是与英美法国家以“理性人”的标准确立的注意义务（Duty of Care）具有类似的功能。
注意义务，即行为人在民商事活动领域中，应当运用自己所掌握的知识、经验和技能，并达到理性人的行为标准，不应形成对他人人身和财产可能造成重大的不合理损害的危险。4大陆法系国家，民法义务有法定义务和约定义务之分。所谓法定义务，即由法律的强行性规范、禁止性规范所设定的义务，“依据法律的规定，任何人不得侵害他人的物权、人身权和知识产权等民事权利，这是法律所要求每个公民、法人对他人所负的一般性义务，此种义务也称为普遍性的不作为义务，违反此种义务，即构成侵权行为责任。”5而约定义务，则是指当事人约定的特定的作为义务，此种义务也具有法律拘束力，违反此种义务即构成违约责任。显然，这种义务的划分方法，随着近现代社会的迅速发展和人们思想意识的进步和转型，已经不适应现代社会的要求。而且，实际上也不能够完全涵盖民法义务的全部。一方面，现代司法已经通过判例形成了诸多非制定法上的注意义务，这些义务虽然大部分是不作为义务，但是也有作为义务的部分。例如德国著名的枯树案确立了物之所有人或者管理者对于物负有及时修剪枯树枝以防止危险发生侵害他人合法权益的义务。对于这种应作为而不作为的义务的违反造成他人损害的，枯树之所有人或管理人应当承担侵权责任。6作为义务的问题，实际上是一种公共政策的考量问题：法律如果对人们施加作为义务，实际上是对人的一种行动自由的限制；而如果不规定这种作为的义务，则是行为人行使行为自由的权利。然则这种行为自由的后果往往会关涉到其他个人或国家的利益和安全，自由的相对性决定人不可能享有没有限制的自由，这是由人的社会属性决定的。生活在社会这个大集体中的个人，不可能脱离社会而存在，其个人利益的实现与其他人乃至社会整体的利益是息息相关的。所以，以作为义务的形式来赋予主体一定的注意义务，是符合社会现实所需要的。
注意义务是法定义务约定义务之外的另一类民事义务。传统民法理论认为，法定义务是与约定义务相对应的概念，前者的义务主体特定而权利主体不特定，一般是立法者基于公共利益的考虑而在法律中明确赋予特定主体的义务，例如我国民法通则在民事责任一章中以责任的方式间接的规定了高度危险作业者、公共场所以及道路旁的施工者、建筑物以及其他物之控制者、动物之饲养人或管理人等对他人所负有的安全注意义务。虽然法定义务的主体一旦违反了该法定义务而构成侵权行为时，其侵害的权利仍旧是具体的受害人，但是此时义务的性质已经转变成了特定当事人（侵害人和受害人）之间的债权债务关系中的具体损害赔偿义务。而约定义务则不同，其义务主体和与此义务相对的权利享有人都是特定的，借用绝对权和相对权的说法，法定义务属于绝对义务而约定义务则属于相对义务的范畴。注意义务，既有法定义务，也有约定义务，还有通过司法判例确定的以及学理发展的非制定法上的义务。例如我国合同法上基于诚实信用原则而产生的注意义务（又称附随义务），“按契约关系是一种基于信赖而发生法律上特别结合关系。为使债权能够圆满实现或保护债权人其他法益，债务人除给付义务外，尚须履行其他行为义务，其主要的有协力义务、通知义务、照顾义务、保护义务以及忠实义务等。”7缔约过失责任正是由于订约人违反了诚实信用原则衍生的注意义务而引起的。当然，也可以说这些义务也属于法定义务的范畴，因其符合法律规定的表象，但同时也是约定义务，有时还主要是约定义务。我们的社会是一个自由的社会，行为人在行为时造成他人损害而没有制定法对此加以规范的情况大量存在。有的可以通过法律解释或类推适用而使受害人得到权利救济，有的却只能交由法官通过对社会公共利益的衡量决定是否责令行为人对损害他人利益的行为承担责任。如果公共利益认为行为人的行为是社会可以接受的，则法官就不会要求行为人对其行为承担责任，否则，法官就有可能判决行为人承担对受害人的损害赔偿责任。所以，非制定法上的注意义务随着英国1932年Atkin 勋爵Donoghue v Stevenson 一案中著名的“邻人规则”的确立而迅速发展起来。可以说，在此之前，英美司法一般不承认普遍性的注意义务，他们认为行为人仅就他对其承担义务的人的损害承担侵权责任。基于公共政策的考虑，法律并不责令被告对某些原告承担侵权损害赔偿，侵权法中的民事义务，亦是特定人之间的民事义务。也就是说，“义务问题实际上是被告为了特定原告的利益而应承担责任的问题。”8
探讨注意义务的发展，不得不从其发源地英国开始谈起。英国是判例法国家，绝大多数法律制度和法律规则在判例中形成，作为过失侵权行为基础的注意义务也不例外。最初的注意义务的确立是判例Donoghue v Stevenson一案的判决。该案实际上涉及的是危险物的责任。在该案中，Donoghue女士与一位朋友去一家咖啡厅。该朋友给她买了一瓶姜啤酒，Donoghue女士喝掉后发现在不透明的瓶子里有一只腐烂的蜗牛。Donoghue女士见后焦虑不安，以致引起身体不适，她于是起诉了制造商，认为他们有责任发现这种外壳不进入啤酒里去。Atkin 勋爵说：“你应当爱护你的邻舍的规则已经成为了法律上的规则，你不应当损害你的邻舍。学者提出的谁是我的邻舍的问题得到了有限性的回答。你应当承担合理的注意以避免那些你可以合理预见到有可能损害你的邻舍的作为或不作为。问题在于，我的邻舍是谁？答案似乎是，当我在采取引起争议的作为或不作为时，我应当预见到会受到我的行为影响的、同我有密切关系并会直接受到我的行为影响的人即是我的邻舍。”9
作为邻人规则的一般性注意义务理论提出后，大量的判例开始引用Atkin勋爵的理论以作为施加被告以注意义务的根据。其后，Reid 勋爵在Hedley Boyrne & Co.Ltd v Heller and Patner,Ltd (1964)AC 一案中将排除邻人规则适用的正当理由的举证责任强加在被告身上，认为如果被告能够证明存在限制经济损失责任或因不作为而承担的责任的正当理由，则邻人规则所确立的注意义务就不应适用。英国上议院在Anns v Merton London Borough Council 一案中对此规则进行了确认，并且在该案中，Wilberforce勋爵将注意义务同公共政策的考量结合起来，提出了著名的两步检验法理论。他认为：“目前，我们已经取得了这样的立场即为了证明在某种特定的情形产生了注意义务，人们无须将这种特定的情形归于某种被告注意义务产生的情形之内。相反，此种问题应当分两步来解决：第一步，人们应当决定被声称犯有过错的侵害人与那些因此而遭受损害的受害人之间是否存在着足够的近邻性，此种近邻性使侵害人应当合理预见到他的过错行为可能会对后者即受害人产生损害，在此种情况下，侵害人即应在表面上对受害人承担注意义务；第二步，如果第一个问题得到了肯定的回答，则有必要决定是否存在任何考虑因素，此种考虑因素使其能够否定、减少或限制此种注意义务的范围或此种注意义务对其承担的人的类型或此种义务违反时所产生的损害。”这种两步检验法后来经过法官的简化，即在注意义务是否存在进行认定时，归结为两个问题：一个是当事人之间关系的足够近邻性是否使处在被告人地位的一个理性人能够预见到他的行为可能对原告造成损害？另一个则是是否存在有效的公共政策方面的理由来否认对原告所存在的注意义务？10通过这一系列的判例的发展，最终注意义务成为了过失侵权行为的基础，并且占据了英美侵权法中的相当一部分。但是，英美法国家的注意义务以及违反注意义务而产生的侵权责任，最终没有脱离过错侵权责任的范畴，只不过是随工商业的进步和发展而在过错侵权责任法的发展和范畴的扩展。而且，英国所发展起来的注意义务是相对性的注意义务，即注意义务主体所负有的义务是针对特定对象而言的。只有在加害人对于受害人负有特定的注意义务时，加害人才可能承担侵权责任。
在德国法上，与英美法中的过失中的过失侵权责任以及作为其基础的注意义务相对应的是一般安全注意义务。11该注意义务以及基于该义务而产生的责任是德国近年法官造法的产物。该义务要求，任何人无论其为危险的制造者还是危险状态的维持者，他都负有义务采取一切必要和适当的措施保护他人和他人的绝对权利。12它要求的是任何人对于与其欠缺契约关系的社会参与者均不得引发任何损害，若有加害发生，则满足了《德国民法典》第823条规定的损害赔偿义务的要件。13一般注意义务是司法实务中法官依据诚实信用原则所推导出来的符合社会道义的概念范畴，可以说，诚实信用原则是一般安全注意义务的理论基础。其最初开始于交通安全注意义务，主要被用来解决以供公众往来的道路交通设备，如土地、道路、公园、运河、港湾设备、桥梁等事故的责任归属。后为德国判例逐渐引用到侵权行为法领域，用以判断加害人是否成立侵权行为的损害赔偿责任。对德国法上一般安全注意义务的了解，需从其形成和发展的过程上进行。在这一发展过程中，有两个较为典型的案例值得注意：
首先是1902年帝国法院判决的枯树案。在该案中，一公共道旁的枯树倒下，造成原告房屋的损害。帝国法院首先断定树木并非“建筑物及与土地相连的其他工作物”，所以以文义解释为方法并不适用德国民法典第836条的规定，因为该条严格限制在“建筑物或者与土地相连的工作物整体或部分倒塌或剥落而致人死亡，或者损害人的身体健康，或者损害财物”而构成的侵权情形。于是，帝国法院直接定义德国民法典第823条第1项为“一般原则的适用领域”，依此一般原则，任何人若只要采取较轻的注意措施即可防止他人损害发生时，均应就自己支配之物产生的损害负责。
其次是帝国法院于1903年判决的撒盐案。14该案中，原告夜间在属于被告W市所有的供公众通行的石阶上跌倒受伤。经查，事发当时，尽管下雪路滑，被告并未除雪亦未撒防滑的盐；又查，被告所有的石头阶梯不但摇摇欲坠，而且未设有照明设备。上诉高等法院认为，基于所有权的规定，尚不能推导出所有权人就其供公众使用的设施有维持安全状态的直接义务。但是帝国法院认为，所有人依据德国民法典第903条的规定对于所有物拥有排他性权能，此点可以作为德国民法典第823条第1项的行为义务基础。就德国民法典第823条第1项的规范层面而言，所有权人因为可以针对所有物为排他的管理和处分，因此所有权人在处分、管理或使用所有物时对第三人不得不负注意义务。帝国法院最终得出结论：“任何人只要以其土地为公众交通之用，均负尽到如交通安全所要求的以及更进一步的照顾义务。”接着法院又推论出不论国家或私人，对公众均负有增进福祉的义务。若以作为或不作为之方式违反此义务时，固然属于公法上的义务，同时亦构成违反民法上的侵权行为。
直到后来的帝国法院对兽医案15所作出的判决中，对一般注意义务的意义作了进一步的阐释。该案中被起诉人兽医因为没有履行对屠夫的警告以致于屠夫在宰杀一患炭疽病的奶牛时感染了病毒。尽管“没有作为保护他人免于损害的一般法律义务的规定”存在，但是帝国最高法院还是作出了支持原告诉讼请求的判决，其采取的理由是“任何从事特殊职业活动并提供服务于公众的人均负有一般的担保一个事物有序进行的法律义务，质言之，即注意义务。并且统称之为‘一般安全注意义务’。”至此，交通安全义务最终通过法官的解释类推成为了德国法上的普遍的注意义务，不仅仅限于交通安全的维护，而且扩展到了针对不特定主体或者说社会公共安全的保障方面。
在其他大陆法系国家，例如法国在司法判例中将传统的运输契约中所规定的安全保障义务进行了提升，将其作为一种法律强加的基本义务而存在。事实上，这种义务是基于公共利益的目的而设的，是构成公共秩序的有机组成部分，违反此种义务的人对他人的损害所承担的赔偿责任，不仅仅是对受害人所进行的私人赔偿责任，而且也是公共秩序强加给当事人的责任。所以当事人不应通过责任限制或免除条款而对这种义务进行限制或免除。16瑞士也同样将注意义务引进了判决中，但是，其适用的是过错责任原则，却没有指出注意义务具体的含义。正如Werro 所言，人们在突出注意义务时，无须根据某种规范去确定该种注意义务的内容，因为，这种注意义务的内容应当根据具体案件的具体情况加以确定，并且，这样才能为法律创设更有创造性的判例提供可能，并因此而使法律与时俱进，符合社会的要求。17
从以上的分析和论述中，我们大致了解了注意义务的内涵和在各国的发展情况，并可以知晓，注意义务不仅存在于具有契约关系的双方当事人之间，而且构成了侵权法的基础，这也是英美国家安全第一的义务理论。前者是出于对契约双方当事人利益的考量而设，并且在法律中已经规定并形成了完备的具体义务和责任体系，例如违反注意义务而产生的缔约过失责任等，我国法律已有规定。而对非契约关系者之间的注意义务，在我国还基本上是一片空白。
三、公共安全注意义务
作为侵权法基础的注意义务则要求为了公共安全，人们在为一定的行为时（包括作为和不作为方式）应当确保自己的行为不会侵犯到有可能受到其行为潜在影响的不特定主体的人身或财产的安全利益，否则，即应当承担由此而产生的侵权责任。众所周知，对人的生命和身体完整性的保护，是所有文明社会共同的任务，这也是人的一种自然权利，是一项受到各国法律重视和保护的绝对性权利。另一方面，财产是个人人格的体现，只有拥有一定的财产并且确保拥有财产权利的安全和不受侵犯，才能够满足个人的基本生存和发展需要。有权利享有者，必然存在着义务承担者。因为权利义务总是相辅相成对应存在的。他人的人身和财产权益18的保护，需相应的义务的履行来实现。设立公共安全注意义务，是完善我国民事立法的必然要求。
公共安全注意义务，也可以称之为社会活动安全注意义务，是指出于公共安全的考虑，由法律规定或者由司法判决所形成的，赋予特定主体对自己所有或管理的物以及自己的行为特别的谨慎注意义务，以防止对不特定的潜在受害人造成人身或财产的损害。其主要特征如下：
（1）公共安全注意义务属于注意义务的一种，具有注意义务所具有的普遍属性。首先，公共安全注意义务不仅限于法定义务，而且更多的存在于非制定法领域。民事义务的法定和约定之分，在事实上具有很大的不严密性，我们不应当固守一种不严密的概念体系，应当用发展的眼光看待义务的发展和内涵。正如霍尔姆斯大法官（Justice Holmes）所指出的，“法律的生命在于经验，而不在于逻辑。被感知的时代的要求，流行的道德与政治理论，对公共政策的觉察，明示的或潜意识的东西，甚至法官与其同仁的偏见在决定人们应遵循的规则方面的作用都远胜于演绎推理”。19的确，如果法律没有明确规定某些义务，当事人也没有约定这些义务，但社会生活的共同需要、一般的伦理道德、法律的价值理念都向法官们提出了确认这些义务的要求的话，法官就应当在司法活动过程中通过理解法律理念、透悟人性、考量价值后将之发展出来，确立非制定法上的义务。
其次，公共安全注意义务的内容包括作为义务和不作为义务。虽然实践中注意义务主要以不作为的形式存在，但是，为防止危险发生的原则而强加于特定人一定的作为义务，也是大量存在的。如房屋所有人就其所在地的石阶不得任其倒塌而不加修复或者于交通要道之处，应当设置路灯等照明设备以保障经由此道的行人或车辆的安全，否则，对于应为而不为以致损害者，应负损害赔偿责任。王泽鉴教授更是明确的将“作为义务”形式的安全注意义务列举出三种情形：其一，因自己的行为致发生一定结果的危险，而负有防范义务，如驾车撞人，纵无过失亦应将伤者送医院救治；挖掘水沟，应为加盖或其他必要措施。其二，开启或维持某种交通或交往，如寺庙佛塔楼梯有缺陷，应为必要警告或照明；在自宅庭院举办选举造势酒会，应防范腐朽老树压伤宾客。其三，因从事一定的营业或职业而承担防范风险的义务，如百货公司应采取措施防止安全门不被阻塞，商场、旅馆或酒店应当采取措施防止顾客或旅客摔倒等而受到人身或财产的损害。20
（2）公共安全注意义务的主体具有特定性。这种特定性，并不是说法律明确的指出哪些主体负有该义务，而是意指为一定行为的行为人或者物的管理人或所有人。非物的所有人或管理人则不负有这种注意义务。与义务相对应的权利享有者却是不特定的。这是由公共安全注意义务设定的原由所决定的。该义务本身的含义和宗旨即是为了不特定人的人身和财产免受损害而通过法律强行规定或法官司法赋予部分人的义务，是个人利益与社会利益协调的需要而对个别人的行为自由的限制。例如为了高速公路上车辆的行驶安全，赋予高速公路的管理者严格的注意义务，即时刻保障公路的顺利通行。21例如宾馆经营者，不仅对于与其有法律规定或契约关系的顾客负有人身和财产安全的注意义务，而且对于其他进入旅馆利用其设施之人，亦应负安全保障义务。因为，经营旅馆饭店，开启往来交通，引起他人的正当安全性信赖，故他人基于这种信赖而进入旅馆并利用其设施，包括住宿客人的访客，进入宾馆准备订约者等应注意防范危险的发生，如清除楼梯的油渍，维护电梯的安全，照明通往车场的通道，尤其是于火灾、地震或其他事故时的通知协助。此项防范危险义务，并应及于住宿旅客的来访妻儿、亲友，甚至应召女郎。22
（3）“公共安全”是公共安全注意义务设置的目的，也是对公共政策和社会整体利益考量的结果。可以说，该义务是社会利益与个人利益的平衡器，所以，这种注意义务虽然是严格的但却不是绝对的，而是有一定限度的。它必须限定在行为人在特定的环境下能够做到的范围之内，超过这个限度，即要求行为人去做其不可能做到的事，那么这种要求就是不公正的，也不会起到维护公共安全的目的。如（2）所指，其义务的对象并不确定，只是为了公共利益即不特定人的利益保护而强加的义务。这一义务的赋予，是经过了对其现实基础以及道德和经济合理性的考量之后的结果。依照先行各个国家的有关规定，对于这一义务的违反，通常采用的是推定过失责任。虽然近年来这种注意义务的要求越来越高，责任的形式也逐渐向严格责任转变。但是，即便实行严格责任，也并不等于是结果责任或说客观责任，因为后者只以结果或客观行为作为认定责任的依据，而推定过失责任则可以由被告举证自己的无过错加以免责，实行严格责任者，也规定了诸如第三人侵害、受害人故意以及不可抗力等免责事由。也就是说，无论是法定的公共安全注意义务，还是法官司法过程中创设的非制定法上的公共安全注意义务，都是限制在行为人有能力避免损害的基点上的。法律作为一种行为规则，其所规定的义务必须是一般公民应该能够做到的。法律不可能将道德义务都上升为法律义务，也不可能将道德标准都作为人们普遍遵守的行为准则。例如公交车、商场等公共场所内，公交公司和商场管理者从服务的角度上负有保证顾客安全的义务，但是对于在车上或商场内发生的抢劫或行凶而致人身或财产的安全威胁，司乘人员或商场管理者并不负有防止这种行为发生的安全保障义务，这是因为，人的身体安全和生命安全的需求是平等的，见义勇为只不过是道德上的要求，但法律不能将道德标准上升为法律标准，也不能偏重于乘客或顾客的人身安全而忽视司乘人员及管理者的人身价值，强加给他们严格的公共安全保障义务是有违正义要求的。23
在英美法上，则以理性人的标准来认定行为人是否负有注意义务。理性人是法律上的假想人，他被理想化和标准化了，具有法律所期望的一般人所应有的谨慎和理性。一般认为，理性人既不会过于谨慎也不会过于自信，他可以凭着一般经验预见到其他人的疏忽，在突发的紧急状态下仍保持冷静。Alan Herbert先生甚至夸张地认为：“理智的人”没有任何人类的弱点，没有陋习，没有偏见，没有贪婪，没有恶意，没有惰性，不会心不在焉，像对自身安全一样谨慎地对待其他事，这个优秀但也会令人反感的人物像纪念物一样树立在公正的法庭上，徒劳地号召他的公民以他为榜样做人。24在学术理论和司法实践中，对于理性人的判主要考虑到风险的可预见性、行为人的行为目的以及防范措施的可采取性等因素。25
（4）公共安全注意义务虽然是以公共安全利益的保护为出发点的，但是最终行为人的行为所造成的损害总是表现为具体的受害人的损害，而不仅仅是破坏了公共安全。而且注意义务具有周延性，并不因为义务的违反而消失。因此，一旦违反注意义务，最终受到损害的是特定受害人的人身或财产损害。行为人与相对的不特定主体之间的关系就变成了债权债务关系的特定双方当事人。同时，这种安全注意义务仍旧有可能继续存在。例如对于人行道旁的树木枯枝不加修剪以致断落砸伤行人，树木的管理者或者所有人虽然要承担基于注意义务的违反而生的侵权责任，但是这种修剪枯枝的义务行为人仍需履行之以防止损害的再次发生，这一点明显不同于合同法上的约定义务，因为后者一旦违反只有转变成责任的后果，但是原来的约定义务一般都归于消灭。
法律上的义务，无论是法定义务、约定义务还是非制定法义务，它们发展的真正源泉必定是法律的实践和社会生活的现实。在对人性充分的理解之后，在对正义、公平、平等、效率等价值的仔细权衡之后，在将道德、政治、经济等各种成分以不同的比例加以混合之后，这些义务才获得了真正的生命。作为伴随着社会的发展而于近百年来才出现的一项新制度，公共安全注意义务的类型和内容等仍旧处于不成熟的发展阶段，各个国家的规定和适用并不一致。同时，负担注意义务的主体，则形成了“善良家父”、“理性之人”、或所谓“一般谨慎之人”等诸种抽象的标准用以判断行为人是否应当在具体的情形下负有安全注意义务。当然这些概念并非实指平时的谨慎的“家父”，更多的而是指行为人所属的群体中的一个谨慎的成员应该遵守的义务。医生的行为应当根据其专业标准加以判断，一个银行家应有的不是家父之谨慎而是对一个银行家可以期待的谨慎等等。但是最终也并没有形成统一的规则或判断标准。正如Pearson 所说：“为一个理性之人在特定情况下不会为的行为或一个理性人在特定情况下会为的行为则构成过失，……而判断这些理性人所适用的法律规则我则持怀疑态度，我们当然应该参考其他法院的判决，看看基本规则是如何适用于特定具体情形的。”26
古罗马法最早规定了店主等对旅客之被欺诈、失窃所招致的损害负责，投掷物或倾倒物者应对其造成的损害负责，其中所违反的义务事实上相当于本文所论述的公共安全注意义务的内容。因为店主实际上是为其他人提供了一个公共场所进行某些活动，作为商店的管理者当然负有保障利用人的安全义务。27因为第三人的利益实际上是公共利益的具体化而已。其后的《法国民法典》第1384条规定：“任何人不仅对其自己的行为所造成的损害，而且对应由其负责的他人行为或在其管理下的物件所造成的损害，均负赔偿的责任；不问以何种名义持有不动产或动产的全部或部分者如火灾在上述财产中首先引起时，该持有人对第三人就该火灾引起的损害负赔偿责任。”经过法官的解释适用，这一条款成了法国民法中安全注意义务的基础并由此建立了无过失责任。可见，在法国安全注意义务主要是针对自己的行为和应负责的他人行为以及被管理的物件而设定。主体也只限于行为人和管理人。在德国发展起来的一般安全注意义务，最初是发源于交通安全注意义务，主要被用来解决以供公众往来的道路交通设备，如土地、道路、公园、运河、港湾设备、桥梁等事故的责任归属。其后为德国判例逐渐引用到侵权行为法领域，不仅蔓延到由物造成的损害，而且蔓延到并不规定于民法典中的对由人造成损害的责任。到了最后，注意义务则被固定在一些特定的潜在危险领域。28比利时、荷兰、意大利等发展起来的所谓监管义务，也主要适用于对所监管的物和行为两个方面。在英美侵权法中，注意义务原则上仅对所认可的损害类型加以适用，即为有形物体之安全的注意义务，包括人身和财产的安全注意义务。总而言之，现代侵权行为法所确立的安全注意义务内容相当广泛，既有对自己行为的注意义务，也包括对自己的物或由自己管理或控制的他人之物的危险防止义务。而且部分注意义务已经成熟且固定下来，例如道路交通安全注意义务，危险物的安全防护义务，土地上的占有人对其土地上的设置物的安全注意义务，从事有技能要求的专业活动的专业人士对其顾客承担的注意义务，商场等公共场所和公共设施的提供者对商场内的环境和设施的除去瑕疵的安全注意义务。随着社会的发展和新型事物的出现以及人权观念的增强，公共安全注意义务的类型也会逐渐增多。
有学者依据安全注意义务产生的领域进行了归类，并且列举了七种类型： 29 1、交通安全义务，实际上是对不动产之所有人或管理人所赋予的危险防止义务，例如建筑物管理义务、道路畅通的保障义务、公园及道旁树木的管理义务等，其共同的特点是物之本身具有危险性，故保管人负有对其可以支配的危险领域的危险防止义务。2、职业上的一般安全，该类型的义务源于德国判例中的兽医案。而台湾地区则通过应召女郎丧身火灾案确立了一般安全义务。事实上这种义务主体不仅包括从事特定职业的人，而且包括从事某种商品或服务经营的人。3、商品生产和销售及废弃物处理的一般安全义务，包括制造物责任，销售过程中的义务以及处理废弃物避免环境损害的一般安全义务。4、危险的技术装置或危险物质的一般安全义务，包括避免和防止客体自身潜在的危险发生的义务以及防护无权利人对物或装置的不适切的使用的义务。5、大众集会、体育活动以及业余活动的组织者及参与者所负的防止危险发生的义务。6、对于具有支配关系的支配者对于被支配的物或人的危险防止义务。7、不具保护法规则性格的规则中的一般安全注意义务。
这种分类并没有把契约关系中的安全注意义务和非契约关系中的安全注意义务区分开来。例如在销售过程中商品销售者或服务提供者对顾客的人身和财产的安全保障义务，属于基于诚实信用原则而产生的附随的注意义务。因为其发生在特定的当事人之间，所以，并不属于本文所论证的公共安全注意义务。但其中的分类方式和部分内容却具有着不可忽视的借鉴意义。在前述论证的基础上，笔者将公共安全注意义务分为自己行为的安全注意义务和非自己行为的安全注意义务。
对自己行为的安全注意义务，主要是指行为在为一定的行为时，应当考虑自己的行为对可能受其影响的潜在受害人所带来的不利后果，从而尽到最大的注意和谨慎以避免损害的发生或将损害降到最低限度。这种义务主要存在于从事特定的职业或需要一定的专业技能的行为中，例如消防人员在进行消防作业时，应当注意自己的操作不至于危害到第三者的利益。30机动车辆所有人应注意及时检修车的安全性能和做到不酒后开车以防止造成交通事故危及他人的人身或财产损害。社团活动包括集会、游行等的组织者、产品销售者和生产者、服务提供者、废弃物处理者等等均负有这种注意义务。另外，于公共场所进行的施工者，也应当在其施工过程中注意安全措施的采取，例如道路旁的施工人往往因没有设置安全警告标识例如未围加防护栏而致路过者受到伤害的，施工人就应当负严格的侵权责任。德国判例法上著名的兽医案就是个典型的行为案。高度危险作业操作者在进行作业时的高度谨慎义务也属于对自己行为的责任。当然，当从事作业者或道路施工者违法了该项义务而需要承担侵权责任时，往往由其所在的单位承担替代责任，这时候，单位所承担的侵权责任所依据的义务则属于非自己行为的公共安全注意义务。
非自己行为的公共安全注意义务，可以分为对他人行为的安全注意义务、对自己饲养或管理的动物的安全注意义务和对自己控制下的无生命物的安全注意义务。对他人行为的安全注意义务，主要包括监护人对被监护人的行为的看管和约束义务，雇主对雇员行为的危害防止义务，法人对其成员包括董事、经理以及职员的损害防止义务等；对自己饲养或管理的动物的安全注意义务中，这些动物的范畴常常限制在具有危险性的动物范围内。在英格兰和苏格兰两个法域将动物进行了列举并区分为三种类型：其一为不常处于饲养状态的动物，主要是指野生动物，其完全长大后如果不加以恰当控制，对造成损害具有现实的危险；其二属于非危险性的动物，例如马、牛、骡等，但是作为个体它可能是危险的，因为个体所具有的特性在特定的时间或特定的条件下才会表现出来。马在受惊后容易横冲直撞地狂奔从而威胁的公共安全，牛的特有的倔强的脾气在受到人的一定程度的惩罚或刺激后也往往不再温顺而变得具有很强的攻击性，西班牙的斗牛大赛之所以如此经久不衰正是利用了牛的这一特性。这个时候牛本身就具有非常大的危险性。一般情况下，此种动物的管理者或饲养者对动物的这种特性应当具有明确清晰的了解，因其未尽必要的危险防止义务而承担由此造成的损害。其三则是指家畜包括鹿、马、驴、猪、山羊、家禽和圈养等适于狩猎的动物。这些动物除了上述列举的可能情形外，一般不会造成人身上的财产损失，但是会对他人的财产造成损害。31
公共安全注意义务所存在的领域大部分分布在对无生命物的管理和控制方面。为了论述的方面，本文将这些无生命的物简称为物。按照传统的民法理论，物为有形之客体，也就是说，物是有形、可触觉并可以支配的。32依据主体的不同，物可分为公有物（或称国家或集体所有物）和私人所有物，依据位置的固定程度和利用方法不同又可以分为动产与不动产，而且这种划分是世界上通行的做法。
首先，动产与不动产所有人或管理人所负有的公共安全注意义务。从各个国家的有关判例和立法规定来看，主要是堆置物或悬挂物件管理人防止造成潜在的公共危害的注意义务。这一义务的范围至今也没有多大的变动和扩展。对于其他动产，却并没有针对动产控制人的安全注意义务要求，即便涉及到动产时，部分将其归于不动产的附属物，部分依照行为人的自己行为的安全注意义务进行处理，这是因为动产的流动便捷性使得赋予动产的控制者以单纯的物的注意义务丧失了原本的意义，即便赋予义务控制人也难以履行之，相反，在为动产的物权变动的法律行为时，赋予行为人注意义务，例如产品销售者的安全注意义务等，已经足以达此目的。所以公共安全注意义务一般赋予不动产的所有人或管理人，即不动产及其附属物的危险防止义务。不动产者，即土地及其定着物之总称。33我国《担保法》第92条规定：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。”“定着物”并不是一个规范的法律术语，只不过是基于一定的特性即定着于土地而不能与之分离所创设的一个笼统的概念，意为“固定”且“附着”于土地上。建筑物及各种构筑物理应属于定着物的范畴，因其均具有固定性、继续性和独立性的特点。这些建筑物不仅包括房屋，还有地下室、仓库、立体停车场、空中走廊、桥梁、水坝、水塔、烟囱等也符合定着物的特性。法国法院经过判例形成一致的建筑物概念，认为为建筑物者，只须且必须符合两个要件——必须是一个建筑即人为的构造物和必须持久的附着于土地并站立于其上。34本文采纳之。依此界定，道路、植物则被排除与定着物之外，笔者将其归入土地的其他附属物之列。所以道路的管理者、植物尤其是树木在于土地分离之前的所有者或管理者均负有危险防止义务，例如对道路障碍的及时清除的义务、修剪枯枝以防止跌落致人损害的义务等。其附属物，有部分属于动产的范畴，基于其与不动产的关系，而建议将其与不动产同等对待。
其次，公有物和私人所有物的所有人或管理人所负有的公共安全注意义务。公有物与私人所有物的划分，并不是一个很科学和严密的概念，而且也不能包括物的全部，一些特例的存在仍然是不可避免的。例如，私人所有物暂时为国家控制和管理时，虽然私人并没有丧失物的所有权，但是此时我们国家规定视为公共财产。35这一形式的划分在实行公有制经济的国家例如前苏联、越南、朝鲜以及我国大陆表现得尤为突出。对于私人所有物，自然由其所有人或控制者承担防止危险发生的安全注意义务，例如，归于个人的树木、私人建筑物及其附属物、搁置物以及悬挂物以及其他诸种私人物品等。这些物有可能本身就存在着危险，例如道旁枯死的树木，阳台上的搁置物。也有可能是由于私人的不当使用和管理行为所致，例如利用爆炸装置拆毁自己的房屋所带来的潜在危险。但私人所有物也不是绝对的指私人所有的物，对于国家或集体所有的物例如土地、矿藏等在私人控制下并由私人使用的物只有归属于私人所有物的范畴之内，并且对由其造成的损害应当有其管理者或控制者承担侵权责任。36
公有者，台湾学者张孝昭认为，有广义和狭义两种定义。就狭义言：“公有”系指该物之所有权归属于国家、地方自治团体或其他公法人所有之谓；就广义言：国家所有之物因属公有，凡他人所有之公物亦属“公有”。换言之，由国家、地方自治团体或其他公法人设置或管理之设施，因公用地役关系或租赁关系之存在而取得该设施之管理权，该物均属“公有”。37笔者主张应当采取广义上的观点。即不必以国家所有为限，事实上处于国家管理状态的，也应当列入公有物之列。但“公有物”不同于“公物”，后者一般是指行政主体为直接公行政上的目的而提供利用的各个有体物。主要包括财政财产、行政财产（公用物）和共有财产（共用物）。例如用于救灾、抢险、抗洪的国家资产，一般具有排除私法适用而适用公法的特性。但是公物同时具有经济的价值，既为经济的价值物，当然在一定程度上必须遵循私法的规律而不得不适用私法。例如因公物的设置或保存而致他人损害时，基于规范国家赔偿的法律即国家赔偿法并没有对此做出规定，所以只有适用民法通则的规定进行调整，而事实上，我国的司法实践中也是如此操作的。以本人看来，公有物的范围远大于公物。一般能够涉及到公众安全的公有物，主要有出于公众福利目的的公有公共设施以及其他一些国家或集体所有物。就我国目前情况而言，公有公共设施是一个包容非常广泛的概念，意指供公共使用的有体物或物之设备。诸如国家机关及国有事业单位的办公楼舍，国家公路、铁路、铁道、街道，河川、堤防堰坝、港埠、桥梁、下水道，公益学校、公益游乐场所及其内部的设置等。从静态上来讲，公有公共设施是有体物或物的设备。这种物或设备，从动态上看，已经设置完成并已经实际开始投入公共使用。同公有物一样的道理，公有公共设施也并不仅限于国家所有之物。私人所有物提供公共之用途并由国家或其他公共团体组织管理者亦属于公有公共设施。惟有如此，才能更加周密的保护公民、法人的合法权益。这是因为，若私人所有但国家等享有管理权的公共设施致人损害的，受害人只能向所有人请求损害赔偿，一方面对于不能够控制物之风险的所有人来说是不公平的，另一方面，个人财力的有限常常不足以赔偿或补偿受害人的损害。
对于公有物，由于其所有人或实际管理人是国家，所以对于公有物的公共安全注意义务自然由国家承担，虽然该义务的最终实际履行者是国家有关机关单位或公共机构，但是基于其设置或管理瑕疵而造成的损害依然由国家承担赔偿责任，例如公路局应当及时检修道路防止他人的脱落物等造成交通障碍，公园应当采取措施确保其内的雕塑、树木、桥梁的安全性能。对于私人所有物，则由物之所有者或控制者承担公共安全注意义务，以防止危险的发生给潜在的受害人造成伤害。例如，商场的管理人应当采取措施防止地板滑倒顾客，旅馆应当采取严密的安全措施防止旅客的人身或财产遭到第三人的侵害。
四、我国公共安全注意义务之现实表现
以上参照各国法论述了公共安全注意义务以及相应的侵权责任及其构成，这一在外国首先形成并得到发展的制度，对我国的侵权行为法立法以及司法实践具有重要的借鉴意义。就我国目前所出现的新型的侵权案件来看，涉及侵犯公共安全注意义务的占据着相当的一部分。例如宾馆、酒店、商场等对旅客、顾客的人身、财产安全保障义务，国家对其提供的公有公共设施的设置和管理瑕疵所负有的危险防止义务以及其他物之所有人或管理者对其物的安全注意义务等均已相继进入人们的视野。例如就公交公司对受害人在公交车上受到第三者造成的伤害是否违反了合同法规定的安全保障义务，是构成违约责任还是侵权责任并就有关案件中应当如何判决已经引起了广泛的争论。38为了更加利于说明问题，试就几个具体的案例来分析。
1、饭馆里第三者伤人案39
2001年3月24日晚，李某在陆某开办的个体饭馆就餐时，被闯进饭馆寻衅滋事的人打伤。李某以饭馆老板违背《消费者权益保护法》的规定为由，将陆某告上法庭，要求被告陆某承担赔偿责任。被告辩称：原告所遭受的损害不是因为被告提供餐饮服务的行为所造成的，被告不存在侵权行为；本案不属于《消费者权益保护法》所调整的范围，而应该是《合同法》的内容，被告在损害发生后及时报警，已经履行了合同规定的附随义务，因此不应当承担侵权责任。姑且不论法院对此案如何进行判决，从这一案件中可以看出该案涉及的是第三人侵权时特定场所经营者对相对人的安全保障义务问题。实践中，在物业小区、公共街道、公路、广场、水陆公共交通设施、旅馆、饭店、银行、商场等诸种营业场所因第三人的侵权行为而引发的赔偿纠纷越来越多。笔者以为，这些公共场所或公共设施提供者具有一种提供安全就餐、住宿等环境的义务，基于“任何人开启了危险源或使危险源继续”以及人们的信赖而赋予这些主体以维护公共安全的注意义务是合乎情理和社会正义公平理念的。
2、“女儿墙”倒塌致人重伤案40
属于被告某县农业银行所有的砖砌花格女儿墙，因年久失修，曾经于1991年10月因居民晒被子倒塌过一小段，但并没有引起重视。1992年1月28日，原告李某（8岁）随父母到居住在墙体旁楼上的祖母家里，在院中玩耍时，恰逢该女儿墙倒塌，被落下的砖头砸伤头部，并造成严重的身体损害，经鉴定为甲级伤残。原告于是以“女儿墙”为被告所有，被告对其所有的建筑物及其附属设施负有安全保障义务为由提起损害赔偿之诉。对于建筑物及其附属物以及其他地上工作物，如前分析，所有人或者实际管理人负有保障其安全以防止危险发生的注意义务，违反了该注意义务，就要依照严格责任归责原则追究行为人的侵权责任。
3、大风吹断护路树致人伤害案41
1998年7月15日，原告张某之妻下班后骑自行车回家，途中行至县电力局门口时，突遇大风将公路旁的护路树刮断，因躲避不及被断树砸中头部，后经抢救无效死亡。原告以该县公路管理段为被告提起侵权诉讼，要求赔偿所造成的财产损害和精神损失。
护路树属于公路局所有并由其进行管理和控制，当属于公有物。对于公有物的侵权，应由国家承担损害赔偿责任。但是，我国的国家赔偿法并没有公有物侵权的法律规定，只有引用《民法通则》中的建筑物及其他地上工作物的侵权责任进行处理。然而，此类案件并非少数，随着社会福利和社会保障措施的增加和进一步完善，公有公共设施也越来越多，因设置或管理的瑕疵而由国家依据私法的规定承担私法上的赔偿责任，是解决这一问题的行之有效的途径。
近些年来，如此类似的案例是举不胜举，这些案例恰好说明了在我国现实社会中确实存在着安全注意义务和因违反该义务而承担的侵权责任。然而，根据目前的有关法律规定来看，有关公共安全注意义务及其侵权责任的规定并不充分。《民法通则》第135条中规定了在公共场所、道旁或者通道上进行施工的施工人的防止其施工造成公共安全损害的义务即设置明显标志或采取其他安全措施，并规定了违反该义务的民事责任，在第126条规定了建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物的所有人或管理人的防止损害发生的义务；第127条规定了饲养的动物的所有人或管理人由于动物侵犯他人的权利，使得自己违反了保管的义务并承担由此造成的损失。我国《民事诉讼法》及其司法解释和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等法律中也相继规定了高度危险作业、建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物、饲养动物、医疗行为等举证责任倒置的几种情形，学者认为其中的多数为严格责任，因为其违反的是公共安全注意义务，虽然最终的受害者仍旧是具体的个人，只不过这种严格责任是相对的严格责任，法律同时规定了加害人的免责事由，所谓的举证责任倒置也只是行为人对其免责事由的举证而已，但是与过错推定责任中的“无过错”的举证责任的转移并不完全相同。
通过以上的分析并比较我国的法律现实可知，在我国现行法律制度下，作为新事物的公共安全注意义务及其侵权责任，还没有形成与其他法律制度的协调适用，也没有统一的规范来规定义务的承担和侵权责任的形式。在司法实践中，或者拒绝受害人的诉讼请求而不对受害人加以保护，或者通过最高人民法院的司法解释进行处理，或者依靠法官的自由裁量扩大严格责任的适用范围，归结出一般的安全注意义务，并将这些案件统统拉入严格责任的领域。所以笔者主张，我国应当引入公共安全注意义务，并对违反该义务的行为采取严格责任的归责原则追究相关人员的责任。如此不仅弥补了现行法律在这方面规定的空白，而且符合国际上较为通行的作为。
注释:
1Christian Bay，The Structure of Freedom (Stanford ,1958，19。
2Law and Order Reconsidered :Report of the Task Force on Law and Law Enforcement of the National Commissionon the Causes and Prevention of Violence (Washington ,1970,)P3。
3[美]E?博登海默著：邓正来译《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2001年版，第293页。
4张民安著：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第293页。
5王利明主编：《民法?侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第25页。
6[德] 克雷斯蒂安?冯?巴尔著，张新宝译：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），法律出版社2001年版，第146页
7王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1998年版，第96页
8W.L.Prosser ：Law of Torts，ibid,P432。
9转引自：徐爱国著：《英美侵权行为法学》，北京大学出版社2004年3月版，第157页。
10R? P? Balkin JLR Davis :Law of Torts,ibid,p210。
11有学者称之为一般安全义务，日本学者平井宜雄则将其称为“社会生活上安全义务”，参照：王利明主编：《民法典?侵权责任法研究》。人民法院出版社2003年2月版，第98页。
12[德] 克雷斯蒂安?冯?巴尔著，张新宝译：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），法律出版社2001年版，第146页。
13《德国民法典》第823条规定：“1、因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。2、违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务”，从该条的规定可以得知，德国民法典是以故意或过失为侵权责任的构成要件的，实行的是过错责任原则。
14参照：王利明主编：《民法典?侵权责任法研究》。人民法院出版社2003年2月版，第101页。
15[德] 克雷斯蒂安?冯?巴尔著，张新宝译：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），法律出版社2001年版，第146页注释619。
16参照张民安著：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年版，第35-36页。
17Franz Werro :Tort Liability for Pure Economic Loss :A Critic of Current Trends in Swiss Law ,Civil Liability for Economic Loss,P190）（转引自（张民安著：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第300页。
18因为法律是个逐渐发展的事物，所以法律规定的权利也是经过在现实社会中对纷繁复杂的利益的提炼而提供的一种法上之力，故法律相对于变化不羁的社会来说，基于其本身的相对稳定性而导致滞后性，所以并非所以的利益都能上升到权利的范畴，许多新型的利益出现，在受到侵害时，往往要通过司法解释或类推适用来解决。所以这里利用权益代替权利，而将权益界定为权利和没有上升到权利的利益。
19霍尔姆斯：《普通法》，郑戈译，商务印书馆2003年版，第124页。
20王泽鉴著：《侵权行为法》（第一册）中国政法大学出版社2002年11月版，第94页。
21参照杨立新：“在高速公路上因躲避遗留物造成损害的违约责任”，载自：中国民商法律网
22参照：王泽鉴著：《侵权行为法》（第一册）中国政法大学出版社2002年11月版，第95页：应召女郎火灾丧生旅馆案件。
23参照：温毅斌：“五月花餐厅判决有法可依”，载自中国民商法律网，该案中，受害人因被告方即五月花酒店服务员为顾客开启了装有爆炸装置的酒瓶导致爆炸而受到伤害。笔者并不同意该文中的观点，认为第三人刑事爆炸犯罪导致的侵权责任，酒店不应当负侵权责任，因为这种情形完全是不可能预见的到的，将这种完全不可能做到的“注意义务”强加给酒店是不符合社会正义理念的。
24毛大春、王枫《英国法上的注意义务述评》载《民商法论丛》第21卷，2001年第4号，金桥文化出版（香港）有限公司，第472页。
25韩来峰：试述英美侵权法中的理性人标准——兼论我国过错理论的司法选择，载自中国民商法律网。
26[德]克雷斯蒂安?冯?巴尔著，焦美华译：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），法律出版社2001年12月版，第298-302页。
27冯卓慧著：《罗马私法进化论》，陕西人民出版社1992年9月版，第303页。
28[德] 克雷斯蒂安?冯?巴尔著，张新宝译：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），法律出版社2001年版，第148页。
29参照廖焕国、温世扬：“侵权法中的一般安全注意义务”，载自王利明主编：《民法典?侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年2月版，P1。
30笔者一向认为，第三者是社会利益的代表和具体化，社会利益只不过是诸种第三者利益的结合体。
31[德] 克雷斯蒂安?冯?巴尔著，张新宝译：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），法律出版社2001年版，第433-438页。
32张双根译：[德]鲍尔/施蒂尔内著：《德国物权法》（上册），法律出版社2004年2月版，第22页。
33王泽鉴著：《民法物权》（第一册“通则?所有权编”），中国政法大学出版社2001年10月版，第53页。
34[德] 克雷斯蒂安?冯?巴尔著，张新宝译：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），法律出版社2001年版，第296页。
35我国《刑法》第91条第二款规定：在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。
36从最终责任的承担主体上来进行划分即物分为国家负责的物和私人负责的物可能比较容易理解一些，尤其是对于本文的论证来说。但是，这种划分事实上是从结果上进行的物的分类，由于从责任向原因的推导本身就颠倒了逻辑顺序，因为确定侵权责任的承担主体，必须首先确定负担注意义务者，又不得不以进行物之归属或物之用途的区分为前提，所以是不可行的。只好采用这种大致的区分方式。
37皮纯协、何寿生著：《比较国家赔偿法》，中国法制出版社1998年9月版，第116页。
38参照王利明等所著：“窃贼伤害乘客，公交司乘人员应否承担责任？”载自：中国民商法律网。
39该案原载于万鄂湘主编：《民商法理论与审判实务研究》，人民法院出版社2004年1月版，第375页。
40原载于王利明主编：《中国民法案例与学理研究?侵权行为篇?亲属继承篇》，法律出版社2000年6月版，第183页。
41原载于祝铭山主编：《人身伤害赔偿纠纷》，中国法制出版社2003年8月版，第10页。

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