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标题: 我国物权法制定中的热点问题研究（上） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-3-24 22:42
标题: 我国物权法制定中的热点问题研究（上）
原作者：李仁玉北京工商大学法学院教授
前　言按照中央政府的要求,我国将在2010 年实现建设完善的社会主义市场经济法律体系,在这个法律体系中,都是建立完善的成文法法典,包括宪法和各个基本法。现在,宪法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法都已经有了成文的法典,只剩下民法典还没有制定。在民法中,已经有了《民法通则》、《合同法》、《继承法》、《婚姻家庭法》和知识产权法,只有物权法还没有制定。因而制定物权法是中国现时立法的当务之急。正是由于这个原因,全国人大常委会法律工作委员会委托几位专家负责编撰民法典以及做好民法典草案的准备工作,成立了民法工作小组。该小组议定的计划是:1999 年3 月通过统一合同法;4 - 5 年内通过物权法;2010 年前完成中国民法典编纂。1998 年3 月25 日- 26 日民法工作小组召开会议,就民法物权法的起草问题,讨论了梁慧星教授主持起草的物权法立法方案(草案) 。由于存在不同意见,会议决定委托梁慧星教授和王利明教授各自负责起草物权法草案的专家建议稿。[ 1 ]1999 年10 月梁慧星教授领导的中国物权法研究课题组完成了建议稿(以下简称梁稿) 。[2 ]2000 年12 月王利明教授负责的中国人民大学民商事法律科学研究中心完成了物权法建议稿(以下简称王稿) 。[ 1 ]2002 年6 月广西大学的孟勤国教授完成了《中国物权法草案建议稿》(以下简称孟稿) 。[ 3 ]全国人大法制工作委员会民法室在梁稿和王稿的基础上,加以删节、增补,形成了2001 年5 月22 - 29日物权法专家讨论会讨论的物权法草案(以下简称“法工委民法室草案”) 。讨论会后,法制工作委员会对民法室的草案进行修改,完成新的草案:《中华人民共和国物权法(征求意见稿) 》(以下简称征求意见稿) 。2002年1 月11 日全国人大常委会法制工作委员会在人民大会堂召开民法典起草工作会议,会议民法典的物权部分由民法室负责。2002 年12 月17 日公布了《中华人民共和国民法(草案) 》,第二篇为物权部分的草案(以下简称草案) 。[ 4 ]物权法的制定事关重大、在整个民法体系中举足轻重,尽管我国物权法已有了5 部建议稿、一部正式草案,但由于物权法制定背景的特殊性,其中仍有诸多问题有待进一步的研究和讨论。本文就物权法制定中的几个热点问题,包括我国物权法制定的指导思想、我国物权法的结构、所有权制度的安排、用益物权制度的安排、担保物权制度的安排,发表一孔之见,以期有益我国物权法的制定。一、我国物权法制定的指导思想问题一部优秀的物权法首先要求有一个好的立法指导思想,否则物权法就成了“无源之水、无本之木。”马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想是我国进行社会主义各项建设的总的指导思想,因而也应该成为我国物权法制定的总的指导思想。具体到物权法的制定,其直接的指导思想为何? 德国法儒萨维尼曾强调私法是民族意识与民族精神的反映[5 ] ,我国正在制定中的物权法也应该是我国现有民族意识与民族精神的反映。从已有的物权法建议稿来看,虽然都未明确地提出自己的立法指导思想,但从各自的具体条文规定和立法理由中却足可以窥见。本文在诸建议稿中选取较为代表性的梁稿和王稿以简述之。(一) 梁稿的指导思想及其评判从梁稿的具体条文规定和立法理由来看,其应属于理想市场经济要求的物权法模式,这主要体现在以下几个方面:1. 梁稿贯彻合法财产一体保护原则,放弃以生产资料所有制性质划分所有权的做法,不规定国家所有权、集体所有权和个人所有权,仅对土地所有权(第2 章第2 节) 、矿藏所有权(第62 条) 及公有物和公用物(第63条) 作特别规定。[4 ]梁稿认为中国过去建立在计划经济体制基础上的物权权利制度,对市场经济的发展存在根本的妨害。以所有权为核心的物权权利按照生产资料所有制性质划分为不同的级别,给予它们不平等的地位,是计划经济物权权利制度一大弊病。国家的物权权利(包括国有企业的物权权利) 受到优先的保护,而自然人、法人的物权权利得不到应有的保护。这是传统的民法理论对所有权认识的反映。[ 2 ] (PP96～97)2. 梁稿鉴于国有企业实行公司化改组后,国家与企业之间的财产关系属于公司法调整的范围,即国家享有股东权而企业享有法人财产权,因此物权法不规定国有企业财产权。3. 在用益物权体系中,梁稿放弃了对现有用益物权的名称,采纳了基地使用权、农地使用权和邻地使用权的名称,并且对各自的基本内容进行了一定的改造。梁稿放弃以生产资料所有制划分所有权的做法,抛弃了我国对所有权固有的划分方式,没有规定国有企业财产权,未能继承我国现有的用益物权体系,显然带有自由市场经济的色彩。法作为上层建筑的一部分由经济基础决定并反映经济基础。我国所要建立的市场经济是国家宏观调控下的市场经济,而非自由的市场经济,在法律上必然会有不同的规定。物权法作为规范财产归属关系的民事私法,必须反映我国市场经济的特色。我国经济体制改革的重点就在于国有财产和集体财产如何处理,如果在一部规范财产关系的基本法律中没有对现实财产关系的正确反映和规制,而一味地采取回避的方式,那么现实问题如何解决? 这样的法律会不会由于远离生活而被束之高阁呢? 这样的担心并不是“杞人忧天”。(二) 王稿的指导思想从王稿的具体条文规定和立法理由来看,其应属于带有残余计划经济色彩的物权法模式,这主要体现在以下几个方面: 1. 坚持按照生产资料所有制划分所有权。王稿认为我国是公有制占主导的多种经济形式并存的实行社会主义市场经济的国家,公有制占主导地位的制度特点决定了我国正在制定的调整财产的占有和支配关系的物权法,有必要对国家所有权、集体所有权制度作出规定。物权法必须反映现存的财产关系,如果物权法中对国家所有权和集体所有权制度缺乏规定,则现实中迫切需要法律作出规定的问题将在物权法中缺乏法律依据,这不仅会使一些财产权的纠纷因缺乏规则而难以解决,同时也会使一些财产关系因不能获得法律的调整而处于不稳定的状态。[1 ] (P255)2. 坚持公有财产的特殊保护制度:其一,王稿第四十六条第二款第二、三项规定:不能确定某项财产是国家、集体还是个人财产时,推定该项财产为国家财产;不能确定某项财产是共有财产还是公有财产时,推定该项财产为公有财产。其二,王稿第一百一十三条规定:所有权不明的财产,推定为国家所有,法律另有规定的除外。其三,国家所有权适用诉讼时效的例外,王稿第一百二十条规定:未授权给自然人、法人或者其他组织经营、管理的国家财产受到侵害的,不受诉讼时效期间的限制。[ 4 ]王稿坚持按照生产资料所有制划分所有权,无疑是对我国现实财产归属关系在物权法中的反映,是对我国现有法制的一定继承。但是是否对公有制财产实行特殊的保护制度? 对合法财产一体保护是否对公有财产有所损害? 回答是否定的。对公有制财产实行特殊的保护制度显然与市场经济体制的要求相悖,不利于我国经济整体快速、健康地发展。有意思的是,王稿也认为,物权法对物权的保护要特别注重平等性。平等性意味着要遵循民事主体在法律地位上的平等原则,尊重各个主体的独立的法律人格,并平等地保护各个主体的合法的财产权利和利益。在我国,各种所有制形式并无高低贵贱之分,要求法律给予平等的保护,尽管现在是多种所有制经济形式并存, 制定物权法时也应贯彻对各类所有权平等对待、一体保护的基本原则。[ 1 ] (P264) 而其坚持对公有制财产实行特殊的保护制度,何以体现对各类所有权的平等对待和一体保护的基本原则? 计划经济的残余色彩不言而喻。(三) 我国物权法制订时宜采取的指导思想1993 年八届全国人大一次会议的宪法修正案第七条规定:宪法第十五条:“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济。国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用,保证国民经济按比例协调发展。”“禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序,破坏国家经济计划。”修改为:“国家实行社会主义市场经济。”“国家加强经济立法,完善宏观调控。”“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”这一修正案标志着我国经济体制开始由计划经济体制向市场经济体制转变。经过几年的发展,我国逐渐确立了我国的经济体制是国家宏观调控下的社会主义市场经济。1999 年九届全国人大二次会议的宪法修正案第十四条,将我国的基本经济制度确立为公有制为主体、多种所有制经济共同发展。2003 年物权法作为规范财产归属关系的最基本的法律应该在具体的条文中予以体现。因此,我国在物权法的制定过程中应体现时代精神,直接反映我国基本经济体制和经济制度对物权法的要求。对已有的法律制度有所继承,但又不能因循守旧,而应有所创新,力求符合我国现实经济生活中的财产归属关系(具体的制度安排将在下面的问题中详细论述) 。二、物权法制定的结构问题(一) 各建议稿和草案物权法结构体系概览物权法的制定中,其体系设计问题至关重要。从已有的物权法建议稿和物权法草案来看,除了孟稿外,其他的主张均大同小异,各自特点也都比较明显:梁稿体系由十二章构成,共435 条。第一章总则,第二章所有权,第三章基地使用权,第四章农地使用权,第五章邻地使用权,第六章典权,第七章抵押权,第八章质权,第九章留置权,第十章让与担保,第十一章占有,第十二章附则。王稿体系由六章构成,共575 条。第一章总则,第二章所有权,第三章用益物权,第四章担保物权,第五章占有,第六章附则。法工委民法室草案的体系由十章构成,共191 条。第一章一般规定,第二章物权的设立、变更、转让和消灭,第三章物权请求权,第四章所有权,第五章土地承包经营权,第六章建设用地使用权,第七章宅基地使用权,第八章邻地利用权,第九章占有,第十章附则。征求意见稿的体系由六部分二十七章构成,共336 条。第一部分为总则:第一章一般规定,第二章物权的设立、变更、转让和消灭,第三章物权的保护;第二部分为所有权:第四章一般规定,第五章国家所有权,第六章集体所有权,第七章私人所有权,第八章建筑物区分所有权,第九章相邻关系,第十章共有,第十一章所有权取得的特别规定;第三部分为用益物权:第十二章一般规定,第十三章土地承包经营权,第十四章建设用土地使用权,第十五章宅基地使用权,第十六章邻地利用权,第十七章典权,第十八章居住权,第十九章探矿权、采矿权,第二十章取水权,第二十一章渔业权,第二十二章驯养权、狩猎权;第四部分为担保物权:第二十三章一般规定,第二十四章抵押权,第二十五章质权,第二十六章留置权,第二十七章让与担保;第五部分为占有;第六部分为附则。草案的体系由五部分二十六章构成,共329 条。第一部分为为总则:第一章一般规定,第二章物权的设立、变更、转让和消灭,第三章物权的保护;第二部分为所有权:第四章一般规定,第五章国家所有权,第六章集体所有权,第七章私人所有权,第八章建筑物区分所有权,第九章相邻关系,第十章共有,第十一章所有权取得的特别规定;第三部分为用益物权:第十二章一般规定,第十三章土地承包经营权,第十四章建设用地使用权,第十五章宅基地使用权,第十六章邻地利用权,第十七章典权,第十八章居住权,第十九章探矿权、采矿权,第二十章取水权,第二十一章渔业权;第四部分为担保物权:第二十二章一般规定,第二十三章抵押权,第二十四章质权,第二十五章留置权,第二十六章让与担保权;第五部分为占有。孟稿体系由四章构成,共200 条。第一章总则,第二章所有权,第三章占有权,第四章附则。(二) 物权体系分类问题由以上各建议稿和草案设计的物权体系来看:除孟稿外,其余建议稿和草案在结构上均以所有权、用益物权和担保物权三大类型体系为基础,另外加上了总则和占有的规定。孟稿在其提出的财产归属和财产利用,物权只包括所有权和占有权的二元物权理论的基础上提出了自己对物权法体系的思考。余能斌教授对此给予了很高的评价,认为该理论跟进物权发展潮流,紧扣中国物权实际,对物权的走向见识独到;反思传统理论诸弊,创新物权理论体系;体察国情民情,追求简明可行;治学态度严谨,说理论证缜密。[6 ] (序言) 但孟教授所提的物权二元结构理论是否比传统的以所有权为中心的物权结构理论更为科学和合理,尚待学界的进一步研究和探讨。对此刘保玉教授认为,经过长期的立法积淀与理论整理,典型物权已形成所有权、用益物权、担保物权三大类型体系。迄今为止,可以说尚无更科学、合理的物权类型划分来取代这一体系,故此一传统分类方法值得在我国物权法上采用。[7 ]因此,正如德国法学教授雅各布斯对中国是否应该在即将制定的法律中,尤其是在物法中采纳物权合同的观点一样,在法学界未澄清更科学合理的物权体系之前,在整个物权法的结构安排上,我国物权法应当采用传统的物权分类方法。[8 ] (PP273～274)(三) 物权法的编制体例与章节设计从上述建议稿和草案来看,梁稿、王稿、法工委民法室草案和孟稿均采用章、节、目的层次设计,且章数较为简洁。而征求意见稿和草案则采用了部分、章、节、目的层次设计。层次结构的设计有违立法惯例,不便于物权法目录的编排。征求意见稿和草案将各种具体的物权种类单独设章,导致整个物权法章数明显繁多,造成了物权法体系松散,不便把握整体内容。其中一些章的内容,完全可以通过设制“节”的层次加以解决。[7 ]从已有物权法立法例来看,都采用章、节、目的层次设计,而且章数较为简洁,如德国民法典的物权法编只有九章(第一章占有、第二章关于土地权利的一般规定、第三章所有权、第四章地上权、第五章役权、第六章先买权、第七章土地负担、第八章抵押权、土地债务、定期土地债务、第九章动产质权和权利质权) ,[9 ]日本民法典的物权编为十章(第一章总则、第二占有权、第三章所有权、第四章地上权、第五章永佃权、第六章地役权、第七章留置权、第八章先取特权、第九章质权、第十章抵押权) ,[10 ]我国台湾地区民法典亦为十章(第一章通则、第二章所有权、第三章地上权、第四章永佃权、第五章地役权、第六章抵押权、第七章质权、第八章典权、第九章留置权、第十章占有) 。[11 ]因此,征求意见稿和草案的层次设计不宜采纳。反观其他四稿均可采纳,其中最优者首选王稿的物权法体系。其六章制的编排层次,使得物权法的结构体系和基本内容既清晰又完整,而且逻辑分明,整体感强。[7 ]三、所有权制度的安排史尚宽曾谓所有权为现行私法的秩序之基本。[12 ] (P59) 而且所有权远不只是一种财产权的形式,它具有十分丰富的经济内涵和政治内涵。[ 13 ] (P189) 可见所有权制度对物权法体系的重要程度和复杂性。世界上但凡有民法典的国家绝大多数都在法典中设有专章规定本国的所有权制度。在我国物权法的制定过程中主要有以下几个争议的热点问题:(一) 是否坚持按生产资料所有制的性质来划分所有权类型在这个问题上,我国学界形成了两种相反的观点。一种观点是梁稿中的见解,物权法中应当抛弃传统的按生产资料所有制的性质来划分所有权类型的做法,在物权法的具体条文规定中不明确规定国家所有权、集体所有权和个人所有权,而是贯彻各种所有权一体承认、平等保护的原则,[14 ]将所有权制度区分为一般所有权制度和特殊所有权制度。一般所有权制度规定所有权的取得、变动、消灭等一般问题,特殊所有权制度规定土地所有权、建筑物区分所有权、森林、水流、矿藏特别所有权等问题。[15 ] (PP125～126) 另一种观点则坚持传统的所有权分类,并在物权法中予以明文规定。在上述诸建议稿和草案中除梁稿以外,都非常明显地支持后一种观点。诚如孙宪忠先生所言,在所有权的立法问题上,达成共识是很难的,因为有些看法在法理上讲得通,但在实际上不好做。[15 ] (P126) 物权法往往具有固有法的特点。所谓固有法,是指保留了较多的国家、民族和历史的传统的法律。物权法具有固有法的特点是因为物权法具有根植于本国、本民族的特征,[1 ] (P261) 主要是确认和巩固特定社会的所有制关系,[16 ] (P76) 而各国所有制关系的性质不能完全相同,因而各国物权法因国家、民族、历史传统的差异而往往互不相同。此与各国债权法往往大同小异正好形成对照。[ 17 ] (P3) 大陆法系以所有权为中心的物权法不同于英美法系的财产法就是很好的例证。如前所述,梁稿明显带有理想市场经济体制下物权法的色彩,对中国现有的所有权体系予以回避。这是否有助于解决中国的现实问题尚存疑问。虽然在法理上站稳了脚根,但是在实践应用过程中,则恐怕难以行得通。依笔者看来,与其制定一部对中国现实问题的解决尚存疑问的物权法,还不如制定一部反映中国现实,与各国相异,对解决中国现实问题有所帮助的物权法。尽管这种所有权的分类方式渗透着过多的政治色彩,而缺乏法学技术性的考虑。[15 ] (P197)(二) 集体所有权的存废按照我国宪法第六条的规定,劳动群众集体所有制是社会主义公有制的组成部分。民法通则第七十四条具体规定,劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有,包括: (一) 法律规定为集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等; (二) 集体经济组织的财产; (三) 集体所有的建筑物、水库、农田水利设施和教育、科学、文化、卫生、体育等设施; (四) 集体所有的其他财产。依此规定,属于集体所有的财产范围比较广泛,尤其是我国农村土地和城市郊区的土地、宅基地和自留地、自留山按照宪法第十条和土地管理法第八条的规定,属于集体所有。在物权法的建议稿和草案中,除了梁稿外(梁稿将集体土地所有规定为当地全体居民共同共有,见梁稿第八十八条) ,其余均有专门的章或节对集体所有权作出专门的规定。但是集体所有制在我国改革开放过程中日愈显露的严重弊病,则使学界对是否应保留集体所有权存有很大的疑问:1. 集体所有权的主体和行使权利主体不清晰就集体所有权的主体来说,目前有三种不同的看法:一是创办人所有说。这种观点认为,集体所有权应当归属最初的创办人,创办人才是真正的所有者。二是集体所有说。这种观点认为,集体所有权的主体就是劳动群众集体,这个集体既可以是一个企业,又可以是一个社区,还可以是一个村民小组。我国《民法通则》第74 条实际上采纳的就是这种观点。三是成员所有说。此种观点认为,集体是由其成员组成的,集体所有应当指集体组织成员共同所有。[1 ] (P280)以农村集体所有的土地为例,农村并不存在一个叫“农民集体”的组织体,而原有的三级所有、队为基础的人民公社制度已废除,现存的乡、镇人民政府属于基层政权,不是“农民集体”组织体,村民委员会属于政治性的自治组织。如果将乡、镇人民政府或村民委员会规定为集体土地的所有权主体和行使权利的主体,显然与宪法和土地管理法的规定相违背。[2 ] (P271) 实践中,各地农村集体所有土地的所有权主体和行使权利的主体可谓是五花八门,乡、镇人民政府、村民委员会、村民小组等等都可能是所有者和权利行使者。此外,集体所有权主体在民法上的性质为法人、自然人还是非法人团体尚未定性。正如日本学者铃木禄弥先生认为,所谓集体所有权的主体,到底是法人还是无权利能力的社团,这一点至今尚未得到明确。要解决这种权利的主体,使之能够称作土地所有人的根据等疑问,恐怕是政治学上的问题。[18 ] (P341) 这在司法实践中必然造成一定的混乱。集体成员能否起诉集体所有权的行使主体,集体组织或企业的管理者由谁选任等等问题都没有明确的解决方式。[15 ] (PP124～125)2. 集体所有制中损公肥私和集体财产流失的现象非常严重以集体企业为例,由于所有权主体的不清晰,企业的经营者缺乏来自于所有者的监督与制衡,集体企业的劳动者也很难以所有者的名义对经营者进行监督,导致某些集体企业的财产实际上成为完全由经营者、管理者事实上占有和支配的财产,某些管理者或经营者化公为私,利用公款请客送礼,损公肥私等现象依然存在,集体财产的流失现象也较为严重。[ 1 ] (P284)另以集体土地所有权为例, (1) 少数干部凭借集体土地所有权或任意摊派,加重农民负担,或任意处分土地,造成耕地流失,或以权谋私,导致土地使用的分配不公。这已经成为影响社会稳定的一个消极因素。(2)土地名为集体所有实为少数人专有,还造成了广大农民对土地的疏离感;他们通常不认为自己是土地的主人,而仅仅把自己看作是类似佃户的土地租用者。这种状况不利于耕地的保护和改良,也不利于缓解农村劳动力大量流入城市而使耕地荒芜的趋势。(3) 集体土地所有权主体的虚位或易位,给少数人带来了利用土地发横财的机会,以致农地转为建设用地有增无减。这不仅导致了耕地减少,而且导致农村建设用地的私下交易大量发生,搞乱了集体土地市场,并冲击国有土地市场。[ 19 ] (PP99～100)集体所有权之弊可谓是积重难返,已经病入膏肓。自20 世纪80 年代中期以来,针对农村集体土地所有权中存在的问题,不断有学者提出变革该制度的主张。[ 18 ] (319) 主要有五种观点: (1) 完善集体所有权,确立真正意义上的集体土地所有权。[20 ] (P194) (2) 取消集体土地所有权,实行农村土地国有化。(3) 取消集体土地所有权,实行农村土地私有化。(4) 部分取消集体土地的所有权,实行农村土地的国家所有、集体所有和农民私人所有三者并存。(5) 保留集体土地所有权,实行农村土地使用制度的改革。[19 ] (P98) 集体所有权是存是废,正如中南财经政法大学民法典研究课题组研究认为的:物权立法应当有关注国情、正视现实的勇气和兴利除弊的决心,并为其他法律部门思考农村集体土地所有权的出路提供私法上的基础。当然,要圆满地解决农村集体土地所有权问题,还任重而道远。[ 18 ] (P325)根据我国国情,对集体所有权进行制度创新,既存在可能,又存在必要。在城市,作为安排劳动就业的“大集体”企业已经完成了股份制改造,其所有权制度安排可完全为法人所有权所置换;作为原街道所办的“小集体”企业,随着近20 多年改革风雨的冲刷,已基本上不复存在,其领域已基本上被私人所有权所占领。在乡村,原兴办的乡镇企业等集体企业完全可以通过股份制改造,由法人所有权制度安排;所剩下的主要是原集体土地所有权的问题,随着中国城市化进程的加速,原集体土地所有权可通过法人所有权或私人所有权等制度予以安排。(三) 国家所有权的客体范围由于我国实行的是建立在社会主义公有制基础上的市场经济体制,因此,不管是否坚持以生产资料所有制性质来划分所有权,都应该对国家所有权的客体范围作出明确的规定,以利于国家对社会主义市场经济的宏观调控。梁稿在第二章第一节一般规定、第二节土地所有权和第五节动产所有权第三目拾得遗失物、第四目发现埋藏物中规定了国家所有的客体范围,包括: (1) 矿产资源(62 条) ; (2) 公有物(指为公众服务的目的而由政府机构使用的物) 和公用物(指为一般公众使用的物) (63 条) ; (3) 城市市区土地(87 条) ; (4) 拾得人逾期不领取的遗失物(161 条) ; (5) 具有重要的考古、艺术、文化价值的埋藏物(165 条) 。王稿在第二章第一节所有权通则第一目所有权范围、第二目所有权的取得和第二节国家所有权中规定了国家所有的客体范围,包括: (1) 依据宪法和法律规定属于国有所有的土地,包括城市市区的土地、国家所有的农村和城市郊区的土地(58 条、103 条) ; (2) 自然资源(59 条、104 条) ; (3) 填海新增和自然新增的土地,但自然新增的土地已由集体组织使用的归集体所有(67 、68 条) ; (4) 无人认领的遗失物(90 条) ; (5) 具有重要的考古、艺术、文化价值的地下文物(93 条、108 条) ; (6) 矿产、水流资源(105 条) ; (7) 野生动物资源(106 条) ;(8) 公用财产(包括领海、领空、公共道路、港口、公园以及其他公众使用的财产) (107 条) ; (9) 国家的财政收入(109 条) ; (10) 国家投资形成的财产及收益(110 条、114 条、116 条) ; (11) 国家机关依法罚没的财产(111 条) ;(12) 所有权不明的财产(112 条) 。孟稿在第一章总则第二节的物权的设立或取得和第二章所有权第一节一般规定中规定了国家所有的客体范围,包括: (1) 无人认领且拾得人不请求取得的遗失物(14 条4 款) ; (2) 具有重要的考古、艺术、文化价值的埋藏物(15 条3 款) ; (3) 国家所有的土地(73 条) ; (4) 相对稀缺的自然资源和政府拟制的公共资源(74 条) ;(5) 财政收入、国有资产的投资收益、自然新增或填海形成的土地和其他应由国家所有的物(80 条) 。草案在第五章国家所有权和第十一章所有权取得的特别规定中规定了国家所有的客体范围,包括: (1)矿产资源、水流资源以及城市市区的土地(46 条) ; (2) 自然资源,依法律规定属集体所有的除外(47 条) ; (3)法律规定属于国有的农村和城市郊区的土地、野生动物资源等(48 条) ; (4) 无人认领的遗失物、无人认领的拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物(109 条、110 条) 。比较以上四稿关于国家所有权的客体范围的相关规定来看,梁稿、孟稿和草案的规定较为概括,而王稿则更为详细。笔者认为,如果物权法中要承认国家所有权的存在,同时又要对各种生产资料所有制性质不同的所有权进行平等保护,就必须对国家所有权的客体范围作出较为精确的规定,除此之外,就属于私人所有权的客体范围。从经济学的角度看,国家所有权的客体范围主要涉及资源性资产、公益性资产和经营性资产。对于资源性资产中的矿藏、水流应坚持国家为其唯一性主体的现行法律规定,因为无论矿藏,还是水流在我国均为稀缺性资产,同时将其规定为国家所有,有利于我国经济的整体布局及国家的统一和长治久安。对于公益性资产,如公共道路、桥梁、港口等,根据世界各国立法通例,作为国家所有权的客体,应无疑义。对于经营性资产,笔者认为应废除国家所有权的制度安排,代之国家股权和法人所有权的制度安排。现代企业法律制度的精髓就在于股权制度和法人所有权的制度创新。国有企业对于国家的意义在于追求财产的价值权,即保值和增值,而不是追求财产的占有和利用,而价值权的实现通过股权制度则完全足够。同时,赋予国有企业法人所有权,即可避免所有权主体的虚位,同时又有利于企业在同一层面上平等的受法律保护。当然,王稿中第112 条规定的所有权不明的财产,推定为国家所有,法律另有规定的除外。该条规定显然与基本的物权法的法理相违背。所有权不明的财产,除有相反证明外,应当推定财产的占有人为所有者,以鼓励物权交易,并为保护交易安全奠定基础。而且,该条规定具有很强的道德性,在司法实践中能起到的实际作用有多大,实有很大的疑问。没有整个社会人们道德水平的普遍提高,该条的规定就会同《民法通则》第79 条有关所有人不明的埋藏物、隐藏物、遗失物的规定一样,只成为空洞的条文摆设而已。                                                                                                                               注释:
         [ 1 ]王利明. 中国物权法草案建议稿及说明[M]. 北京:中国法制出版社,2001.
[ 2 ]梁慧星. 中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例[M]. 北京:社会科学文献出版,2000.
[ 3 ]孟勤国. 中国物权法草案建议稿[J ]. 法学评论,2002 , (5) .
[ 4 ]梁慧星. 中国物权法的起草[J ]. 山西大学学报(哲社版) ,2002 , (2) .
[ 5 ] [德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼. 论立法与法学的当代使命[M] ,许章润译. 北京:中国法制出版社,2001.
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                                                                                                                  出处:贵州师范大学学报(社会科学版)200403

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