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标题: 知识产权资本化的法律缺陷及完善 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-3-24 22:45
标题: 知识产权资本化的法律缺陷及完善
原作者：刘春霖河北经贸大学法学院教授

知识产权资本化将成为21世纪——知识经济时代的一种格外引人瞩目的法律和经济现象。我国公司法、外商投资企业法等虽然明确规定知识产权可以作为向企业出资的方式，但所有相关法律法规几乎均未就其具体实现的方式与途径做出明确规定，其中还有一些有关的法律内容存有冲突，为知识产权资本化的实际操作带来了诸多障碍。
一、知识产权出资客体范围上的法律缺陷与完善
知识产权出资的客体范围，在我国《公司法》、《外商投资企业法》、《合伙企业法》等企业法律制度中有着不同的表述。
我国《公司法》第24条、25条规定，有限责任公司的“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资”。《公司法》在第80条和第82条规定，股份有限公司的“发起人用实物、非专利技术、土地使用权作价出资……”“以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权抵作股款的，应当依法办理其财产权的转移手续。”可见，我国公司法允许股东以“工业产权”、“非专利技术”作价出资。
我国外商投资企业法就出资人以知识产权出资，做出了较为详细的规定。《中外合资经营企业法实施条例》第25条规定：“合营者可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。”第28条规定，作为外国合营者出资的工业产权或专有技术，必须符合下列条件之一：1、能生产中国急需的新产品或出口适销产品的；2、能显著改进现有产品的性能、质量，提高劳动生产率的；3、能节约原材料、燃料、动力的。我国《中外合作经营企业法》第8条，《外资企业法实施细则》第26条都规定，企业投资者可以用“工业产权”和“专有技术”作为合作条件或投资方式。
我国《合伙企业法》第11条规定，“合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资；上述出资应当是合伙人的合法财产及财产权利。”
从上述有关规定可以看出，我国企业法关于知识产权出资客体范围的规定是比较混乱的。一方面，从范围上看，只有《合伙企业法》规定合伙人可以用“知识产权”出资，《公司法》以及外商投资企业法规定的知识产权出资客体仅限于“工业产权”和“非专利技术”或“专有技术”[①]，而不包括著作权。另一方面，从表述上看，公司法使用了“工业产权”和“非专利技术”两个术语，外商投资企业法则使用了“工业产权”和“专有技术”。在我国法律中除使用了“非专利技术”和“专有技术”这两个意义相同而表述有别的概念外，还有一个逻辑上的问题，即“工业产权”能否与“非专利技术”或“专有技术”并列使用也是值得商榷的。[②]
我国商标法、专利法和著作权法未就商标、专利技术及受著作权法保护的作品向企业投资做出明确规定。《中华人民共和国促进科技成果转化法》第9条规定，科技成果持有者可以“以该科技成果作价投资，折算股份或者出资比例”方式进行科技成果转化。1997年7月，国家科委、国家工商行政管理局发布了《关于高新技术成果出资入股若干问题的规定》，该规定仅就已经通过国家科委或省级科技管理部门认定的，属于国家科委颁布的高新技术范围并为公司主营产品的核心技术投资入股问题做出了规定。1995年12月22日国家工商行政管理局发布的《企业商标管理若干规定》第5、9、10条规定，企业以商标投资，除法律、法规另有规定外，应当委托商标评估机构进行商标评估；必须在有关投资文件中明确商标投资方式，商标作价金额，使用商标的商品、数量、时限及区域，商标收益分配，企业终止后商标的归属等内容；被投资的企业在登记注册时，应当向工商行政管理机关提交商标主管部门的审查文件。
从上述有关知识产权出资客体的法律规定中，不难得出如下结论：
其一，将知识产权出资客体限制在“工业产权”和“非专利技术”或“专有技术”范围内是不妥当的。著作权是知识产权的重要组成部分，没有理由将其排除在知识产权出资客体之外。著作权的客体不只是局限在文学、艺术领域，还有相当一部分作品属于科技作品，如计算机软件、产品设计图及其说明、工程设计图及其说明、建筑模型、数据库等，其著作权出资的可行性、必要性都是有目共睹的。更何况文学、艺术作品著作权也并非不能成为出资的对象。因此，笔者认为，应当将公司法和外商投资企业法中有关“工业产权”和“非专利技术”或“专有技术”作为出资方式的规定，与我国合伙企业法关于可以用“知识产权”出资的规定统一起来，都使用“知识产权出资”的表述。
其二，用作投资的知识产权的范围是有限制的。只有那些在法律和事实上能够用来转让的知识产权才能作为企业出资人的出资方式，在立法上有必要对此做出明确规定。比如，原产地证明商标在法律上不允许转让，其所有权不属于任何某一个具体的企业，只能由符合规定条件的商事主体无偿使用，所以它们就不能被任何人当作出资方式向公司投资入股。
其三，就立法实践来看，我国关于知识产权资本化的立法十分薄弱。首先，现有关于知识产权资本化的规定主要集中在企业法中，在知识产权法律制度中则较为少见；其次，现有知识产权资本化的法律规定，几乎全都局限于知识产权“可以作为企业的一种投资方式”的原则规定，至于不同的知识产权如何资本化、各自的具体条件和程序上的规制等没有较为系统的规定。《关于高新技术成果出资入股若干问题的规定》虽然有“高新技术成果”投资入股条件、程序方面的规定，但它仅仅限于“高新技术成果”的投资入股，适用范围不能拓展到非高新技术成果的知识产权资本化。
二、知识产权出资比例上的法律缺陷与完善
我国《公司法》第24条规定，以知识产权作价出资的金额不得超过企业注册资本的20%，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。国家科委、国家工商行政管理局发布的《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》第3条规定，“以高新技术成果出资入股，作价总额可以超过公司注册资本的20%，但不得超过35%。”这是目前我国关于知识产权出资比例的基本法律依据。这一规定的初衷在于，一方面任何知识产权不管其多么先进，只有与一定的有形资产进行合理配置才能实现其功能。易言之，单凭知识产权本身是无法进行企业运作的。另一方面，知识产权一般极易受市场变化的影响而贬值，资本化了的知识产权倘若因故贬值势必会降低公司的偿债能力。因此，为维持接受知识产权投资的公司的偿债能力，在公司法上对知识产权出资比例做了限制性规定。
我国法律关于以知识产权作价出资的金额不得超过企业注册资本的20%、以高新技术成果出资入股作价总额不得超过35%的规定，已经成为桎梏知识产权资本化的一个法律障碍。公司接受投资的知识产权，一般属于相关领域的先进技术或知名商标，其评估价值较高，公司法上工业产权和非专利技术20%以及高新技术35%的出资比例限制，使知识产权资本化难能真正实现。公司接受商标权投资往往要求是知名商标，接受技术投资往往要求是先进技术，否则公司接受知识产权投资的意义就不大，甚至影响公司预期目标的实现。然而，商标的知名度和技术的先进程度与其本身的价值成正比。这样，公司要想不违反公司法的有关规定，只能要么放弃接受该知识产权投资甚至放弃设立公司，要么对用作出资的知名商标或先进技术进行价值低估。前者阻碍了公司企业的正常发展，后者无疑会严重挫伤知识产权出资人的积极性，影响科学技术转化为现实生产力。例如中国植物蛋白专家李超教授的科研成果令众多公司瞩目，许多公司想让李教授以其成果投资入股，而李教授则坚持：“要技术可以，但我必须控股51%以上。”看来，依照公司法规定，李教授的要求属于“无理要求”，其科研成果只好束之高阁。
笔者以为，考虑到知识产权在公司发展中的作用越来越大，科技型公司越来越多，应当适当放宽对公司接受知识产权出资比例的限制，至少应当允许达到“科技股控股”的程度。另外，如果公司接受的是商标权出资，还要考虑到商标的特性，即商标权的价值是随着该商标的不断使用而增值的，虽然商标权折价入股时没有超过总股本20%的比例，但稳定使用一段时间后也会因增值而超过法定的比例限制。事实上，目前绝大多数公司的驰名商标的价值都远远超过了公司实物资产的价值。当然，为了防止某些人用知识产权向公司出资时高估作价，在法律上应当进一步严格对用作出资的知识产权依法评估的程序和监管。
三、知识产权出资方式上的法律缺陷与完善
知识产权主体实现其权利一般有两种途径可供选择，一是自己直接运用自己的知识产权，二是将自己的知识产权转让或许可他人实施。用知识产权向公司投资入股属于第二种知识产权实现的途径，所以入股的具体方式应当包括“转让”和“许可”两种形式。选择知识产权转让方式向公司出资，完全符合公司享有由股东投资形成的法人财产权的基本原理，因为“转让”就意味着永久性转移，公司对该知识产权便享有最终所有权，因而也就拥有最终处分权，可以作为公司承担亏损和风险的资本担保，也能够作为划分股东权益的标准之一。但是，知识产权主体若选择“使用许可”的方式进行投资入股，则在理论和实务上会与公司法律制度关于注册资本的规定发生冲突。
知识产权主体采用使用许可的方式向公司投资入股，其最基本的特征是用作出资的知识产权不发生权利的全部转移，公司对该知识产权仅享有一定期限和一定范围的使用权。那么，这将会与公司法发生两个方面的冲突：
首先，与公司资本维持原则相冲突。所谓资本维持原则，又称资本拘束原则，即要求公司维持与资本总额相当的财产，在公司成立后的动态过程中要保持实有资本额的相对稳定。如我国《公司法》第25条规定，“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。”第34条规定，“股东在公司登记后，不得抽回出资。”出资人以知识产权的许可使用权出资与公司资本维持原则的冲突，一个表现是诸如商标权、专利权、计算机软件等的有效期如果短于公司的经营期限，则实质上相当于该知识产权出资人变相抽回了其出资；另一个表现是，知识产权的价值具有不稳定性，商标权的价值与对该商标的使用情况以及使用该商标的商品质量状况息息相关，专利技术、专有技术和计算机软件等的价值与新技术的开发运用情况以及市场变化关系密切，一旦用作出资的知识产权价值波动致使低于其出资入股时的评估价值，则亦与公司资本维持原则相悖。
其次，与公司承担责任的要求相冲突。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事义务。公司以其全部法人财产依法经营，自负盈亏。我国《公司法》第3条规定“有限责任公司，股东以出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。”股份有限公司也“以其全部资产对公司的债务承担责任”。出资人以知识产权使用许可方式出资，则接受出资的公司对该知识产权不能享有最终处分权，那么当公司发生债务纠纷时，债权人可否对作为债务人资本组成部分的该知识产权主张权利呢？作为债务人的公司如何“以其全部资产对公司的债务承担责任”呢？
笔者以为，知识产权投资入股的这一法律障碍可以通过三种办法加以解决。
一是扩大解释我国《公司法》第25条第2款和第28条的规定，即“股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。”“有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额；公司设立时的其他股东对其承担连带责任。”出资人以知识产权使用许可方式出资，如果出现该知识产权的有效期短于公司的经营期限，或者在公司存续期间该知识产权发生贬值，则应援引上述公司法规定，由该知识产权出资人承担资本填补义务，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。出资人以知识产权使用许可方式出资入股，当公司负债需要用该知识产权承担责任时，则该知识产权出资人有义务按照公司法上述规定，提供价值相当于该知识产权出资入股时评估价值的财产，用以承担公司清偿债务的责任，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。
二是应当在《公司法》中增加股东出资不实或不当的“董事连带责任”。这样规定，不仅能确保公司资本维持原则的落实以及知识产权出资人资本填补义务的履行，而且会促使公司成立时的董事审慎对待知识产权出资，恪尽职责，防患于未然。这一点对国有资产占有者与外商举办中外合资经营企业尤为重要，股东出资不实的“董事连带责任”，可以在一定程度上减少国有企业与外商勾结低估国有资产，损害国家利益的现象。
三是工商行政管理机关加强监管，可以通过登记、年检等手段，对用作出资的知识产权使用许可期限短于公司经营期限的、用作出资的知识产权在公司存续期间贬值的、以及公司负债后运用该知识产权清偿债务等问题，要求该知识产权出资人续签合同、补交差额及承担有关责任，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。
四、知识产权出资评估作价方面的法律缺陷与完善
一方或双方以知识产权作为出资方式，其中的知识产权必须评估。目前我国在知识产权出资评估作价方面的法律障碍主要表现在：《公司法》与外商投资企业法以及外商投资企业法之间有关规定存在冲突。在我国境内由外商投资的有限责任公司属于中国的企业法人，在中国境内从事生产经营活动，应当适用我国《公司法》。但是为了维持我国多年来对外商投资企业政策的稳定性和连续性，我国《公司法》第18条规定：“有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。”由于我国外商投资企业法对用作出资的知识产权的评估作价的规定，与《公司法》的相关规定不一致，这样，不仅存在法律规定上的冲突，而且实践中内资公司与外商投资企业“各行其是”，也产生了诸多实务问题。
一方面，我国公司法与外商投资企业法中有关知识产权出资价值确定的规定不相一致。《公司法》第24条规定：“对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。”第26条规定：“股东全部缴纳所认缴的出资，必须经法定的验资机构验资并出具证明。”而《中外合资经营企业法》第5条第4款规定：“上述各项投资应在合营企业的合同和章程中加以规定，其价格（场地使用权除外）由合营各方评议商定。”这里，投资价值“由合营各方评议商定”的做法，在法律上与《公司法》“必须经法定的验资机构验资并出具证明”相左，在实践中为合营各方高估或低估投资价值骗取外商投资企业的优惠政策留下了隐患。
另一方面，我国外商投资企业法之间，在对用作出资的知识产权评估作价方面的规定也存在差异。《中外合作经营企业法》第9条第2款规定：“中外合作者的投资或者提供的合作条件，由中国注册会计师或者有关机构验证并出具证明。”《外资企业法实施细则》第33条规定：“外国投资者缴付每期出资后，外资企业应当聘请中国的注册会计师验证，并出具验资报告，报审批机关和工商行政管理机关备案。”可见，在外商投资企业法中，对中外合资经营企业合营各方的投资价值允许“由合营各方评议商定”，而对中外合作经营企业的出资则必须“由中国注册会计师或者有关机构验证并出具证明。”外资企业“应当聘请中国的注册会计师验证，并出具验资报告，报审批机关和工商行政管理机关备案”。
伴随着我国无形资产评估专门机构的相继建立以及无形资产评估法律法规的陆续出台，知识产权投资价值评估会越来越规范。笔者以为，在立法方面首先应当把我国外商投资企业法关于知识产权评估作价的规定与《公司法》统一起来，强调由统一、规范的验资机构进行验资并出具验资报告，使知识产权资本化步入规范化的轨道。其次，出于对公司资本维持原则的考虑，《企业年度检验办法》应当明确规定，公司登记主管机关每年对企业年检时，必须对公司和外商投资企业作为注册资本组成部分的知识产权进行检验，公司和外商投资企业的年检报告必须体现接受投资的知识产权的运作状况。
                                                                                                                              注释:
         [①]我国外商投资企业法律制度中的“专有技术”与《公司法》中的“非专利技术”系同义语。
[②]依照清华大学法学院王兵先生的观点，“工业产权”与“专有技术”可否并列使用值得商榷，前者是某些发明创造和工商业标志依照工业产权法形成的“权利”，后者本身是可能包含发明创造的技术，属于广义的工业产权的客体，将权利与该种权利的客体并列，在逻辑上有失妥当。
参考文献
周建国.让科技与资本联姻[N]．市场报，2001-02-05(3).
郑成思.世界贸易组织与贸易有关的知识产权[M]. 北京:中国人民出版社,1996.148.
范健.商法[M].北京:高等教育出版社,北京大学出版社,2002.130,131.
郑成思.知识产权价值评估中的法律问题[M].北京:法律出版社,1999,13.
                                                                                                                  出处:知识产权法学，本文首发于2005年第8期《河北法学》

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