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谢老的精神遗产
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2014-3-24 22:47
标题:
谢老的精神遗产
原作者：吴志攀北京大学党委常务副书记兼光华管理学院院长
2003年5月，谢老逝世时，我写了一篇纪念短文，通过电子邮件发给中国社会科学院法学研究所，内容是回忆我与谢老的二三事。2005年8月初，出版社编辑通知我，要出版谢老的纪念文集，叮嘱我修改初稿。谢老是民法大家，我增加了一些关于民法方面的内容。由于我思考民法具体问题的时间较短，还不十分成熟。如果谢老在世，我可以当面向他老人家请教。而今只能成为我心中永远的遗憾了。
谢老安详地走了，走得那样安静，如同他在学者生涯中作人作学问的风格，不惊动任何人，也不愿为人所知。
谢老好像没有走，依然在家里，安静阅读，思考和写作。虽然，谢老是法学界著名教授，但他却从不因从事热门学科，而以此显露于论坛，活跃于媒体。他只是保持学者的本分，独立思考，慎于表达。
本分的学者，一定要坐冷板凳的。“坐”、“冷”、“板凳”这三个词，营造出一种距离感：让独立思考的学者，与现实问题拉开一定距离。这不应该理解为“脱离实际”。那是过去“扣帽子”和“打棍子”年代的思维。现在对“冷板凳”应理解为：拉开一段横向距离，保持在观察问题时有更宽广的视角；拉开一段纵向距离，获得一定高度，保持对问题的俯视，纵观全貌。谢老就是这样一位能够拉开一段距离观察问题的学者。
在写此文前，我从网络上看到一则信息，使我感触颇深。北京有著名教授发表纪念谢老的文章，这位教授说，我国立法机关起草民法时，没有邀请谢老参加，这是一大遗憾。这引起我的思考，也许是考虑到谢老年高，不敢劳驾？也许因谢老大隐于市，未被立法机关发现？也许是因谢老看法与主流不同而礼貌回避？也许还有其他原因？种种猜测，无论怎样，现都成遗憾。因谢老安然地，无声地离去了。
谢老自己不会遗憾的，因为自他身后，有数不清的学者和学子，表达对他的敬意。当年谢老走时，正值“非典”肆虐。但是，学者和学子们在网络上，掀起对这位法学老前辈追思和研究的信息潮。网络上这些纪念文章都是自发的，无人组织，也不需动员。
与谢老年龄相比，我是学生辈的人，从前我与谢老接触不太多。我认识谢老的为人，是通过参加少数的专业学术活动，更多的认识，来自阅读他的学术著作。
有一次，我指导的博士生的论文需要请校外专家评审。由于博士论文内容涉及票据法领域的法律冲突问题。论文写得很长，博士生希望能请谢老作为校外评审专家。那时，博士论文评审还没有实行“双向匿名”评审制，学生拥有“挑选”评审专家的“权利”：请研究这个问题最有发言权的专家。
作为指导教师的我，当时不好意思麻烦谢老，老人的岁数大了，还要看很厚的博士论文，是一件太劳累老人家的事。但是，学生本人认为，谢老是有名的严格的学者，如果能通过他的审阅，说明论文质量不错。
斗胆给谢老家里打了电话，我听到谢老浓重的湖北口音从电话的另一端传过来了：“送来吧，我可以看。”
真是喜出望外！论文送去了。过了比较长的时间，谢老给我来了电话：“论文看完了，怎么不见人来取回去呢？”
我去问博士生究竟是什么原因？博士生回答说，担心时间短了，怕老人看不完。所以既不敢催问，也不敢打听，更不敢贸然去取回论文。博士生的考虑不是没有道理，时间长一些，老人可从容一些，慢慢看。可是，谢老很快看完了，比一般年轻教授看得还快，还认真。
谢老电话主动打回来问我什么时间取论文，令我十分感叹。后来，我与谢老见面，向他当面道歉。谢老大度，说这件事情竟然不记得了。
还有一次，在外面开会，我到了会场，发现谢老和另外一位老前辈已到了。这是一次范围不大的讨论会，两个小时就散会了。将要离开时，我才知道谢老是自己乘出租车来的。这么大的年纪了，自己乘车出来开会。我感到有些不是滋味。谢老说，他已习惯了，而且说他身体很好，当然应该自己出来。这样不麻烦别人，对自己也是一种锻炼。浓重的乡音，乐观的态度，豁达的心胸。
那天我也是坐出租车来的，回去时，我们一起坐出租车，先送谢老回家。在一路上，我们聊天，十分愉快。时间很快过去，出租车就到他的家了。他下了车，先不进门，而是站在路边，看着我离开，招手再见。
没有想到，这竟然是我最后一次见到谢老，这次招手，竟然成为永远不能再见的告别！
谢老在世时，对《物权法》草案没有发表什么看法，而他作为终身研究民法的著名学者，对民法系统的理解，已达到炉火纯青的程度。在我国民法学者中，能达到这种程度的学者，还不是太多。我的本科，硕士和博士三个学位，都在北大法学院学习法律。以后，在教书时，也没有专门从事民法教学和科研。但是，平时我对民法问题的关注，还是比较多的。平时我阅读一些民法方面的著作时，也有谢老的著作。我在阅读时，特别注意各位学者们的不同研究方法。谢老的研究方法，给我留下的印象非常深刻。
谢老走后，以学者的身份留给我们的是怎样一份精神遗产呢？这份精神遗产，我认为就是谢老的研究方法。谢老的学问是属于那种“进得去，出得来”的大师。看了他的文章，感到思路清楚，而不纠缠概念和逻辑。
法律毕竟不是数理逻辑，而是面对现实社会中各种各样的活生生的人。法律的目的，是协调人与人的关系。法律的基础是社会经验，是人与人的交往习惯，也是社会发展的艺术。而不是脱离生活的苍白概念，不是离开人类经验的抽象逻辑，更不是单纯由学者主观设计而构建起来的文本。
从法律在历史上的传播简史，也可以看得出来：凡是适应社会发展的，容易被人们接受的法律，不但在本国留传下来，还传播到世界其他地方。反之，不仅难以在本国留传下来，更难以在外国传播。而谢老的研究方法正是符合这种法律传播发展历史的：保持原则的灵活性，结合国情的实际，着重于解决重大及长远问题。
谢老在世时，《物权法》草案还没有公布，谢老应该没有看过公布的这份草案。我们也无法直接听到谢老的建议。但是，我们今天依然能够采用谢老的研究方法，来分析问题。
我本人虽然不是谢老亲自受（授）业的弟子，但是，学习谢老的著作，也获得他研究方法的启发。这种方法非常适合我国的情况。
例如，我国《物权法》草案在媒体上公布，征求大众意见和建议。其中草案中第五十八条规定：“国家投资设立的企业，由中央人民政府和地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益。”
对于草案中的这项条款，如果拉开一段距离，从非民法专家的角度来观察，我想对此谈一点粗浅看法，谨供修改《物权法》草案时参考。
国家投资设立的企业，由中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益。此处，也应该是由中央政府和地方政府“分别”享有所有者的权益。
如果这项法律条文，如此规定在未来的《物权法》中的话，情况将会是怎样的呢？现在可能还估计不到。因为以前从来没有采取国家立法的形式，规范此问题。现在的分析还都只能是一种预测。
但是，有一点是令人疑惑，《物权法》草案如此规定，看上去好像还没有作社会成本分析？为将来长远发展大计考虑，不作社会成本分析的重大制度性的立法，将对未来发展造成较大阻碍。
从社会成本分析的角度来看，如果将我们如此大的国家投资企业的资产先分为两级，中央政府所有权为一级，地方政府所有权为另一级。地方政府再将国家投资企业所有权分为四级：省级，地市级，区县级和乡镇级。如此细分，国家投资企业就分为五级所有权。
从形式上看起来，这样划分符合对国家投资企业资产精细化管理的精神，也符合目前一些地区对地方国企的操作情况，由此可能会有助于提高一些国家投资企业的生产积极性。但是，结合我国的国情来分析，在人口众多，人均资源相对不足的具体国情下，将国家投资企业所有权这样分级，有可能导致社会整体成本的提高，不利于我国经济的发展。理由有以下几条：
其一，我国还是一个发展中国家，各地经济发展水平不同，地区之间的经济发展水平差距非常大。因此，由各级地方政府所有国家投资企业的资产，上级政府，甚至中央政府不能调控这部分“国有资产”的话，国有资产就被分割成为众多的“小块”，各个“小块”之间的交易成本累计起来就会非常高，超经济的“地方保护”和“市场割据”的情况会更加严重，不利于全国国有资产的宏观调控和和谐发展。
由于地方政府分为四级，每一级都不能代表国家整体，否则就都会变成一个又一个的小“独立王国”。如果在经济上是那样的话，必然威胁到“中央集权制”国家整体利益。中央集权制是我国历史和社会发展的一个特点，目前符合我国的政治体制，文化传统和经济发展水平。中国历史在土地问题上，一直延续国有制，而未采用欧洲那样的地方分封制。因为我国从历史到现在，人多地少的现状依然没有改变。随着人口的增加，人多地少的状况还会更加严重。所以，我国集体土地也只是使用权承包，所有权还是集体所有的。这是一项保证集体土地不被私人集中的根本性制度。
从主观上看，在我国人口众多，人均资源不足情况下，采取较强的中央集权管理土地的方式，才能保证在土地资源不足的条件下，承载众多人口的生存，社会才能够在低成本条件下运行，因此，这是社会可持续发展的制度保证。
其二，将国有企业资产所有权下放到地方，从表面上看，国有资产权利下放，有利于发挥地方政府的积极性，特别是发展地方经济的积极性。但是，这样作的同时，也带来相应的负面作用：地方之间的交易成本提高，地方保护主义在利益冲突时，便立即表现出来。在法制和契约文化不容易在我国市场经济中形成的情况下，我国经济依然能够保持稳定增长，社会保持安定，原因之一，就是有我国特殊的社会资本来支撑。
我国司法制度应该与财产制度，其中也包括与国有企业资产制度相吻合。现在司法诉讼程序中设计的“四级二审”制度，也是从这样的考虑出发的。诉讼标的数额大到一定程度的经济纠纷案件，到最高院进行终审。此时，如果案件涉及两个地方国家投资企业，诉讼标的数额又是巨大的案件，最高院的审理如同面对两个地方政府的抉择，这种情况经常发生，这并不符合我国司法诉讼制度设计的本意。如此下去，我国司法诉讼制度也承受不了。
其三，对于全国市场整合而言，除了一些中小企业外，工业行业的大型骨干企业最终会集中到三，四家，其他逐渐演变为配套加工企业，如汽车、造船、钢铁、石油、通信、国际航空、铁路等。这些企业的市场基础是全国，发展到将来是跨国。如果我们今天在法律上先将一部分国有资产规定为四级地方政府分别所有的“国有资产”，这对将来企业的发展将会产生局限。
其四，私法与公法的思维，对我们法律研究工作者影响较大。这种思维的假设，是建立在欧洲政治理论的“市民社会”与“政府”的“二元结构”。但是，在我国政治理论中，从历史到今天，对社会结构的假设并非“二元结构”，而是“三元结构”即：“家庭”，“单位”和“国家”。因为，在现实生活中，个人的社会成本是分别由家庭，单位和国家三者分担的。在这三种社会组织建构中，以国家利益为最高利益，单位利益，家庭和个人利益，虽然也十分重要，但是，社会舆论鼓励家庭和单位利益应该服从国家利益。
西方政府首脑也采用过中国这种社会假设，在动员他们的国民时，也大声呼吁：“不要问国家为你作了什么，而要问你为国家作了什么？”再如，“现在是我们这个国家负责任的男人，为国家尽责的时候了”。在近两年美国反恐行动中，也一直采用“维护国土安全”为全民的动员令。
在当今信息化社会，“个人中心主义”已具有一定信息设备的基础，但是，越是在这种情况下，越应该强调社会的整体利益和国家利益。否则，由于信息技术革命而降低的社会交易和运行成本，又被国有投资企业的资产所有权的小块分割，而重新增加。增加社会交易和运行成本，不利于经济的发展，更不利于社会的稳定。
我的建议是，国有企业所有权，在《物权法》中，对国家投资企业的资产，最好不采取分级所有的方法来表述，以免增加经济发展的社会总成本。我赞成对国家投资企业资产使用权的分级使用的制度。
看到网络上关于谢老没有参加民法有关修改的活动的说法，结合现在公布在媒体上的《物权法》草案，我联想了很多，联想到了《物权法》草案的一则具体条文，谈了我个人不成熟的看法。谢老走得太早了，我们今天无法听到他老人家对《物权法》草案的建议了。
尽管如此，谢老身后，给我们留下了许多深刻的著作，其中饱含了他的学术思想，为后人提供了有价值的分析方法。在他的身后，有一大群学术思想的追随者，我自己也在这个群体之中，追随着他的学术思想和方法。
出处:《谢怀栻先生纪念文集》，中国法制出版社2005年版
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