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标题: 公共物品、市场自由与宏观调控 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-3-24 22:41
标题: 公共物品、市场自由与宏观调控
原作者：刘文华中国人民大学法学院教授,丁亮华北京市高级人民法院
曾经在很长的时期，从古典自由主义沿袭下来的市场理论一直统治着资本主义经济世界。人们期待并且坚信，自由的市场制度将会美好地安排他们的经济生活。但是，经济社会的发展却又愚弄了人们信仰的忠贞：市场在完全自由状态下突兀出的有限性，使人们不得不在怀疑与失望中将目光投向漠视已久的国家机器——政府，力求发现它在经济生活中的作用，于是，凯恩斯主义（Keynesianism)就在一种寻求缺失信仰的热情中出现了。然而，正如人们所担心的，市场的自由天性与政府的权威至上之间有着一种天然的紧张关系，它们彼此为求实现自身就必然要排抑对方，这样，人们又面对着如何划分二者界域并调适其间矛盾的困境。
哈耶克（Friedrich.A.Hayek）的思想轨迹典型地反映了人们对市场与政府之间关系的认识变迁。被世人誉为20世纪最重要的“自由主义思想家”的哈耶克一生著作颇丰，其早期作品如《通往奴役之路》（[I]The road to serfdom, [/I]1944），针对计划经济与福利国家受到崇尚的现实，强调市场制度的有效性和计划经济的弊端，而在晚期作品如《自由秩序原理》（[I]The constitution of Liberty, [/I]1960）及《法律、立法与自由》（[I]Law, Legislation and Liberty, [/I]1973--1979）中，他则着重讨论法律制度尤其是宪政与市场经济制度的关联。可以认为，哈耶克的这种思想转变，在于他发现美好的市场制度并不能自足地保卫自己，而探寻保卫市场制度的方法，必然要走向政府组织与法律制度的研究。
予此可见，市场自由的内生缺陷使政府职能获得了存在的合理基础——甚至，市场自由在一定程度上与政府职能具有的相容性，使得后者的制度化实现亦成为保卫其自身的方法。然而，政府职能就象一把双刃剑，它既可能在相容的一面促进、完善市场自由，又可能在强制的一面扼杀、限制自由。这就必然要求人们在合理界定保卫市场自由之政府职能限域的基础上，充分理解二者对话的可能，使它们能够在和谐互动中实现互促。
本文的努力即在于此，为求论述有所附的，兹以宏观调控为核心。首先，阐明宏观调控的性质决定于它为实现的目标——宏观经济环境所具有的“公共物品”属性，而该属性又可成为限定政府职能界域的参照系；其次，解释政府宏观调控之于市场的必要，在于市场的诸多失灵因素，而为求政府职能与市场自由最大程度的并行不悖，又应当如何在不违背市场自由初衷的基础上实现二者的“和平”对话；最后，通过理解政府与市场互动的对话基础，以宏观调控的制度化建构为导引，试图诠释经济法现象在现代法理性变迁进程中的必然。
一、公共物品与政府职能
（一）宏观经济环境的“公共物品”属性与宏观调控之性质
一般认为，宏观调控是政府为了实现社会总需求与社会总供给之间的平衡，保证国民经济持续、稳定、协调增长，运用经济的、法律的和行政的手段对社会经济实行的调节与控制。[3]作为一项政府调节经济的手段，其主要内容包括税收、金融、价格、计划和外贸管制等，目的是为创造一种稳定的宏观经济环境，保证社会生产者与消费者从中获益（尽管不是社会中的“每个人”——因为其中可能会有人从不稳定的经济形势中“趁火打劫”而获益——但至少是大多数），避免因时而的经济过热与通货膨胀，时而的整顿治理、全面紧缩和市场疲软，社会生产者与消费者无法从中获得确定的预期。在这里，我们可以发现宏观经济环境的“公共物品”（public goods）属性。
世界银行（World Bank）1991年《世界发展报告》（Report on World Development，1991）在评价政府在与市场相互协作过程中的作用中认为，稳定的宏观经济环境是各国政府应该向社会提供的最重要的公共产品。虽然，宏观经济的稳定性本身并不能够直接推动经济的发展，但它却是经济获得发展的必要前提，离开稳定的宏观环境，其它任何措施都将失效。比如，如果没有适当的财政金融调控措施，则通货膨胀率必然上升，结果导致货币大幅度贬值以及国际收支失衡，从而影响投资的增加，制约经济的增长。
这里所谓的“公共物品”，是现代经济学理论根据经济活动部门划分而对一类物品或服务所作的概括。经济学理论将经济活动分为私人部门（private sector）与公共部门（public sector），其中公共部门提供的产品被称为公共物品，它是那些能够同时供许多人享用的物品，即“供给它的成本与享用它的效果，并不随着享用它的人数规模的变化而变化。”所以，这类物品所具有的“消费（者）的非排他性”和“消费（行为）的非对抗性”，决定了只要它存在，大家都可以消费。与之相对应的便是私人部门提供的“私人物品”（private goods），这种物品不一定是私人所拥有，而只是在消费上体现出“排他性”（exclusivity），即只要一人用了他人便不能再用，比如一块肉，你吃了我就不能再吃。
公共物品并非象其表面所指示的一样似乎可理解为对社会上所有人都有利的东西。“对于不同的利益集团，公共物品意味着不同的收益与成本。”比如公路的修建，明显会对铁路带来竞争压力，而利率的降低，又会对储户利益产生影响。所以，公共物品之公共性并不是体现于所有人的利益享有与更新，由此决定它的提供（公共选择过程）可能会损害部分人的利益，但在该物品领域内，人们是可以（抑或说是应该）忍受并接受的。
公共物品的“消费非排他（无法排他）性”，割断了生产者与消费者之间的联系，从而引起需求与供给无法自动通过市场机制相互适应的问题。究其根源，应在于人们的自利本性，因为，既然只要有他人提供了这么一种物品，甲即可“搭便车”（free-rider）共同消费，那么甲就可能千方百计不去提供这种物品，只待他人提供后进行顺便享用。这样，大家就都寄希望于他人行为，而最终将无人行为，于是产生物品供给不足无法满足实际需要、资源配置无效率的情况。面对此种困境，个人之间的直接交易显然由于“交易成本”过高而得不偿失，市场从中失去其原有效力。于此，可以进而考虑通过一种“集体行为”（collective act）或“公共选择”（public choice）来组织供给公共物品的消费。在经济学看来，政府作为一种公共机构，是天然的提供公共物品的制度组织。它为创造稳定宏观经济环境而进行的宏观调控，实际就是一种组织供给“公共物品”的行为。
但是，政府在组织“公共物品”的供给之外，是否还应涉足于“私人物品”的供给？这一问题关系到政府行为的界限。制度经济学认为，政府不必也不应管“私人物品”的供给，因为，私人物品由于“消费的排他性”一般不会发生“占便宜”问题，谁消费谁就自己供给，这就直接在个体之间实现了私人物品生产的资源合理配置，供求也自动达至平衡。然而，“在公共物品领域与私人物品领域之间，并没有一条明确的不可逾越的界线，因而‘公共选择’过程（政府职能的发挥）就不会自动停留在公共物品与私人物品的边界上。”所以，其中可能产生的越界行为，显然也会对市场制度产生巨大的影响——毕竟，在市场越界时，政府很容易加以抵制，而政府越界，市场更多地是无能为力——予此，界定政府提供公共物品的职能限域就成为维护政府与市场均衡之必需。
（二）以组织公共物品供给作为参照系（frame of reference）来限定的政府职能
由宏观调控之性质可见，政府的社会经济职能就在于以一种宏观主体的身份为微观主体供给公共物品。尽管这种“供给”可能会对个别经济主体产生利益倾斜，但它更大程度上是为社会整体经济生活服务，也就是更多地体现出全局性、公共性与宏观性。予此笔者认为，经济层面上的政府行为只有在体现出供给公共物品的属性时，我们才可认定其为正当行使职能，否则即为越界。“……离开了公共物品的‘生产’和供给，国家权力必然遭致滥用。”“国家权力的内容很多……它的最大特点是，其生产、存在、实施和发展总是与公共的需求有关，即总是与公共物品的‘生产’和供给有关。”
由此，组织公共物品的供给成为界定政府经济职能范围的标准，我们亦可据此将政府经济职能限定为如下：
①维护完全竞争市场（perfectly competition market）秩序
经济发展史揭示，完全放任的市场竞争必然将导致垄断，而垄断的生成又必然反过来阻碍和削弱竞争，结果是市场机制调控功能受到损坏，国民经济难以实现有效均衡运行。一般情况下，垄断致市场机制失灵后，产品价格无法反映市场的真正需求，则资源无法得到有效配置，技术更新亦无推动力。市场上充斥着的只是质次价高的产品，消费者的利益无从保障；而垄断企业也将通过垄断价格，肆无忌惮地在市场上“强”食“弱肉”，整个国民经济的效益将维系在动荡的低效中。所以，有效的自由市场竞争，需要国家强大的制度保证，需要国家通过立法手段和竞争政策制定竞争规则、确立竞争秩序。国家所提供的这些安全、秩序和公正的竞争制度安排，实际上就是一种对所有市场主体都能消费的“公共物品”。
②提供社会“产品”与公共服务（public service）
因关系社会的整体利益，教育、卫生等部门成为一个文明社会不可或缺的组成部分，但私人经济部门无法组织供给；而在一些容易形成自然垄断、难以展开有效自由竞争的领域，如城市基础设施、邮政、通讯、电力等社会公共服务部门，市场机制又失却其调控职能；另外，铁路、公路交通等公共部门因私人经济部门无力提供并难以获得盈利，也只能依赖于国家财力的支持。
环境保护、城市规划、市容美化、社会福利、消防救灾等公共服务是现代社会生活的共同要求，它们体现出人类文明的享有程度，政府当然要担负起供给任务。其中重要的是一种“信息服务”，即政府利用它所处的特殊地位，及时地收集、分析、整理各方面的信息，并及时地把它们传递到各个方面去，提高全社会的信息分享程度，降低因信息不完全造成的无效率。
③界定和保护产权（Property Rights）
受保护的产权是市场交易或个人经济自由的前提，所以，“对产权的保障”作为一种能为全体公民共同享有的重要的“公共物品”，必须由政府来提供。所谓产权，在其最基本的意义上，就是对物品或劳务根据一定的目的加以利用或处置以从中获得一定收益的权力。产权的保障包括两方面的内容，一是划分、界定尚未清楚的产权；二是保障已经界定清楚的产权。本来这些工作可以由当事人自己来做，但考虑到成本以及公正等问题，由政府这个公共机构来提供会更具有“合法性”。
“对产权的保障”由于本身具有“公共物品”的“消费非排他性”，所以它的确立，会对社会上的所有人产生一视同仁的效用。产权界定得越清楚，市场上每一行为主体的权、责、利就越明确，也更能够在制度框架内得到法律的保护。在此基础上，人们会对经济生活中各种行为主体的行为方式作出稳定的预期，市场也实现有序的运行，结果是在降低交易成本的同时提高了经济效率。
④实施宏观经济调控（Macro regulation）
如前所述，宏观调控是为保持社会总需求与总供给的平衡、避免经济周期性波动而实施的经济措施，它所提供的“公共物品”是能维持经济健康运行的良好外部环境。宏观经济调控职能应包括：制定经济社会发展计划，确定宏观调控目标和政策，调节社会分配和组织社会保障。
二、市场自由与政府干预
（一）由若干市场失灵（market failures）因素决定宏观调控之必需
古典自由主义经济学家主张市场机制之无形之手会有效地配置资源，达至最大福利，但20世纪30年代爆发的资本主义大危机、罗斯福“新政”在实践中的尝试以及凯恩斯（J.M.Keynes）之《货币利息和就业通论》在理论上的论证，使人们逐渐认识到政府干预能够且需要对市场机制进行补充与纠正，源在于市场机制的天然缺陷。经济学家认为，市场并非全知全能，它有时会出现种种失灵的情况，这些情况所导致的生产或消费的无效率，为政府之纠正市场失灵的干预职能提供了存在可能。
①信息不完全（incomplete）或不对称（asymmetric）。
市场竞争一般均衡的假定前提在于“信息是完全的”，比如买者清楚知道市场上各个角落各种商品的价格和质量，雇主清楚地知道被雇者的行为特征。但在现实中，由于信息源以及信息传递渠道等多环节的影响，信息往往达不到完全，人们可能会对经济现实中客观存在的事实缺乏了解（比如对市场上存在着的各种价格不了解），况且完全的信息也不是免费的，获得信息必然要支付成本，这样信息的不完全性与相应发生的“信息成本”，就会直接影响市场机制运行的结果，影响市场均衡状态和经济效率。
另外市场机制自然状态中还存在“信息不对称”，它是指在自由市场中，交易双方就交易标的或交易方式享有的信息量不均衡，信息优势的一方故意隐瞒事实真相，掩盖真实信息，甚至提供虚假信息，进而损害了弱势一方。比如，一项商品的卖者确切地知道自己商品的质量，而卖者为了自己的利益而故意隐瞒该“信息”，不告知买者实情。
以上的信息缺陷，会直接造成市场失灵，比如信息不完全会促成主体无效益的生产交易，而信息不对称则会破坏自由竞争进而由弱肉强食演化成垄断，市场不完全，资源配置无效率。
②交易成本（transaction costs）的存在
具有“利己心”的经济行为主体在市场上追求的是自身利益的最大化，于是，人们进行市场交易时，在自利目的的驱使下，可能会以损人利己的各种手段（如“偷窃”“欺骗”）来谋取个人利益，这种行为在经济学上被定义为“机会主义”。正是这种行为的存在，使得人们必须设法来保护自己利益防止受到侵害，而为实现这种目的必然要支付各种成本，这就属于“交易成本”的范畴。
经济学家认为，“交易成本包括事前发生的为达成（arranging）一项合同而发生的成本和事后发生的监督（monitoring）、贯彻（enforcing）该项合同而发生的成本；它们区别于生产成本，即为执行（executing）合同本身而发生的成本”。所谓事前发生的成本就是在达成交易之前所必须支付的成本，比如在资本市场上，投资者要对发行股份和债券的公司的经营状况和发展前景进行调查研究。而事后发生的成本是指为防止交易方任何可能的违约行为（“事后机会主义”）而进行检查监视所支出的成本。
另外，广义上的交易成本还包括界定产权的成本，因为所谓的交易实际上是一种“产权”的交换，而“界定产权”本身就需要花费成本，交易双方也不可能对其熟视无睹。但是，产权作为一个社会概念，是在人与人之间才能划定的社会关系，所以就需要以社会契约的方式加以界定和保护，而这由市场来自由实现是无效率的。
③外部效应（external effects）
市场均衡理论揭示，在市场机制下，经济行为主体之间的经济行为会发生相互影响或相互冲突，这种影响可能通过市场供求供求关系的变动而发生，也可能不通过市场供求关系的变动发生，后者相互影响的效果，就是市场机制的重要缺陷，经济学上称为“外部效应”。
由此可见，外部效应是一种经济力量对于另一种经济力量的“非市场性”的附带影响，是经济相互作用的结果。外部效应的影响或作用并不是通过市场的价格机制反映出来的，它妨碍了市场机制的有效作用，有时则完全排斥市场，或者歪曲市场价格。这种非市场性的附带影响使市场机制不能有效地配置资源，即使在完全竞争（perfect competition）条件下也不能使资源配置达到帕累托最优（pareto optimality）。比如，一条河的上游有一纺织厂，下游有一渔场，则纺织厂的污染排放必然会影响渔场的生产量，纺织厂在实现生产最优化时却增加了渔场的生产成本。所以，市场的外部效应使私人成本与社会成本之间产生差异，导致了社会收益的损失。经济学证明，当经济主体之间的交易没有直接的外部效应时，市场是有效率的，但当出现外部效应的时候，政府或其他制度安排是有效率的。
（二）政府干预与市场自由之间的对话基础：法治（rule of law）
  人们很早就开始相信，充分自由的市场机制是经济发展和财富增长的基石，而国家与政府只能（或最好）是无为的，对此，不管是古典经济自由主义的鼻祖亚当·斯密（Adom.Smith），还是其后继者边沁(Jeremy.Bentham)、马歇尔（H.Michel），以及所谓的“伯克意义上的保守主义者”都深信不疑。但20世纪30年代的一场经济大危机改变了这一切，经济自由主义让位于凯恩斯主义，资本主义经济又被纳入了政府“全面干预”的轨道。然而战后1973年的危机又使凯恩斯主义陷入了困境，新自由主义思潮对其进行反思后实现了全面回归，弗里德曼（Milton.Friedman）、拉费等纷纷提出了不同的学说。
但是，人们经济思想的变迁并不是简单的循环往复，它是一个不断上升的过程。所以，一种思潮的兴起并不会完全否定以前存在的思想，何况它们都有一个共同的目标即为实现经济效益的最优化。由此，我们也就不难理解新自由主义对国家作用的态度可能发生的转变，弗里德曼就认为：“自由市场的存在当然并不排除对政府的需要。”哈耶克也认为“一个功效显著的市场经济，乃是以国家采取某些行动为前提的；有一些政府行动对于增进市场经济的作用而言，极有助益；而且市场经济还能容忍更多的政府行动，只要它们是那类符合有效市场的行动。”这种转变在于人们认识到，市场并非万能，其调节作用只在于根据市场的需求来引导生产者的生产行为，使生产者在一定的约束条件下追求利润的最大化，而不能解决所有问题；而且，市场机制本身并非完全和谐，市场调节的周期性波动，常常会使经济运行偏离市场之理想状况。所以，为纠正、弥补市场运行机制的局限与缺陷，国家的适当干预是尤其必要的。
然而，仅仅主张国家与政府的介入并不够，因为，国家作为一种强制机构，它拥有个人不能比拟的国家权力，而这种权力不仅有着巨大的弹性，还有着巨大的惯性，不仅具有扩张的性质，而且具有自行进行的特征，它就象是魔鬼与天使共存，既可能保护经济自由，又可能最大最危险地侵害个人权利。这就需要将魔鬼与天使界分开来。
“在讨论市场和国家及其相互关系问题时，人们通常由划定二者的边界开始，事实上，它们几乎总是被一种内在紧张的状态中加以界定。”而且，在人们的观念中，市场是生产和交换的自由场所，国家则被视为垄断了强制性权力的公共权威。“市场的自主性确立了公共权威的自然界限。”但是这种界限又应当如何来维护？现成的答案当然是国家的法律，所以说，法治也只有法治才能成为市场自由和国家干预对话与交流的基础。
哈耶克的后期思想突兀了人们对此的不懈努力，在《自由秩序原理》中，哈耶克就力图纠正人们对亚当·斯密反对政府干预和“绝对”市场自由的误解，认为“古典学派主张经济事务的自由，所依据的乃是这样一个基本的假定，即与所有其它领域中的政策一样，经济领域中的政策也应当由法治支配。”“经济活动的自由，原本意指法治下的自由，而不是说完全不要政府的行动。古典学派……所主张的并不是政府永远不得考虑或不得关注经济问题。”实际上也确实如此，亚当·斯密在提出“看不见之手”的同时就在《国富论》中用大量的篇幅来论述政府与税收，并承认“建设与维持某些公共事业及某些公共设施”是政府的重要职能。所以，经济自由主义并不是不要政府，“有某些政府活动比没有这些活动更能使竞争有效率。”新自由主义经济学家布坎南（James.M.Buchanan）也认为：“在任何交易或交换中，个人参加者有一种作伪、欺诈、骗取和违约的自私自利的动机。法律、习惯、传统、道德教训——这些都是设计出来和/或演化形成以限制或控制这些短期私利的做法。……没有合适的法律和制度，市场就不会产生任何价值最大化意义上的‘效率’。”他在此认识前提下，致力于研究集体行为并创立了公共选择经济学。
哈耶克指出，“法治为我们区别那些符合自由制度的措施与那些并不符合自由制度的措施提供了一个评判标准。”也就是说，政府行为——不管是宏观经济调控，还是其他提供“公共物品”的措施——都必须限定在法律规定的范围内，才不至于对自由市场机制的调控功能产生妨害。所以，“政府所采取的一切强制性行动，都必须由一稳定且持续的法律框架加以明确的规定，而正是这种框架能够使个人在制定计划时保有一定程度的信心，而且还尽可能地减少人为的不确定性。”而对于其他纯粹的服务性活动，如提供各种统计信息，都为个人决策提供了能用之于实现它们自己目的的助益，从而能在更广泛的基础上获得合法性。另外，对于那些调整经济活动的一般性管理规章，如调整生产技术的规章，虽然可能会提高一定的生产成本、降低总的生产力，并阻碍可能颇有助益的发展，但由于为实现特定目的，它们可以被制定为一般性规则，并对每个参与一定经济活动的人所必须予以满足的条件作出规定，而没有必要因“制度化”可能产生的成本去否弃它。
三、经济法与实质理性
（一）在宏观调控制度体系中观察经济法之社会利益取向
由上可知，政府干预行为要获得市场主体的容忍和理解，合乎规律地发挥纠正市场失灵的职能，需要规范化、制度化来作为其存在的合理基础，宏观调控同样如此。宏观调控的各种手段需要法律保障，宏观经济调控关系需要法律调整，由此，宏观调控法就成为必需，它是在充分尊重市场主体法律地位的前提下，规定国家从社会的整体利益出发，以间接的宏观调控措施，保证国民经济稳定协调发展的法律规范。
根据宏观调控行为方式和实现目标，宏观调控法主要包括：（1）财政税收法；规范政府运用财政调控手段，安排预算支出结构、确定税率征纳税款和实施财政补贴等国民收入分配和再分配活动，主要包括预算法、税法。（2）金融法；规范政府的金融活动、货币政策的制定与贯彻、货币发行与流通、银行信贷以及外汇管理等活动，主要包括银行法、货币法、外汇和外债管理法。（3）产业结构和布局规划法；规范国家对产业结构、产业组织形式和产业区域布局的规划和安排活动，以达到总体经济建设的合理布局；（4）固定资产投资法；规范国家进行固定资产投资建设活动，在不影响国家重大建设项目安排的前提下，合理控制固定资产投资规模。（5）计划法；规范国家对经济生活进行计划调节的内容与方式，旨在正确规划国民经济发展目标，确定重大比例和结构关系。（6）对外经济贸易法；规范国家对涉外经济贸易活动进行必要的宏观调控，保持对外经济贸易活动的健康发展，保持国家收支平衡。（7）经济稳定增长法；规范为防止经济波动和治理经济波动实施的宏观调控措施。
根据前面所述，宏观调控实质上就是政府在行使公共物品组织供给职能，而公共物品的“消费非排他性”决定了宏观调控所为实现的都是全局性的社会公共利益，如生产者全体或消费者全体的利益，而不是单位主体的独立利益。因为市场经济的独立个体以营利性为目的，追求利润最大化，其单个逐利行为带来的效益，并不一定有助于宏观经济效益的提高，甚至还可能有损于整体利益——而社会公共利益是不可侵犯的社会成员的共同利益。予此，为了限制或消除个体逐利行为的可能不利影响，保护社会公共利益不受侵害，就要求宏观调控以如何提高宏观社会效益为核心。而宏观调控法的规范目的也就在于激励、促进和保证社会整体效益的提高。
耶林（R.Von.Jhering）曾经说过，法律的目的就是社会利益，社会利益是法律的创造者，是法律的根源，所有的法律都是为了社会利益而产生。然而，社会公共利益真正被人们所重视并在法律中体现出来，却是在经济发展到高度社会化的阶段。在很长的时期里，人们一直主张个人本位和意思自治，认为个人利益与社会利益具有一致性，只要充分保证了个人利益的最大实现，就可促成社会利益最大化，进而主张给经济个体以完全的意志自由，让其自由选择，在此观念基础上建立了体系完备的民法；后来人们意识到个人利益与社会利益之间并不完全和谐，其间可能存在矛盾以及后者亦会对前者产生影响，于是在处理二者关系时对社会利益投入更多的关注，即以社会利益为取舍，由国家或政府从财政、金融、税收、外汇收支平衡等方面入手，引导市场主体从事合乎经济理性的行为，规制不利于社会利益的行为，于是在此观念基础形成了经济法。
经济法对社会公共利益的优先关注，体现了它的社会本位（social standard）以及价值取向：经济法在立法思想与执法指导上，都是从整个国民经济的协调发展和社会整体利益出发，协调经济利益关系，目的为促进、引导或强制实现社会整体目标与个体利益目标的统一。对此，日本经济法学家金泽良雄曾有一精辟论断：“经济法规制的目的，概括地说，是在于从经济政策上实现资本主义社会中的社会协调的要求。”显然，其所谓“社会中的社会协调要求”实际上就是要求从宏观角度来减少社会经济震荡造成的破坏，并协调、优化经济结构，从而通过提高整体效率来促进个体利益的最大实现。正是在这一目标的导引下，作为在市场体制下国家对经济进行干预的典型形式，经济法体现出“社会法”（social law）与“管理法”（regulatory law）的性质特征。
（二）经济法：现代法律从形式理性（formal rationality）向实质理性（substantive rationality）的变迁
至此，我们似乎可以以社会经济发展的进化要求来理解经济法的社会利益取向了，然而，以上所有的分析却并没有解释作为一种具有发展自主性的法律现象，经济法是如何在法律变迁过程中凸现自身的——因为，法律的演化不仅取决于各种社会力量、组织结构等概念潜能之间能动的相互影响，而且还具有自身逻辑，学者们称之为“法律结构的自我指涉（Self-reference of legal structures）”，即要求法律结构对自身进行再阐释。予此，我们就还需要诠释经济法在法律自主变迁中的必然。
自马克斯·韦伯（Max.weber）用“逻辑性形式理性（Logically formal rationality）”描述资本主义法律制度的特征以来，在人们的观念里，法律就以其自以为合理的制度形式存在着，而其本身却并不成为目的。这时候作为私法的民法很恰当地表现了法的形式理性：法律作为一个保护个人权利的自主体系，它把自己的作用限制在界定行为的抽象性领域，以保证对私人利益的自主追求，所以，它在规则框架中，并不关心当事人在大量可供选择的关系中决定究竟选择哪种关系，而是完全尊重个人的意思自治，并严格排斥国家权力的介入，将实质价值判断交于私人行动者来决定，其中，民法所坚持的契约自由、绝对所有权以及过失责任原则最大限度地标示了它的这种价值偏好。显然，这种形式理性法律确立的自主活动领域，为私人行动者的行动设定了边界，有助于自然资源的流动和合理配置，结果自然就成为资本主义自由市场经济发展的动力源泉，而反过来，经济发展的这种要求也促使了私法的勃兴。但是，在卢曼（Niklas.Luhmann）看来，这种法律秩序由于缺乏一种能胜任于专门的社会子系统之间在相互联系中而产生的进行计划并制定社会政策的要求的概念装置，从而潜伏着因其无力考虑实质正义诸多问题而遭至颠覆的危险。
资本主义的发展证实了卢曼的担忧是有先见的，随着垄断的形成以及福利国家的出现，人们开始质疑法律形式理性的完备，并转而强调作为一种有目的的、目标导向的干预工具的实质理性法律制度，于是法呈现出一种偏离形式的“再实质化（rematerialization）”趋势，人们称之为“形式理性的危机”。在哈贝马斯（Jurgen.Habermas）关于组织化资本主义的合法性理论中，通过分析国家干预在解决那些原本是经济上的危机的作用以及国家在资本主义中的角色变化，认定形式法律理性危机的出现与一种外在现象——现代国家干预主义的出现紧密相关。而在诺内特（P.Nonet）和塞尔兹尼克（P.Selznick）的法律进化理论中，“自主型法”作为市场经济、形式化的私法体系，在国家不断矫正市场匮乏、执行经济政策和社会政策的情况下受到破坏，一种新的法律形式——“回应型法”（responsive law）随之演化生成。予此，形式法的“实质理性化”实质就是法律领域内发展出来的必然结果，它主要表现在特殊主义、结果导向、工具主义的社会政策路径以及从前自主的社会进程正日益变得法律化。
正是由于实质理性的法律制度是随着日益增强的国家规制而涌现出来，所以它通常与市场机制中的国家干预紧密相联。比如，当经济实体在市场上形成垄断时，必然要求政府运用行政的、法律的手段对市场主体的垄断行为进行规制，这种要求在制度上的结果就是反垄断法，它直接体现了国家干预市场的目的、手段及后果。另外，由于实质理性法律的设计旨在具体情势下实现特定目标，因而比形式法更趋于一般性和开放性，也更具有独特性。 “其要义不在如民法般抽象地设定和保障某种权利，而需对万变之经济生活及时应对，以求兴利避害，促使经济尽速平稳发展”，所以，它不象形式理性法去追求法的机械适用，而更多地是为适时而需，实现社会范围内的实质性、社会性的正义与公平。
显然，形式理性的实质化过程是对应于全新的制度结构和组织结构的：它不仅要求法律判断和道德判断的整合，还需要法律参与和政治参与的整合。在这一整合进程中，经济法的出现适应了实质理性对法律制度演化所提出的要求：（1）为弥补市场的不足和维护经济运行秩序，法律需要对经济行为和社会行为进行集体规制来制止市场主体的恣意。于是，在规范主体行为的具体方式上，经济法一改传统民法不入个人自由之“领地”的做法，将关注点从自主转向规制，它不限于为自主的私人行动划定领域，而是通过明确实质性规定来直接规制社会主体行为。（2）由于政治系统（国家的政府组织）需要承担确定实现目标、选择规范性手段、规定具体行为以及实施战略规划等责任，作为实质理性的经济法就显得愈加重要——因为它能为市场决定的行为模式和行为结构提供工具性修正，并在对市场经济提供纠正干预的过程中实现自身的外在社会功能，而这种功能实现又决定了法律秩序回应社会控制的能力。（3）实质理性承担的社会功能以及它为国家干预提供的正当理由，为经济法不同于传统私法中形式规则占支配地位的内在结构提供了最好的注脚：经济法是通过各种规制、标准或原则来实施有目的行动规划的，其内在结构从传统民法追求形式正义的规则导向转向了现代实质法追求实质正义的目的导向.
于是，当“立法者不再满足于从公平调停经济参与人纠纷的角度考虑和处理经济关系，而侧重于从经济的共同利益，经济生产率，即从经济方面的观察角度调整经济关系”、“国家也不再任由纯粹私法保护自由竞争，而寻求通过法律规范以其社会学的运动法则控制自由竞争”的时候，作为“法对经济关系调整历史发展的必然逻辑的结果”的经济法，它就在一种法律内在理性变迁的冲动中破土而出了。
                                                                                                                              注释:
         尽管人们对此“标签”并不一致认同——比如《欧洲思想的保守主义传统》就将哈耶克称为保守主义者并收录其中——但哈耶克自己非常反对把自己称为保守主义者，并为此专门写了一篇《我为什么不是一个保守主义者》进行辩解，自称为“一个真正的自由主义者”。或许，这也是人们在区分观念世界中纷纭复杂的思潮时必然遭致的尴尬——毕竟，浩瀚繁复的思想观念几乎不可能在这种近似简化的划分中得到恰如其分的定位。参见，张辰龙：“在自由与民主之间保持张力”，载《直接民主与间接民主》（《公共论丛》第四辑），生活·读书·新知三联书店1998年版，第117页以下。
这一悖论（paradox）在哈耶克的思想中得以体现：在《通往奴役之路》中，哈耶克强调一种“原始意义的自由”，即“一些人对另一些人所实施的强制，在社会中被减至最小可能之限度”的状态（别于霍布斯之自然状态），而后他认识到自由的不能自足，就在《自由秩序原理》中试图探讨人类社会是如何发展出一套制度来保卫如此美好却又脆弱的自由，在这里，哈耶克之“原始”自由就过渡至存在政府的自由。但是，政府作为一种垄断组织，它剥夺了任何个人使用暴力对他人实行控制的权力，从而就使这种“自由”蕴涵了其自身无法摆脱的悖论——它需要一种保卫自由的制度安排，但这种制度安排同时又有可能侵害自由。
潘静成、刘文华主编：《经济法》，中国人民大学出版社2000年版，第291-292页。
在德国，此谓宏观经济环境被定义为“经济稳定平衡”。根据德国宪法第109条，“整体经济平衡”是联邦和各州在财政管理中必须予以首位考虑的因素，其1967年《经济稳定发展法》第1条将其分解为物价稳定、充分就业、对外经济平衡和经济持续适当增长。“整体经济平衡”作为一个关系到由国民经济生产能力决定的经济总供给与总需求之间关系的概念，它的提出是以凯恩斯主义为理论出发点的。对经济平衡的干扰，是由经济总需求的波动而引起，而这种波动会对生产能力的充分发挥产生不同程度的影响：需求不足会使生产能力不能充分发挥作用，进而就会在就业方面产生短期工作和失业现象；而需求过于旺盛就会使价格水平上升；有时则会同时出现两种效应并存的现象（滞胀）。参见[德]维·豪依恩（Werner.Heun）：“论国家对整体经济平衡的保障责任”，艄公译，载南京大学中德经济法研究所编：《中德经济法研究所年刊》（1993），中国大百科全书出版社1994年版。
周林彬：《法律经济学论纲》，北京大学出版社1998年版，第143页。
但是，Hayek认为，这并不意味着公共物品是一系列只有政府才能加以提供的东西，而应当被理解为人们在没有而且也不可能又其它更好的方法的情况下要求政府予以满足的一系列需求。参见Hayek, The constitution of Liberty ( London: Routledge and Kegan Paul, 1976 )
盛洪：“怎样用自由来保卫自由”，载生活·读书·新知三联书店《读书》1999年第7期，第100页。
张曙光：“个人权利与国家权力”，《市场逻辑与国家观念》（《公共论丛》第一辑），生活·读书·新知三联书店1995年版，第3页。
樊纲：《市场机制与经济效率》，上海三联书店、上海人民出版社1995年版，第126页。
比如当事人的谈判、协议、争执或者通过“民间势力”（家族力量、黑社会）的强权“逻辑”来解决。
[美]萨缪尔森（P.A.Samuelson）、诺德豪斯（W.D.Nordhaus）：《经济学》（第12版）上册，中国发展出版社1992年版，第78-79页。而在Helm看来，政府的宏观经济作用就是通过宏观调控来协调市场失灵，参见 Helm, The Economic Borders of the state, Oxford University Press ,1989,P.182.
R.Matthews：The Economics and Institutions and the Sources of Growth（《制度经济学与增长的源泉》），Economic Journal 96,(December)1986, PowerPoint.903-910.
“外部效应”这一概念经马歇尔（Marshall.A）首创由庇古（Pigou.A.C）最终确立。赫勒（Heller.W.P）和斯塔雷特（Starrett.D.A）在1976年《论外部效应的本质》一文中将其定义为：个人的效用函数或企业的成本函数不仅依存于其自身所能控制的变量，而且依存于其它人所能控制的变量，这种依存关系又不受市场交易的影响。
盛洪：“从经济自由主义的角度看”，《市场逻辑与国家观念》（《公共论丛》第一辑），生活·读书·新知三联书店1995年版，第7-8页。
在观念中，人们通常将伯克（Burke.E）视为近代保守主义的鼻祖，但不可否认的是，伯克所追求的“保守”正是古典自由主义者所追求的，因此，所谓伯克意义上的保守主义，与洛克、亚当·斯密、大卫·休谟、贡斯当和托克维尔所代表的自由主义传统其实有着内在一致性，它并不反对进化与变革，只是对那种完全抛弃传统从整体上设计制度的唯理主义持怀疑态度，这就与一味拒绝变迁的“真正的保守主义”从本质上区别开来。也就在这种意义上，哈耶克、布坎南与弗里德曼被人们称作为保守主义者。参见张辰龙：“在自由与民主之间保持张力”，《直接民主与间接民主》（《公共论丛》第四辑），生活·读书·新知三联书店1998年版。
[美]米尔顿·弗里德曼：《资本主义与自由》，张瑞玉译，商务印书馆1986年版，第16页。
[奥]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第281页。
梁治平：“市场·社会·国家”，《市场社会与公共秩序》（《公共论丛》第二辑），生活·读书·新知三联书店1996年版，第2页。
[奥]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第279-280页。
[英]亚当·斯密：《国民财富的性质与原因的研究》（下卷），商务印书馆1979年版，第253页。
[美]布坎南：《自由、市场和国家》，北京经济学院出版社1985年版，第88页。
[奥]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第282页。
西斯蒙第就认为：“……个人利益乃是一种强取的利益，个人利益常常促使它追求违反最大多数人的利益，甚至归根结底可以说是违反全人类的利益。”参见西斯蒙第：《政治经济学新原理》，商务印书馆1983年版，第243页。
[日]金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，甘肃人民出版社1985年版，第49页。在该书中，金泽良雄还基于经济法的关注目的对经济法的本质进行了阐述：“经济法不外是适应经济性即社会协调性要求的法律，也就是主要为了以社会协调的方式来解决有关经济循环所产生的矛盾和困难的法律换句话说，经济法也就是在资本主义社会，为了以‘国家之手’（代替‘市场之手’）来满足各种经济性的，即社会协调性要求而制定之法。”见同书第28页。
“社会法”是德国法学家拉德布鲁赫(G.Radbruch)在对法律所关注利益进行划分的基础上，对经济法现象作出的性质确认。他认为：“如果要用法律语言来表述我们所见证的社会关系和思潮的巨大变革，那么可以说，由于对‘社会法’的追求，私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已越来越趋于动摇，这两类法律逐渐不可分地渗透融合，从而产生了一个全新的法律领域，它既不是私法，也不是公法，而是崭新的第三类：经济法与劳动法。”（参见[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第77页。）但有学者对以此来确认经济法的地位表示怀疑，认为“从法律形式论的角度来说，经济法只能表现为公法形式或私法形式，而不是独立于公法与私法之外的又一种法律形式”，因为“社会与国家和个人不同，它无法表现为法律上的主体，所以，一种保护社会利益的法律规范只能以规范国家与私人或私人与私人之间的关系的形式表现出来，它在法律形式上必然是公法关系或私法关系，而不可能是其他。”但是，他在法律形式论上否认经济法独立性的同时，又承认“社会利益确实是一种既不同于国家利益也不同于私人利益的独立利益”，故而“从法律实质论来说，以保护社会利益的经济法可以成为一个独立的法律部门。”参见王涌：“私权的概念”，《公法》（第一卷1999），法律出版社1999年版，第399-401页。
所谓“管理法（regulatory law）”，是特鲁伯克(D.M.Trubek)根据法律作用形式对经济法作出的概念界分，它是“纯粹市场的普遍规则与纯粹计划的特殊指令的混合形式：与建立契约、侵权和财产权利的一般规则相比，它更为特殊；而与计划经济的特殊指令相比，它更为一般。”参见David M Trubek,“Toward a Social Theory of Law: An Essay on the Study of Law and Development”,The Yale Law Journal VOL.82, Humber 1, November 1992, PowerPoint.29-31
对于逻辑性形式理性，特鲁伯克(D.M.Trubek)将其解释为：“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到一种程度，即法律制度的内在因素是决定性尺度；而其逻辑性也达到那么一种程度，法律原则与具体规范被有意识地建造在法学思维的特殊模式里，那种思维富有极高的逻辑系统性，因此只有从预先设定的法律规范原则的特定逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断。”参见D.M.Trubek：“Max Weber on Law and the Rise of Capitalism”,Wisconsin Law Review, 1972, p.730
[美]艾伦·沃森（Alan.Watson）：《民法法系的演变及形成》，李静冰，姚新华译，中国政法大学出版社1992年版，第33页。
诺内特和塞尔兹尼克从现代社会科学观点出发，对法的发展提出了三种结构模式：压制型法（repressive law）、自主型法（autonomous law）与回应型法（responsive law）。他们断言，法律形式主义正经受着一场危机，从中涌现出一种新的实质性导向——即目的至上。目的性的兴起把一直很严格刻板的规范性结构转变为“结构开放的”标准和“结果导向的”规则。他们认为：“如同弗兰克（Jerome.Frank）所指出的那样，法律现实主义者的主要目的就是使法律‘更多地回应社会需要’，……像法律现实主义一样，社会学法学的目标是使法律机构能够‘更完全、更理智地考虑那些法律必须从它们出发并且将被运用于它们的社会事实。’庞德的社会利益理论为发展一种回应型法的模型而作出的更直接的努力。在这种理论看来，好的法律应该提供的不只是程序正义。它应该既强有力又公平；应该有助于界定公共利益并致力于达到实体正义。”（参见：[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第81-82页。）所以，他们在法律发展模型中提出的回应型法，是从法律形式主义危机中涌现出来并将目的性和参与性结合在一起的实质理性法律形式。
[德]图依布纳（Gunther.Teubner）：《现代法中的实质要素和反思要素》，矫波译，强世功校，载《北大法律评论》第2卷·第2辑，法律出版社2000年版，第581页。
史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第57页。
[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第77页。
                                                                                                                  出处:载《宏观经济法制文集》,中国法制出版社2000年版

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