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标题: 关于用益物权体系的三个问题 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-3-24 22:46
标题: 关于用益物权体系的三个问题
原作者：房绍坤烟台大学教授

一、用益物权体系的比较法考察
(一)罗马法上的用益物权体系
一般认为,用益物权制度起源于罗马法。在罗马法上,用益物权体系由如下权利构成:役权(包括地役权和人役权)、永佃权、地上权。在罗马法上,用益物权体系具有两个主要特点:第一,用益物权被作为一种无体物,并不具有独立的法律地位,可以成为所有权的客体。因而,罗马法出现了无体物的所有权,且将这种无体物的所有权作为有体物来看待。用益物权的这种法律地位,形成了以“所有”为中心的物权制度,对近代物权法产生了巨大影响。第二,用益物权的产生是与土地的利用紧密相联的。在罗马法上,最早产生的用益物权是乡村地役权(包括通行权和用水权),这是因为古代罗马国家是一个干旱的地区,人们特别注重对水的利用。〔1〕乡村地役权的目的就是便于农业耕作,曾对罗马的农业经济的发展起到了很重要的作用。〔2〕之后产生的建筑地役权,也主要是为了调整人们在利用土地建造房屋时所产生的关系。至于永佃权、地上权,更是为了调整人们对土地的利用关系而设置的制度。
(二)大陆法系国家民法上的用益物权体系
近现代大陆法系各国的用益物权制度基本上是在继受罗马法上的用益物权制度的基础上,结合本国的实际情况而发展起来的。从世界范围来看,属于大陆法系的国家相当多,本文仅就法国、德国、意大利、日本、我国台湾地区的用益物权体系作一比较。
法国民法上的用益物权体系由如下权利构成:用益权、使用权、居住权和地役权。该体系具有如下特点:第一,用益物权基本沿袭了罗马法的规定,将用益物权分为人役权和地役权。法国民法移植了罗马法上关于人役权的绝大部分内容,只是抛弃了奴畜使用权。同时,法国民法并没有继受罗马法的永佃权。第二,法国民法中没有规定地上权制度,而是通过判例确认其为一种用益物权。第三,法国民法将地役权与相邻关系合二为一,认为相邻关系是法定地役权。第四,法国民法将人役权(用益权、使用权与居住权)和地役权作为所有权的变更形态,这说明法国民法是以所有权为中心确立物权制度的。
德国民法上的用益物权体系由如下权利构成:地上权、役权、土地负担。德国民法上的地上权起源于罗马法,主要由德国1919年1月15日制定的《地上权条例》调整。役权包括地役权、用益权和限制的人役权,是对罗马法上的役权加以继受,并稍作增损后创制的,〔3〕它既体现了罗马法中役权的基本原则,又兼有德国普通法的特点。土地负担是从他人的土地出产物中获得定期给付的权利,其特点在于:土地负担是就土地获得收益的权利,而不是使用土地的权利,也不是就土地的变价中优先受偿的权利;权利人所获得的收益必须来源于土地的出产物,且义务人的给付是定期的。德国民法上的用益物权体系具有如下特点:第一,用益物权体系已经基本完善,用益物权已独立于所有权而成为一种独立的制度。第二,用益物权体系在继受罗马法的同时,兼顾了适用于德国各州的习惯。地役权、用益权、限制的人役权等,都是直接源于罗马法规则。但德国民法也根据本国的实际情况吸收了通行的一些习惯。例如,土地负担实际上就是各州的习惯,因此,德国各州法对土地负担的设定,订立限制性的明文规定十分普遍。〔4〕第三,除地上权、地役权外,用益权、限制的人役权、土地负担等用益物权,其出发点都与养老有关。就用益权而言,它包括物上用益权、权利上的用益权、财产上的用益权,从这些权利的内容来看,立法者的许多设想都与养老有关,很显然立法者的本意也是要通过这种权利来解决这一问题。就限制的人役权而言,其出发点就是要为某些特殊的人终生使用不动产的需要提供法律根据。
意大利民法上的用益物权体系由如下权利构成:地上权、永佃权、用益权(使用权和居住权)、地役权,其特点主要表现在:第一,从立法体系上看,用益物权被规定于所有权编,这与德国、日本有所不同,而与法国有些相似。第二,用益物权体系与罗马法上的用益物权体系是相同的,这表明了罗马法对意大利民法的深刻影响。第三,地役权与相邻关系不分,通过法定地役权来调整相邻关系,这与法国民法是相同的。
日本民法上的用益物权体系由如下权利构成:地上权、永佃权、地役权和入会权,〔5〕其特点主要表现在:第一,增加了永佃权的规定。日本民法虽然是在继受法国、德国民法的基础上发展起来的,但就用益物权而言,日本与法国、德国在民族传统、风俗习惯等方面的差异,因而在用益物权制度上存在着很大的差别。与法国、德国民法上的用益物权体系不同的是,日本民法增加了永佃权制度。同时,日本民法又确认了习惯法上的入会权。第二,抛弃罗马法以来的用益权制度。用益权是西方多数国家民法中重要的用益物权种类,但日本民法却没有对用益权加以规定。之所以如此,主要是因为日本没有人役权的习惯,且人役权又有碍于经济之流通。〔6〕“盖以东方国家没有设立用益权、使用权等方式养老的传统习惯,而一般均由家庭内部子女承担养老重担,故没有规定”用益权。〔7〕第三,用益物权均以土地为标的物,而在建筑物上则不存在用益物权问题。
我国台湾地区民法上的用益物权体系由如下权利构成:地上权、永佃权、地役权、典权。该体系具有如下特点:第一,厘清了古代法中混沌不清的法律关系。在我国古代法的用益物权体系上,存在着法律关系不清的现象,如:地上权与租、佃混用,地役权与相邻关系没有区分,典权与买卖、质押不分等。我国台湾地区民法将地上权与永佃权、地役权与相邻关系、典权与质押明确区分开来,这表明了法律的发达和进步。第二,地上权、永佃权、地役权是在借鉴外国法的基础上,根据我国国情所规定的用益物权。第三,典权是为我国所特有的用益物权,为他国法律所没有。
(三)各国用益物权体系的比较
比较上述诸多用益物权体系,我们可以得出如下结论:
第一,用益物权在物权法中地位有所不同。从上述各国关于用益物权的规定来看,基本上有两种类型:一是将用益物权与所有权并列加以规定,如德国、日本等。这种规定表明,用益物权是作为与所有权并列的物权被确认的。二是将用益物权规定于所有权之中,如法国、意大利等。这种规定表明,用益物权被看成是所有权派生的权利。应当说,比较上述两种立法模式,第一种是可取的。
第二,用益物权体系存在较大差异。从各国用益物权体系来看,各国在用益物权体系的构造上存在很大差异,没有任何一个国家的用益物权体系与其他国家完全相同。即使一国的民法是在继受他国民法的基础上制定的,其用益物权制度也存在着很大的差别。例如,日本民法主要是继受了法国、德国的民法,但其用益物权制度与法国、德国都有很大的不同。这种现象说明,用益物权制度受一国的经济制度、文化传统、风俗习惯等因素的影响是非常大的。
第三,东西方国家的用益物权体系在构造上有所不同。在西方国家的用益物权体系中,人役权如用益权、使用权和居住权等是被普遍规定的用益物权,如法国、德国、意大利等。同时,在德国等国还存在着土地负担。这是因为,人役权、土地负担都是以养老为目的的,而西方国家的养老问题通常不通过家庭解决。但在东方国家的用益物权体系中,人役权并没有得到承认,如日本、我国台湾地区,其原因是东方国家的养老问题大都由家庭承担,没有人役权的习惯。
第四,地上权、地役权是各国普遍承认的用益物权。从上述各国用益物权的体系来看,地上权、地役权是各国普遍承认的用益物权。这说明,这两类用益物权在社会生活中是非常重要的。此外,永佃权也是用益物权体系中的重要一员,意大利、日本等国家的民法对此有所规定。即使民法中没有规定永佃权的国家,其实质上也是承认永佃权制度的。例如,德国民法规定的用益权就兼有了永佃权的效用。《德国民法施行法》第63条惟对于各邦之永佃权予以承认,仍准其适用关于此项各邦之规定,并规定民法第1017条准用于永佃权。《地上权条例》对于永佃权亦有准用。〔8〕
第五,相同种类的用益物权的内容存在着一定的差异。对于相同种类的用益物权,各国在内容上也存在着不同之处。例如,对于地上权,各国对其目的范围规定就有所不同。有的国家规定,地上权的目的范围限于在他人土地上所有(保有)建筑物或竹木,如法国、日本等;但多数国家的地上权将目的范围限于在他人土地上所有建筑物,而不包括竹木。应当说,将地上权的目的范围限于在他人土地上所有建筑物是合适的,有利于与永佃权区分。再如,对于地役权,有的国家将地役权与相邻关系合并,通过法定地役权调整相邻关系,如法国、意大利。但多数国家将地役权与相邻关系分开,地役权仅限于任意或约定的地役权。
第六,用益物权的客体主要是不动产。在罗马法及法国、德国、意大利等国民法上,用益物权的客体包括不动产和动产,甚至包括权利。以动产或权利为客体的用益物权主要是用益权,其它用益物权的客体均为不动产。应当指出,尽管这些国家承认动产或权利可以成为用益物权的客体,但用益物权仍以不动产为主要客体。在日本、我国台湾地区民法上,用益物权的客体限于不动产,不存在以动产或权利为客体的用益权。我认为,我国在构建用益物权体系时,也应当将客体范围限于不动产,而排除动产和权利。
二、用益物权体系的内在要求
我认为,建立用益物权体系应当满足以下基本要求:
(一)概念使用的明确性
法律概念在法律体系中占有十分重要的地位,可以说,法律体系就是由若干法律概念所组成的一个有机整体。因此,在构建用益物权体系时,用益物权的概念必须明确,其特定的内涵与外延应当在法律规范中表述清楚。在整个物权法体系中,某种特定类型的用益物权,应当表彰同类的权利义务关系。〔9〕要做到用益物权各形态的概念的明确性,我们就应当根据传统民法上的用益物权的概念,参照我国现行法的有关规定,对不动产利用的用益物权关系加以归纳、总结,得出一个能够反映某类不动产利用的基本特征和内容的用益物权的概念。例如,我国现行法中的土地使用权在概念上就存在着不明确的问题,很容易引起歧义。因为就土地使用权的原意而言,仅指国有土地使用权,但法律在使用时,也往往指集体土地使用权, 而且对于土地的利用关系,都可以称为土地使用权。因此,在构建用益物权体系时,这样的概念尽量不要使用。
(二)种类界定的概括性
用益物权是对不动产利用关系的概括和归纳,因此,为保证不动产利用关系的稳定,在构建用益物权体系时,各类用益物权的范围应当具有概括性,即每类用益物权都应当涵盖一类不动产利用关系,不同种类的用益物权之间应当界限清晰,不存在重复交叉的现象。达到这一目标,应做到如下三点:一是整理不动产的利用关系,将适宜设置物权的不动产利用关系纳入用益物权的规范之中;二是以不动产的利用目的划分用益物权的类别。例如,就土地而言,基于对土地利用的目的不同,就可以分为以耕作为目的的农地承包权、以建造和经营建筑物为目的的建设用地权、以建造房屋供居住为目的的住宅用地权等。三是应当明确不同种类的用益物权的支配范围。在现代社会,不动产利用的形态发生了很大的变化,如对土地的利用已不再限于地表,而扩展到地上或地下空间;对于海域的利用也涉及海面、海上空间、水体、底土等。因此,在设置用益物权种类时就应当对这种情况有所反映,明确对不动产的利用范围。
(三)制度选择的前瞻性
在构建用益物权体系时,应当对我国现有不动产利用关系加以整理、归纳,使之能够适用现时经济生活的需要。但如果仅停留在这一点上,法律的功能就不能完全发挥。用益物权体系的构建还应当对未来不动产利用的形态作出规范,这就要求用益物权的体系应当具有一定的前瞻性,以适用社会经济发展的需要。例如,土地空间的利用,如修建地铁、轻轨、车库、商场、架设空中走廊乃至地下住宅等都是对土地的利用形态,对于这些利用形态,在构建用益物权体系时,应当有所反映。再如,海域在未来社会经济发展中会发挥越来越重要的作用,因此,对海域的利用问题,也应当在构建用益物权体系时予以考虑。
(四)内容规定的本土性
用益物权制度与一国的经济制度有着最为密切的关系,并受本国历史、文化、民族传统等方面的影响。因此,在构建用益物权体系时,必须从我国的实际情况出发,体现出本土性的特性。我认为,为反映用益物权体系的本土性,应当考虑以下几个方面的因素:一是我国公有制的国情。在不同的所有制条件下,用益物权体系的设计会有所不同。因此,我们在构建用益物权体系时,就不能脱离我国公有制的国情,而应当在公有制的前提下,设计用益物权体系的构成。二是我国自然资源短缺的现状。比较而言,我国的自然资源如土地、森林、矿藏、水流、草原等都存在着短缺的现象。在这种情况下,构建用益物权体系就要合理配置各类用益物权关系,防止资源的浪费,以达到既能充分利用自然资源,又能保护自然资源的目的,实现自然资源的可持续发展和利用。三是我国经济尚不发达的实际。目前,我国还是一个发展中国家,经济尚不发达。而用益物权制度与一国经济的密切相联,所以在构建用益物权体系时,我国的这种经济尚不发达的现实是不得不考虑的。否则,用益物权制度就会脱离实际,不为人们所接受。当然,我们强调用益物权体系的本土性,并不是要否定构建用益物权体系时借鉴国外的立法经验。
(五)立法设计的层次性
民法作为基本法,不可能对社会生活的各个方面都做出规定,而只能就基本的社会关系加以规范。在构建用益物权体系时,这一精神也是适用的,因此,纳入民法用益物权体系之中的用益物权也只能是基本的类型。一般地说,对于涉及面广、事关社会经济生活重要方面的不动产利用问题,在设计用益物权时,宜采取民法规范的方式。例如,土地、房屋的基本利用关系可以纳入用益物权体系之中。而对于在局部领域存在或带有特殊性的不动产利用形式,宜采取特别法规范的方式。例如,对矿藏、水资源等自然资源的利用关系,宜通过特别法的方式加以规定。但是,应当指出的是,基于物权法定原则的考虑,在采用特别法规范某些用益物权时,也不排除在民法中对这些用益物权加以规定。我认为,对于一些特殊的用益物权,首先应当在物权法中明确其为用益物权并作出原则性的规定,而对于具体规则问题则可以在特殊法中加以规定。这样,既可以明确这些权利的性质,有利于法律的适用,又可以使用益物权的体系清楚,避免繁琐。
三、用益物权体系的应有结构
关于我国用益物权体系的结构,学者们争议很大,立法机关的态度也摇摆不定。例如,2002年1月29日的《物权法征求意见稿》规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、邻地利用权、典权、居住权、探矿权与采矿权、取水权、渔业权、驯养权与狩猎权;2004年8月3日的《物权法草案》规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、邻地利用权、居住权、探矿权与采矿权、取水权、渔业权;2004年10月15日的《物权法草案》规定了土地承包经营权、建设用地使用权、地役权、典权、居住权。
我认为,我国物权法上的用益物权体系应包括如下权利:农地承包权、建设用地权、住宅用地权、典权、不动产役权。至于取水权、渔业权、矿业权(探矿权与采矿权)等特许物权以在特别法中规定为宜,而居住权则不应在物权法中规定。〔10〕这一体系具有如下特点:第一,以我国现实社会中存在的不动产利用形态为基础,涵盖了不动产利用的基本形态。第二,尽量体现现有的法律概念,如农地承包权、建设用地权、典权都是我国现行法或司法解释中已经出现的概念,这些法律概念已为人们普遍接受,应当继续采用。第三,在各类用益物权的设置中,避免出现“使用权”的字样,以防止出现含义上的歧义。第四,区分民法上的用益物权和特别法上的用益物权,将带有特殊性的用益物权,如采矿权与探矿权、渔业权、取水权等排除在外,交由特别法调整。第五,将地役权改造为不动产役权,以涵盖土地和建筑物的役权关系。
现将这一体系具体作如下说明:
(一)农地承包权
农村土地承包经营权是我国农村经济体制改革的产物,对于促进我国农村经济的发展起到了重大推动作用。目前,在我国的物权立法中,通说认为,应当通过物权化的方式规范农村土地的承包经营关系,将农村土地承包经营权规定为一种用益物权。那么,如何实现农村土地承包经营权的物权化,物权法应当如何加以规定呢?对此,学者们提出诸多不同的意见,如永佃权说、农地使用权说等。我认为,农村土地承包经营权的概念应当继续使用,但为简便起见,可以称为农地承包权,其理由有两点:第一,农地承包权的概念符合我国的实际情况。我国农村从80年代末期就开始实行家庭联产承包责任制,几十年来已经形成了一整套政策和法律制度,它有着广泛的群众基础,农村土地承包经营权的概念也已经为广大农民和各级政府普遍接受。因此,不能忽视“土地承包经营权”这一概念在我国目前农村文化背景下,对保持农村乃至整个国民经济的持续稳定发展的作用。〔11〕对于这一约定俗成的概念,如果没有十分重大的理由,则没有必要抛弃不用。否则,不仅会引起农民心理的不稳定,影响农村经济的发展,而且会造成立法成本上的浪费。第二,农地承包权的概念简洁、明了,可以直观地反映因农业目的而使用他人土地的权利的基本内涵。在这一概念中,以“农地”代替“农村土地”,在含义上并没有变化,而保留“承包”二字也就是保留了农村经济体制改革的核心内容。同时,这一概念中没有保留“经营”二字,其意在使概念更为简洁。实际上,农地承包权与农村土地承包权是完全相同的概念,且实践中人们通常称“承包权”,而不称“承包经营权”。
(二)建设用地权
如何整理与完善土地使用权制度,学者间存在着不同的意见。这些不同的意见在物权立法中,主要反映在如何规范土地使用权的概念上。关于这一问题,学者间形成了土地使用权说、地上权说、基地使用权说等不同的主张。我认为,应当以建设用地权规范土地使用权关系。其理由如下:第一,建设用地是我国现行法所采用的概念。《土地管理法》根据土地的用途,将土地分为农用地、建设用地和未利用地。使用建设用地权的概念与现行法是相街接的。第二,建设用地权含义清楚。顾明思义,建设用地权就是为“建设”而使用土地的权利。由于建设用地使用权中的“使用权”含义不清,容易产生歧义,因此,宜直接称为建设用地权。第三,建设用地权解决了土地的立体化利用问题。随着土地利用程度的加深,现代社会的土地利用已经向立体化方向发展,因而,国外物权法中出现了所谓的“空间地上权”、“区分地上权”的概念,以解决土地的空间利用问题。对此,我国有些学者主张将“空间利用权”设置为独立的用益物权。〔12〕我认为,空间地上权、区分地上权、空间利用权的概念都很容易引起误解。因为既为“地上”权,又何来“地下空间”权?同时,无论是地上空间的利用,还是地下空间的利用,都离不开土地本身,而且建设用地本身肯定会利用一定的空间。为解决土地的立体利用问题,避免空间地上权、空间利用权的使用所带来的误解,我们宜采用建设用地权的概念,它完全可以涵盖所谓的空间利用权问题。这样,法律上就没有必要再使用空间地上权或区分地上权的概念,也没有必要设置独立的空间利用权。
(三)住宅用地权
住宅用地权是农村居民利用集体土地建造住宅的权利,也就是通常所称的宅基地使用权。从我国现有法律的规定来看,现行法律是承认宅基地使用权的。在构建用益物权体系的讨论中,如何对待宅基地使用权问题,学者间存在不同的意见,如基地使用权说、地上权说、宅基地使用权说等。我认为,物权法应规定住宅用地权以代替宅基地使用权,其原因在于:第一,对于利用宅基地建筑住宅,以“使用权”称之,并不能完全体现这种权利的意义。实际上,这种权利并不是使用宅基地,而利用宅基地建筑住宅。因此,采用住宅用地权更为直观。第二,住宅用地权与宅基地使用权的含义是相同的,且在我国法律规定中“宅基地”与“住宅用地”是同时使用的,采用住宅用地权这一概念与现行法律也是街接的。第三,采用住宅用地权可以与建设用地权相对应,因为二者都属于用地权,只是其目的不同而已。
(四)典权
典权是我国特有的一种物权制度,并曾经是相当发达的物权制度。但是,在当代社会,由于社会经济结构的变化,典权逐渐失去重要性而遭受冷落。在构建我国用益物权体系的讨论中,对于典权的取舍有肯定和否定两种态度。我认为,典权制度应当予以保留,应当成为我国用益物权体系中的一项权利。这主要基于如下理由:第一,典权是我国特有的物权制度,反映了我国物权制度的特色,也符合我国的传统习惯。对于这种反映中国人聪明才智的传统法律制度,我们应当加以继承而不能轻言废止。当然,规定典权,应当考虑现实社会的经济生活,使之更加具有适用性。第二,典权虽然是在我国古代农业经济背景下产生的物权制度,但其所蕴涵的财产理念在当代社会仍有意义。例如,典权制度中的回赎权、找贴等制度,无不包括精巧的财产设计理念。这种理念在现代社会,仍具有重要的意义。例如,在房屋闲置不用时,所有人可以出租或委托他人代管,但这些方式均不及设定典权有利。第三,尽管典权在现实生活中并不常见,但这并不等于说典权就没有适用的价值了,只是受到各种条件的限制,人们尚未充分认识到典权的价值而已。在当今市场经济条件下,人们的不动产数量将会大量增加,规定典权制度,从而增加一种交易、融资途径以供人们选择,这对于促进经济发展有益而无害。而如果将典权的适用范围扩大,如扩大到建设用地权、农地承包权等,则传统的典权就不仅不会死亡,相反它会在社会主义市场经济条件下焕发出新的生命力。〔13〕第四,基于物权法定原则,如果物权法对习惯上存在的典权不加确认,而通过债权制度加以调整,则不仅不利于保护当事人的利益,而且有违物权法定原则。在现代各国法上,物权法定原则是通行的原则,当然这一原则也存在着僵化的缺点。因此,各国物权法均承认通过习惯可以创设物权。在这种情况下,如果我国物权法对于现实生活中已经存在的典权不予确认,显然是不合适的。第五,典权具有独特的功能,既可以满足不动产利用的需求,又可以满足资金的需求,这是不动产质权、买回等制度所不具备的。从制度设计而言,尽管典权与不动产质权、买回具有相似之处,但以此就否定典权制度,似无充分的理论根据。
(五)不动产役权
在现代各国物权法上,地役权是一项通行的制度。在构建我国用益物权体系时,学者们虽一致认为地役权的内容应当加以规定,但应如何规范却有不同的意见,形成了邻地利用权说、地役权说、相邻权说等不同的主张。我认为,地役权是各国普遍采用的概念,也是比较简洁明了的术语,因此原则上应予采纳。但是,为适用社会经济的发展及我国物权制度的基本理念,地役权以改称为“不动产役权”为宜。〔14〕首先,役权的概念应当加以保留。因为这一概念简洁明了,能够准确地表达这种权利的内涵。其次,不动产役权要较地役权更为合理:第一,从适用范围上说,地役权不仅适用于土地之间,而且应适用于建筑物之间。因此,罗马法将地役权分为适用于土地的田野地役权和适用于地上建筑物的城市地役权。罗马法之所以将这两种情形都以地役权概括,其原因在于罗马法对土地与地上建筑物的关系采取了附合原则,即地上建筑物归于土地所有人。所以,地役权适用于土地,自然也就适用于地上建筑物。这样,即使称为地役权,在其适用范围上也不会产生问题。在德国、瑞士等采取附合原则的国家,地役权的适用也不成问题。但是,对采取土地与地上建筑物分离的国家而言,由于土地与地上建筑物属于各自独立的不动产,因此,地役权能否适用于地上建筑物就很成问题。例如,日本民法实行土地与地上建筑物分离的原则,而地役权被界定为“以他人土地供自己土地便宜之用的权利”。显然,在土地与地上建筑物分离的原则下,地役权是不能适用地上建筑物的。按我国现行法的规定,土地与地上建筑物亦采取了分离原则,它们属于独立的不动产。因此,使用地役权的概念,也就表明该权利仅适用于土地,而不能及于建筑物。这显然缺乏概括性。不能完全概括不动产利用的全部情形,第二,从社会经济的发展来看,随着城市化的发展,建筑物之间、建筑物与土地之间提供便利的可能性越来越多。如果将建筑物之间以及建筑物与土地之间设定役权的情况排除于役权的法律调整范围之外,显然是无法满足城市生活要求的,也会人为地减少许多合理的交易机会。尤其是人们必须依靠公寓大厦来满足商业、居住空间需求的今天,若不承认建筑物之间的役权,也必将排除区分所有权之间设定役权,以补充集体性规约不足的可能性。如楼层间设定某种管线通过的役权,对于处理公寓大厦所生的复杂财产权问题,不啻减少了一个重要的民事机制。〔15〕因此,若将地役权适用于地上建筑物,在土地与地上建筑物分离的原则下,以不动产役权代替地役权就是最为适宜的选择。第三,以不动产役权代替地役权,可以避免空间地役权的概念所带来的尴尬。按学者的看法,所谓空间地役权,是指以他人土地之特定空间供自己或自己土地(空间)便宜之用的权利。〔16〕实际上,空间与空间之间不可能产生提供便利的问题,空间地役权的实质是解决地上或地下空间的建筑物之间的提供便利的问题。因此,使用不动产役权的概念,就完全涵盖了所谓的空间地役权问题。因为不动产的范围包括土地和建筑物,而建筑物的范围相当广泛,地上、地下建筑物均应包括在内。
                                                                                                                              注释:
         〔1〕尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第399页。
〔2〕[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第254页。
〔3〕陈华彬:《物权法研究》,金桥文化出版(香港)有限公司2001年版,第384页。
〔4〕陈华彬:《物权法研究》,金桥文化出版(香港)有限公司2001年版,第384页。
〔5〕[日]近江幸治:《民法讲义Ⅱ·物权法》,成文堂2001年版,第266—294页;[日]田山辉明:《物权法》(增订本),陆庆胜译,法律出版社2001年版,第199页。
〔6〕郑玉波:《民法物权》,台湾三民书局1999年版,第181页。
〔7〕张鹏:《地役权若干制度研究》,载王利明主编:《物权法专题研究》(上册),吉林人民出版社2002年版,第720页。
〔8〕史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第206页。
〔9〕梁慧星主编:《中国物权法研究》(下册),法律出版社1998年版,第618页。
〔10〕居住权不应规定在物权法中的理由,详见拙作《役权的立法选择》(2005年4月30日在四川大学召开的物权法讨会的论文集)。
〔11〕曹诗权、朱广新:《论农地承包经营权立法目标模式的建构》,载《中国法学》2001年第3期。
〔12〕王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001年版,第410页;王卫国、王广华主编:《中国土地权利的法律建设》,中国政法大学出版社2002年版,第157—163页;彭诚信、臧彦:《空间权若干问题在物权立法中的体现》,载《吉林大学社会科学学报》2002年第3期。
〔13〕李开国:《关于中国物权法体系结构的思考》,载《现代法学》2002年第4期。
〔14〕作者在山东大学法学院作学术报告时,曾有同志提出,以不动产役权代替地役权,会造成一种除不动产役权外,还存在动产役权的假象。我认为,一方面,如果我们能够明确用益物权的客体以不动产为限,则不动产役权的概念就不会产生歧义。另一方面,在我国物权法上,质权的客体为动产和权利,因而有动产质权、权利质权的概念,但一般不会产生还存在不动产质权的误解。
〔15〕苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第258—259页。
〔16〕陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第557页。
                                                                                                                  出处:原载于《金陵法律评论》2005年春季卷

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