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标题: 对《物权法（草案）》第17章的评论（下） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-3-24 22:41
标题: 对《物权法（草案）》第17章的评论（下）
原作者：许德风北京大学法学院副教授
（4）应区分规定动产抵押物和不动产抵押物的变现《草案》第219条规定了抵押物变现的具体方式。该条未加区分而普遍地适用于动产抵押物和不动产抵押物，不妥。不动产的经济价值较高，社会意义大，对不动产的强制执行往往意味着剥夺他人的住房、土地等基本生活资料或厂房、办公楼等核心性的生产资料，影响比较大，因而要非常谨慎。而对动产的执行则一般不必有这种担忧。一方面，相比不动产而言，动产的市场广阔，变现容易；另一方面，动产的价值变动较快，若同样采用不动产的变现方式，不利于及时抓住市场时机，获得较好的变现收益。也正是基于这些原因，《草案》第241条在规范动产质权的实现方式时，并没有《草案》第219条中的“请求法院拍卖、变卖”等词句。也就是说，至少从法律条文上看，质权人可以自由处置质物并以其变价所得受偿。这项规定与法律发达国家的有关规范是一致的。根据《德国民法典》第1234至1240条，在动产有市场价格时，质权人可直接将其变卖，否则须通过法院或公共机构组织的公开拍卖而变现。美国法上动产担保物的变现规则更宽松，根据《美国商法典》第9章第610条（a），在债务到期未清偿或具备其他抵押权实现的事由时，担保权人可以采取“出卖、出租、许可使用或其他方式处分担保物的部分或全部”。[38]《德国民法典》和《美国商法典》都区分规定动产担保和不动产抵押，因此不存在分别规定抵押物变现方式的问题。我国则不同，在统一规定动产抵押和不动产抵押的情况下，必须要考虑动产和不动产变现方式上的差异。建议在《草案》第219条第1、2款中的“抵押权人”前加上“不动产”三个字，并再增加一款，规定“动产抵押物的变现，准用本法第241条的规定”。（5）附有强制执行效力的抵押合同当事人可否在订立抵押合同时，约定在具有抵押权实现的事由的情况下抵押权人可以直接拍卖或变卖标的物呢？从比较法的角度看，德国法允许当事人不经诉讼即获得强制执行名义。[39]具体的操作是，当事人在抵押合同中订立“承受条款”（Unterwerfungsklausel）[40]，进行公证，并将该条款登记在土地登记簿中，在具有抵押权实现的事由时，抵押权人持经过公证的抵押合同可直接申请强制执行。[41]类似的，美国有大约25个州允许当事人在不动产抵押（mortgage）合同中订入“出卖权条款”（power of sale clause），根据该约定，抵押权人可在具有抵押权实现的事由时直接拍卖标的物而获得清偿，不必再经过法院。[42]我国在司法实践中承认经过公证的、附有强制执行条款的抵押合同的强制执行效力。[43]在一个案例中，债权人（抵押权人）、债务人和抵押人在借款合同和抵押合同分别约定：如债务人“届时不能履行还款义务，自愿接受司法机关的强制执行”，并分别进行了公证。贷款到期后，债务人未履行还款义务。债权人依经公证的债权文书和抵押合同向法院申请执行。法院支持了申请。[44]本案的处理，和德国法上承认“承受条款”效力的做法是一致的，如果法律在此基础上要求当事人同时应将该约定登记在登记簿中，将可以更好地保护第三人利益，直接赋予抵押权人以强制执行名义也将更有正当性。总之，从提高抵押物变现效率的角度上看，《草案》从立法上承认负有强制执行效力的抵押合同，并进一步明确登记等相关规则。若既禁止流押，又不承认具有强制执行效力的抵押合同，将极大地限制抵押权人的变现选择，增加变现成本。2．抵押物的转让和《担保法》（第49条）、《担保法解释》（第67条）不同，《草案》第214条第2款规定抵押物的转让必须征得抵押权人的同意。这项规定至少有以下两方面的问题：第一，抵押物的价值通常是不断波动的，抵押期限越长，波动的可能性及幅度越大。若必须征得抵押权人的同意才可以转让，在标的物价值上涨而抵押权人拒绝同意转让时，会损害抵押人的机会利益。第二，该“无效”对受让人的效果是什么？草率而刚性地规定“无效”，将使规则完全失去回旋的余地，重蹈《合同法》第51条的覆辙，甚至会干扰善意取得制度的适用。[45]建议《草案》采纳当前的通说，允许抵押物转让，同时肯定抵押权的追及效力和第三人的涤除权，这是既能保护抵押权人，又可以降低抵押人的机会成本的选择。我国有学者认为，追及权的方案会把已经形成的财产秩序重新打乱，“中间的买卖当事人要一一追索，最终才能追到原出让人。如果一开始就进行限制，经抵押权人同意才可以进行转让，可以防患于未然。”[46]这项担心是有根据的——追及权可能冲击既有的财产秩序，层层追索也会浪费资源。不过，不应认为追及权制度只有事后（[I]ex-post[/I]）救济的效果，实际上，因为考虑到被追夺的可能性，第三人往往交易之前会仔细审查抵押物的状态，或者直接涤除抵押权，从这个意义上说，追及权也具有事先（[I]ex[/I][I]-ante[/I]）预防的效果。3．抵押物扣押期间的管理《草案》第218条规定了债务不履行到抵押权实现期间对抵押物的处置：抵押权人有权可自法院扣押[47]之日起收取天然孳息和法定孳息。这是非常必要的，在以房屋等不动产抵押时，由于抵押物常常不能立即变现，收取租金甚至可以被看作是一种间接的变现方式。不过，仅规定孳息收取权是不全面的。比孳息收取权更本质的是这期间对抵押物的管理权。第一，抵押人在抵押物面临被申请强制执行的命运时，常会因缺乏充分的利益而没有足够的动力维护和管理即将不属于自己的抵押物，造成抵押物的价值减损甚至灭失。第二，债务人实际占有和管理抵押物，有可能会影响竞买人对抵押物的探视和价值评估，从而妨碍强制拍卖的执行。针对这个问题，对不动产，德国《强制拍卖与强制管理法》[48]规定有强制管理人（Zwangsverwalter）制度，英美法上有接管人（receiver）制度[49]；对动产，《美国商法典》第9章第609条规定，担保权人可以在无损和平状态的情况下直接取得占有，在债务人反抗的情况下提起占有取得之诉（replevin action）而取得占有，都值得《草案》借鉴。4．抵押权的转让《草案》对抵押权的转让持谨慎的态度：禁止抵押权单独转让——仅允许抵押权随主债权一并转让。[50]对转让的具体方式，《草案》未明确规定，根据现行法律，应当办理变更登记。[51]笔者认为，从降低抵押权成本的角度上看，一概要求任何转让都须进行变更登记并不必要。在此，我们可以借鉴德国法上的抵押权证书[52]制度：根据当事人的选择，设立抵押权时，在登记之外同时制作抵押权证书，并同时规定，此时抵押权的转让，当事人订立抵押权转让协议并交付抵押权证书即可，而不必进行变更登记。从而可以节约变更登记的成本。[53]《草案》基于抵押权的从属性，禁止抵押权单独转让。笔者认为这种禁止并无必要：首先，抵押权的从属性和抵押权的可转让性未必矛盾：对从属性可以作两种不同理解。作狭义地理解，可以认为抵押权必须附随在特定债上，不能脱离该债而转让。作广义的理解，可以认为抵押权虽然必须附随地存在于债权上，但未必限于某个特定的债权。如果采纳广义的理解，允许抵押权脱离其所担保的债权而独立转让，在逻辑上就是通顺的。其次，允许抵押权独立转让符合经济效率，尤其可以降低因重新设立抵押权而发生的成本。第三，允许抵押权的独立转让，并不会破坏抵押制度的基本机制。从抵押权人的角度看，若法律规定原主债权的抗辩不得对抗抵押权受让人，允许抵押权的转让将对新抵押权人没有任何不利。从抵押人的角度看，若允许抵押人对独立抵押权的数额、行使期限等做出限定，抵押人自愿受一个独立抵押权的约束，法律也没有必要加以限制。[54]5．浮动抵押取与舍浮动担保制度和传统抵押权制度在功能和机制上有很大区别。由于受到其他固定担保（fix charge）的限制，浮动担保并不能为担保权人提供充分的优先权保护。按照英国法的有关规定，在同一财产上同时存在固定担保和浮动担保时，固定担保优先，除非浮动担保合同明确禁止债务人再创设新担保，并且后设立的固定担保权人明知该条款的存在。传统意义上的浮动担保制度主要被用来赋予担保权人在破产程序中的控制权：在债权或担保利益受到威胁的情况下，浮动担保权人有权申请法院指定接管人负责企业的继续经营或对企业进行其他处置。这种做法在实践中具有重要意义，因为有关的研究表明，管理失误所引起的企业破产在实践中占绝大多数，通过接管人制度，债权人可以及时更换破产企业的经理人。[55]不过接管人制度也有很大的弊端：一方面，接管程序成本很高[56]；另一方面，因接管人直接受命于浮动担保权人，实践中常常仅着眼于浮动担保权人的利益，倾向于将企业分拆出卖而不是继续经营，从而常常会损害其他担保权人和普通债务人的利益，也不利于确立“拯救企业的文化”（rescue culture）。[57]有鉴于此，英国2002年的《企业法》（Enterprise Act）对浮动担保和接管人制度进行了修改：（1）在企业陷入破产危机，利害关系人提出破产申请时，法官可依职权任命接管人；（2）在企业不能履行到期债务，主要债权人（包括普通债权人）在证明企业有继续经营的前景时，也可以指定接管人。这样修改以后，原来的浮动担保制度存在的必要性便不大了。[58]《草案》仅规定了浮动担保的担保功能，未提及其控制功能，算是“歪打正着”，不过这同时也等于是消灭了浮动担保制度原本的存在基础。加上《草案》第204条将标的物范围限制在现有及将来拥有的“动产”上，排除不动产和权利，客观上更使“浮动抵押”制度毫无实用价值：考虑到浮动担保在优先性上后于固定担保，而实践中不动产通常会被首选为固定抵押的标的，因此浮动抵押不包括不动产并无大碍，但如果不包括现有的和未来取得的权利，却将大大限制浮动担保的适用范围。另外，未来如果让与担保和所有权保留等制度在交易中被普遍采用，这种仅以动产为标的物的“浮动抵押”将几乎没有什么生存空间。笔者认为，如果立法者想允许抵押人将其未来取得的动产和权利作为抵押物（笔者认为是必要的），可以用存货抵押、流动资金帐户抵押等制度替代《草案》中的“浮动抵押”。二、体例安排（一）一般抵押权和特殊抵押权本章在体例上被分为两节，一般抵押权和最高额抵押权。后者是特殊抵押权的一种，将其规定在一般抵押权之外，是说得通的。不过按“一般—特殊”的逻辑，第204、第211等条规定的浮动担保在性质上也属于特殊抵押权，理当与最高额抵押并列规定。实际上，不仅抵押物上可以设立最高额担保，质物同样可以设立。因此，索性更彻底些，建议将第17章第2节整节移到第16章，并将其中“抵押”的字样替换为“担保”。（二）权利“质权”与抵押权我们传统上对抵押权制度的认识主要建立在《德国民法典》“不动产—抵押”，“动产—质押”的基础上。[59]而这种100多年前确立下来的分类方式，在动产种类增多，价值增大，登记方法日趋完善的背景下，是否还应全面沿用，并作为担保物权体系安排的基础，颇值斟酌。[60]实际上，我国的担保物权立法早就突破了这种以物是否可以移动为标准的安排。《草案》也承继了《担保法》的规定，采用了“是否转移占有”的标准（第201，230条），值得肯定。[61]笔者认为，我们可以再向前走一步，借物权法制定的契机，重新思考一下权利“质权”的在担保物权体系中的位置。这不仅是一个“名份”的问题，更是一个关系到体系协调和法律适用的立法技术问题。第一，权利“质权”被放到哪一章，就意味着要更多参照该章的一般性规则。[62]比较而言，对于须登记方能生效的权利“质权”，抵押权制度比动产质权制度更适合作为其补充性参考规则：（1）因为动产质权的设定无须登记，动产质权一节缺少关于登记的规则。（2）动产质权制度中的自由变现规则[63]不适合那些须登记方能设定“质权”的权利，因为通常这类权利的市场有限，流通性差，如第248条中所规定的知识产权，第249条所规定的公路、电网等收费权等。对这些权利，适用与抵押权相同的变现规则更妥当。（3）在那些须登记方能设定“质权”的权利上，可以通过登记设定多个不同顺序的“质权”，对此，动产质权一节也缺乏相应规则，因为在转移占有的公示方式下，一件动产只能归一人占有，只能设置一项质权，无需规定顺序规则。第二，在《草案》区分抵押与质押的担保物权体系下，把登记生效的权利“质权”改为“权利抵押权”，作为一项特别抵押权规定在抵押权一章，逻辑上更圆通。[64]第201条规定的抵押客体范围很宽——从文义上看，任何“财产”都可以成为抵押的标的，把“权利”纳入进来毫无障碍。相反，按照该《草案》的标准，抵押与质押的区别仅在于是否转移占有，这虽然对动产质权和汇票、提单等“权”与“证”合一的权利是说得通的，但对欠缺这种合一性的、须登记才能设立“质权”的权利并不通顺，因为后者并不转移占有。[65]三、结论本文主要有以下3点结论：1．抵押权制度中，除了对世效力需要用法律强制性规定加以明确外，更多是抵押权人与抵押人双方合作与交易的合同自由问题。立法者应当一方面确立明晰而有效的登记、优先权等对世效力的强制性规范，另一方面尽量给当事人留下自由选择的空间。2．抵押权规范的设计，应当着眼于降低制度的成本和提高其收益，包括：（1）确立更灵活的变现方式，制定抵押权实现期间抵押物的管理规范，以降低抵押权的实现成本；（2）允许抵押物转让以降低抵押权的机会成本；（3）允许抵押权转让，简化相应手续以降低抵押权的设立成本。3．在体例上，建议将权利“质权”改为权利“抵押权”，规定在抵押权一章。注释:
[38] 当然，该条（b）项同时规定，变卖的“方式、方法、时间、地点和条件”等应具有“商业上的合理性”。
[39] 在具有抵押权实现事由时，按通常的程序，抵押权人要通过诉讼程序获得强制执行的名义（Titel），然后再根据该名义申请强制执行。
[40] 常见的措辞如“在到期债权未获履行时，土地所有权人愿承受立即的强制执行”。
[41] Baur & Stürner, Sachenrecht, 17. Aufl., C. H. Beck, 1999, S. 479-482. 该条款目前已成为抵押合同的标准格式条款，被广泛使用在抵押信贷交易中。Staudinger-Hans Wolfsteiner, Sellier – de Gruyter, 2002, Einleitung zu §§ 1113 ff. Rn. 130 ff; Schwab & Prütting, Sachenrecht, 30. Aufl., Verlag C. H. Beck, 2002, S. 327 (Rn. 678).
[42] 通常的形式是设立一个信托，受托人可以是债权人（抵押权人），也可以是第三人。在债务到期不履行时，由受托人主持拍卖。具体程序因州而异，在加利福尼亚州，抵押权人要给债务人90天的宽限期，若宽限期满后债务人仍不能履行义务，则可以在公告后（20天）进行拍卖。LoPucki & Warren, Secured Credit: A Systems Approach, Aspen Publishers, 4th. ed, 2003, p. 33.
[43] 高圣平：《抵押权实现途径之研究——兼评〈中华人民共和国物权法(草案) 〉第220条》，载《浙江社会科学》，2005年第2期，第67页；周刚王钊：《试析商业银行实现抵押权的法律问题》，载《法商研究》，1999年第2期，第95页。
[44] 参见《光大银行北京营业部与仟村百货购物中心、仟村科工贸开发公司公证债权文书执行案》，载《最高人民法院公报》1999年第5期。
[45] 当然，如果认为善意取得是原始取得，“无效”并不会对受让人的取得发生影响。崔建远：《无权处分辨》，载《法学研究》，2003年第1期，第20页。
[46] 王胜明：关于物权法若干问题的思考，中国人民大学法学院“名家法学讲坛”讲座，载中国民商法律网：http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=23006（浏览时间：2005年11月）。
[47] 什么是这里的“扣押”？其具有哪些效力，程序是什么？都还有待未来《强制执行法》的明确。
[48] Gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung
[49] 在美国加利福尼亚州，指定接管人的条件包括：（1）当事人通常须在抵押合同中有明确约定；（2）抵押物有毁、损、被转移的危险或抵押人未履行抵押合同中维护抵押物的义务；（3）抵押财产有变现后不足清偿抵押债的可能。California Code of Civil Procedure § 564(b). 另外，在抵押物是个人住房，或是商业用地而抵押人在该土地上有正在经营的营业时，通常法院很少判决指定接管人。LoPucki & Warren, Secured Credit: A Systems Approach, Aspen Publishers, 4th. ed, 2003, pp. 38-40.
[50] 《草案》第215条继承了《担保法》第60条，规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”
[51] 建设部《城市房地产抵押管理办法》第37条规定：“抵押权可以随债权转让。抵押权转让时，应当签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记。”
[52] 德国法上的抵押权证书（也有人翻译为“抵押证券”），包括Hypothekenbrief和Grundschuldbrief。
[53] 当然若当事人自愿登记，也应允许。
[54] 完全独立于债权的“抵押权”，即便法律允许其存在，其在性质上也和通常而言的抵押权不同。一个独立的、随时可以执行的“抵押权”在本质上是一种可以立即强制执行的价值请求权——权利人可以随时要求拍卖或变卖抵押物而实现该权利。这对任何抵押人来说，恐怕都是一种不能承受的负担（除非抵押人自己享有该“抵押权”——所有人抵押权）。从这个意义上说，所谓“抵押权证券化”或“流通抵押权”都是些似是而非的概念。德国法上不动产抵押权的重要类型——土地债务（Grundschuld）虽然理论上是一种可以脱离主债权而单独转让甚至独立存在的抵押权。但实践中完全独立于主债务并可以自由转让的土地债务（Prim?rgrundschuld oder isolierte Grundschuld）极少见。实践中最常见的是“担保土地债务”（Sicherungsgrundschuld），即在设立土地债务的同时约定该土地债务的担保目的，主债务履行后，债权人（抵押权人）负有将土地债务返还给土地所有人的义务。
[55] Mokal, The Floating Charge - An Elegy, SSRN (2003), p. 7 (Footnote 38).
[56] 实践中，付给接管人的佣金常常要占到企业全部破产财产的四分之一。Franks & Sussman, Resolving financial distress by way of a contract: An empirical study of small UK companies: www.ifk-cfs.de/papers/franks.pdf, at p. 32-3 (visit date: 2004.10).
[57] Department of Trade and Industry, Productivity and Enterprise: Insolvency - A Second Chance, 2001, p. 9.
[58] 因此Mokal教授才会用“悼词”（Elegy）这个词来描述改革后的浮动担保制度。
[59] 可能由于未被规定在民法典上的原因，对德国法上广泛使用的让与担保、所有权保留等非典型担保制度，直到目前，我们研究得还不多。
[60] 近江幸治：《担保物权法》，祝娅王卫军房兆融译，北京：法律出版社，2000，第61页。
[61] 顾昂然在《关于〈中华人民共和国担保法〉（草案）的说明》（1995年2月21日）中指出：“民法通则对物的担保方式,未区分抵押和质押，通称为抵押。由于抵押和质押在是否转移占有上不同，抵押物不转移占有，而出质的财产要转移为债权人占有，因而在管理上有很大区别。为了完善物的担保制度，借鉴国外经验，草案将抵押与质押分开，对质押专门作了规定”。
[62] 就像《草案》第250条的规定一样，“权利质权除适用本节规定外，参照本法有关动产质权的规定”。
[63] 如前文所述，按照《草案》第241条第2款的规定，动产质权人可以在债务不履行时自由变卖或拍卖变现，而无须经过司法程序。
[64] 如果立法者有足够的勇气，笔者建议在《美国商法典》第9章的基础上再进一步，制定一个根据设立、公示、移转与变现等实体性规则为骨架的，不区分抵押与质押的，统一的担保物权制度。这是能彻底解决“抵押—质押”、“动产—不动产”、“物—权利”等体系协调问题的方案。不过，笔者也一直坚持，对立法而言，形式与体系固然重要，但首要的是内容。《美国商法典》的成就，主要不在体系和结构的创新上（虽然其在这方面所取得的成绩是可圈可点的），而在于其整个体系开放性、包容性和效率上。从这个意义上说，《草案》的担保物权规则在体系和逻辑上基本圆通，并没有完全放弃的必要。
[65] 相同结论，参见温世扬周珺：《抵押与质押之区分及中国物权法的选择》，载《当代法学》，2005年第1期，第146-147页。

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