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标题: 中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴（下） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-3-24 22:35
标题: 中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴（下）
原作者：孙宪忠中国社会科学院法学研究所研究员
五、潘德克顿法学在中国的复兴1992 年以后, 中国的市场经济体制改革向更深层次发展。这一变更对于国计民生具有历史意义, 对于中国民法的发展更具有决定性的促进意义。这一时期中国最高立法机关的立法规划明确提出, 市场经济的基本法律是民商法；中国民法典的制定完成, 标志着中国市场经济的法律体系建设的完成。就是在这样的社会历史条件下, 中国才真正开始了制定民法典的工作。市场经济体制对于民法思想和民法规则的要求, 与非市场经济体制的要求是不同的。这一点在中国物权法的制定中得到验证。该法的起草、颁布和生效, 可以说是以潘德克顿法学为代表的现代民法思想和技术规则在中国得以复兴的最为显著的标志。对此, 本文打算从支持潘德克顿法学的人文主义思想方面和支持物权变动的立法技术方面来予以简单的探讨。如上所述, 中国物权法的制定中, 最激烈的争议, 发生在坚持苏联法学的观念和支持市场经济体制的观念之间。在中国, 受苏联法学熏陶的法学家尤其是民法学者其实是多数, 因为新中国建立到改革开放初期的法学教育, 一直把苏联法学作为“正统”社会主义法学；而中国的改革是在“摸着石头过河”的原则下, 也就是不明显改变意识形态的前提下进行的, 因此苏联法学的政治思想基础没有被清理过。大多数的法学家仍然坚持苏联法学的知识体系。当然他们之中只有少数人比较极端, 其特征就是把来自于市场经济体制下常识性的法学知识当作资本主义法学而大加批判；而大多数人的观念比较温和, 能够接受市场经济体制, 也能够逐渐地接受市场经济体制下关于法律和法学的共同知识。2005 年年末以来中国出现的关于物权法制定的争议, 比较尖锐地反映出苏联法学对于中国改革开放已经严重不适应这个问题。从立法的指导思想看, 这一点表现最为强烈。最初提出中国物权法立法方案的是中国社会科学院法学研究所的课题组, 所提立法方案, 基于市场经济体制和人民基本权利保护的一般要求, 在所有权这个物权法的核心制度方面, 提出了对于各种合法所有权, 不论其公有还是私有, 均应该给予“一体承认、平等保护”的立法原则。但是参与立法的其他专家认为, 这一观点过于激进, 触动了社会主义制度关于“公”与“私”所有权之间地位问题的敏感神经。立法机关编制的立法方案最后在所有权问题上采取了折中的做法。一方面, 它按照“国家、集体和个人”这种“三分法”规定了中国的所有权体系, 另一方面, 它也没有坚持“国家财产所有权神圣、私有所有权应该受到压抑”的社会主义国家的“传统观点”, 这样就间接地建立了公共财产和私有财产平等保护的原则。但是这种温和的做法, 仍然被中国法学界一些极端的学者坚决否定, 他们认为, 中国物权法不再坚持公有财产神圣、私有财产卑下的做法是决然无法接受的, 因此掀起了多次反对物权法立法方案的浪潮, 并且使得颁布物权法的计划推后到2007 年才得以实现。当然这些极端的观念, 在中国法学界也是极少数人坚持的, 但是由于大多数法学家对于民法基本问题的认识与苏联法学并没有本质的区分, 中国法学界尤其是民法学界现在还不能彻底否定这些极端的主张。但是, 中国《物权法》还是顺利颁布了。《物权法》最后颁布的文本, 明确规定公共财产和私有财产权利“一体承认、平等保护”的原则（第1 章第3 条第3 款、第4 条, 第5 章等）。中国立法做到这一点, 在社会主义国家立法中还是第一次, 其意义十分重要。这些规定可以说建立了中国市场经济发展的法理基础和人民个人财产权利获得保护的法理基础。对于压抑民众个人财产权利的苏联法学观念, 中国绝大多数学者和民众是坚决否定的。国家主席胡锦涛明确提出, 中国当前所坚持的, 是“以人为本”、“以民为本”的可持续发展战略。“以人为本”、“以民为本”这些体现近现代法律文明的思想精神, 已经得到中国执政党和人民普遍的肯定。至于潘德克顿法学的技术层面的问题, 也就是关于物权、债权相互区分的法理以及实践价值等问题, 在中国学术界也发生了极为激烈的争议。在中国物权法制定之初, 法学界反对制定物权法的声音中, 就有对于潘德克顿法学的直接批评。一种观点认为, 物权法的概念和知识体系不如英美法的财产法, 因为物权法无法包括财产权利的全部, 而且中国人难以接受物权法这个外来词和制度。另一种观点认为, 物权法的制定忽视了人权。这两种声音在物权法的制定中始终没有太大的影响。原因很简单, “财产法”的概念太宽泛, 无法形成科学的立法体系和裁判方法；而制定物权法就是为了实现和保护民众的所有权等基本人权, 制定物权法丝毫不存在以物权压人权的问题。真正在民法学家内部发生的关于立法技术的激烈争议, 是对于被称为“德意志法学的典型标志”物权行为理论的看法之争。1995 年以前, 中国学者中否定物权行为理论的观点占绝对统治地位。这些否定物权行为理论的观点基本上来源于日本一部分学者对于该理论的表述, 而否定的基本理由, 无非是德国民法典编撰时代奥托·冯·基耶尔克（Ot to von Gierk）对于萨维尼（Savigny）的批评: 一是该理论纯属虚构, 二是该理论增加了学习法律的困难, 三是该理论不符合国民对交易法律规则的认识。在这些否定物权行为理论的学者中, 个别人士很动感情,认为该理论在德国也已经“日薄西山, 气息奄奄”, 并且是“为世界各国所唾弃的东西。”这些学者对于该理论在德国法中坚不可摧的现状茫然无知, 居然也不知道中国近代法制变革之初就已经接受物权行为理论的历史, 也不知道中国台湾地区还在良好地应用着这些规则的现实。在中国, 如此轻率地全盘否定物权行为理论者, 当然并不多。但是, 否定物权行为理论毕竟是1990 年代多数人的观念。在这种情形下, 中国民法在债权与物权的关系, 也就是在物权变动这个物权法的核心制度领域, 放弃了1986 年《民法通则》还承认的物权与债权相区分的原则, 出现了强制性地依据债权意义的合同确定物权变动结果的规则；或者说强制性地要求债权意义上的合同与物权变动同时生效或者同时不生效的法律规则。1995 年中国《担保法》、《房地产法》, 最高法院关于审理不动产交易问题的司法解释, 都出现了“不动产的合同不登记不生效”的规则。而这里的法理阐述, 就是上述否定物权行为理论的学者所揭示的, 将物权变动的结果和债权意义的合同相互结合的“折中主义”。这种“主义”的核心是: 从意思自治的角度看, 债权的意思表示是客观存在的, 是不可以否定的；物权变动的法律根据只能是不动产登记或者动产交付；而不动产登记和动产交付不是法律行为或者与法律行为无关。因为交易中当事人的意思表示既包括债权性质的效果意思, 也包括物权性质的效果意思, 因此这两种效果意思应该一并生效。换言之, 如果物权变动未生效, 债权合同也不能确定地发生效力。对这一理论予以贯彻的另一部法律, 就是1999 年中国制定的《合同法》。该法第51 条规定, 依据债权意义的合同可以发生物权处分的效果, 不过这种处分行为如果是无权处分时, 需要等待真正权利人的追认。这样的理论和立法, 不但把物权变动和债权变动强制性地束缚在一起, 而且最终取消了物权和债权的法律效果区分。这种“折中主义”的观点非常不符合法理, 而且损害了交易的诚信基础。它的最为明显的错误是: 首先, 把不动产的物权变动理解为国家公共权力运作的结果, 而否认这是民事主体法律行为的结果, 这就违背了民事交易活动的基本特征。在中国这种公共权力过分强大的社会里,这种观念对于民事权利有本质的损害。其次, 按照这种观点, 不动产的债权合同没有登记之前是不生效的；而此时合同不生效, 又如何约束当事人去履行合同？如何能够达到要求债务人履约的目的？以此规则, 不守约的当事人, 反而在法律上不承担责任。简要地说, 这种法学观念的错误, 就是把债权这种请求权的法律效果, 强制性地规定为物权的支配权的法律效果, 模糊了这种民法基本财产权利之间的差别, 也违背了潘德克顿法学的基本要求。1995 年以后, 中国法学界出现了重新认识物权行为理论的声音, 其基本要求是正确认识和评价物权行为理论和潘德克顿法学。在这一方面首先进行的工作, 就是否定不负责任的误传与误导, 将物权行为理论以及潘德克顿法学的正面形象以及系统知识引入中国大陆, 恢复物权行为理论的真正价值。由于中国原来就具有继受德意志法学的传统, 而且中国的市场经济发展很快, 交易现状越来越复杂, 而潘德克顿法学的价值以及一些司法规则, 比如将债权与物权的法律效果和法律根据予以区分的“区分原则”等, 能够得到立法、司法等实践部门的率先认可。虽然学术界多数人持反对态度, 但是对于潘德克顿法学的正面引进, 可以说获得很大的成功。近年来, 对物权行为理论持肯定态度的学者越来越多, 青年学者中, 支持这一观点者已经开始占多数。在物权法生效之前, 正面介绍潘德克顿法学和物权行为理论的努力就已经获得了立法以及司法的支持。首先最高法院的数个司法解释采纳了物权变动与债权变动的区分原则, 从而在司法实务领域, 潘德克顿法学获得了普遍支持。比如1999 年, 在中国合同法生效后不久, 中国最高法院就颁布了几个有关合同法的司法解释, 尽力纠正合同法因采纳“折中主义”原则而造成的交易不公平问题, 《合同法》第51 条的规定, 被最高法院的司法解释事实上否定了。2003 年颁布的《最高人民法院关于处理商品房买卖合同若干问题的规定》, 明确采纳了笔者提出的“合同生效只产生债权变动效力, 其效力与不动产登记无关；物权变动应该以不动产登记作为生效要件”的观点, 在一系列条文中建立了“区分原则”的规则。通过这些做法, 合同法中建立的“同一主义”模式实际上已经没有法官采用了。因此可以说, 潘德克顿法学规则的很多方面, 在物权法生效之前已经得到中国立法和司法的承认。恢复潘德克顿法学尤其是物权行为理论的努力在中国立法部门也得到重视。在物权法立法过程中, 笔者负责编写该法草案学者建议稿的第一编, 也就是物权法总则编；并且参与所有权部分以及其他部分的物权变动制度的设计工作。笔者的工作, 可以为潘德克顿法学在中国物权法中的应用提供佐证。就中国《物权法》在物权变动制度中如何贯彻潘德克顿法学的基本要求等问题, 我们可以简要介绍如下几个方面的内容:（一）立法的大体逻辑中国《物权法》关于物权变动的规定, 主要的条文是该法第1 编“总则”部分的第2 章“物权的设立、变更、转让和消灭”。该章共3 节, 第1 节“不动产登记”, 第2 节“动产交付”, 第3 节“其他规定”, 这一部分有23 个条文。此外, 该法第2 编“所有权”部分的第9 章“所有权取得的特别规定”也是关于物权变动的重要规定, 这一部分有11 个条文。此外, 物权法总则部分的第1 章规定了物权变动的公示原则；在农村土地承包经营权部分、地役权部分, 抵押权与质权部分, 规定了涉及这些权利变动的一些特殊的法律规则。其中, 物权法第2 章的规定属于物权变动基本制度的规定, 其他部分的规定属于特别规定。《物权法》第2 章编制的基本逻辑: （1）按照物权变动的法律根据, 将其区分为依据法律行为的物权变动和非依据法律行为的物权变动两大部分；（2）将依据法律行为发生的物权变动,按照物权变动所依据的公示原则, 区分为“不动产登记”和“动产交付”两节。这样, 中国物权法总则已经不再像日本或者中国台湾地区民法典那样只有十余个条文, 而是一个包含了38 个条文的很大的体系。此外, 物权法第9 章规定所有权取得的特别规定, 也属于物权变动的规则。贯彻在中国物权法第6 条、第9 条、第23 条、第106 条、第127 条、第142 条但书、第158 条等条文的一条中心的线索, 就是从法律行为的角度解释物权变动, 而不是从行政管理部门登记行为的“公信力”的角度理解物权变动规则。当我们把这些涉及物权变动的规则系统性地与法律行为理论相联系时, 当然就可以看出物权行为理论所发挥的作用。（二）公示原则中国《物权法》严格遵守物权公示原则, 但是又考虑到一些特殊的情形规定了例外的规则。物权法第6 条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭, 应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让, 应当依照法律规定交付。”对这一原则予以具体应用的条文是该法的第9 条和第23 条, 其内容是在依据法律行为发生的物权变动的条件下, 公示行为具有确定物权的公示决定物权变动是否生效的作用。关于不动产物权的公示原则, 第9 条规定: “不动产物权的设立、变更、转让和消灭, 经依法登记, 发生效力；未经登记, 不发生效力, 但法律另有规定的除外”。关于动产物权的公示原则, 第23 条规定: “动产物权的设立和转让, 自交付时发生效果,但法律另有规定的除外。”这些规定清楚地表明, 中国物权法采取公示要件主义或者公示实质主义立法。这与日本民法所采取的公示形式主义有重大的差别。在依据法律行为发生物权变动的场合下, 中国《物权法》在规定物权公示行为具有决定物权变动是否生效原则的一般效力的同时, 明确指出“法律另有规定的除外”。这些法定的例外规则, 在不动产物权变动中指的是: （1）第127 条规定农村土地承包经营权的设立, 采取合同生效原则。但是, 这一合同无论如何不能解释成为债权意义上的合同。（2）第158 条所规定地役权的设立, 采取合同生效规则, 但是法律规定不登记不得对抗第三人。当然, 这一合同也不能解释为债权合同, 因为债权合同只能产生债权；而这里的“合同”只能解释为物权合同。在动产物权变动的规则中, 除第23 条规定交付作为一般公示行为之外, 还规定了动产登记、权利登记作为动产物权的公示行为。这些公示行为, 除第24 条、第188 条、第189 条规定登记发生“对抗效力”之外, 其他情况下, 动产物权的公示行为, 同样对于物权变动发挥决定性效力。这些原则, 在第23 条、第224 条、第226 条、第227 条、第228 条得到充分体现。中国《物权法》关于公示原则的规定表明, 公示行为在物权法中不是单一的方式, 而通过这些不同的公示行为, 我们可以看到法律行为的作用。它基本上贯彻了“法律行为（当然是物权行为）加公示”这个物权变动的科学规则。（三）区分原则法学界提出在中国物权法中建立区分原则, 是在物权法立法之初, 其目的就是为了纠正中国民法一度采纳债权形式主义的缺陷, 为物权变动在合同法之外建立法律根据。目前《物权法》第9 条和第15 条的规定, 采纳了这些设想。第9 条规定, 不动产物权变动以不动产登记作为要件；而第15 条规定, 债权意义的合同成立生效, 只依据债权关系的法律根据, 是否进行不动产登记, 不影响债权意义上的合同效力。这些立法, 纠正了上文提到的1990 年代以来, 中国立法和学术界刻意不承认债权变动和物权变动法律根据应该区分的理论错误。（四）物权行为理论应用的典型: 物权法第142 条但书中国《物权法》第142 条, 首先规定地上建筑物、构筑物及其附属设施的所有权归属于土地物权权利人, 但是在这一条文, 又规定了一个特别有意义的“但书”。它指出, 如果建筑物、构筑物的占有人等有相反证据证明自己的权利时, 这些建筑物、构筑物可以不归属于土地物权人。一般人从这个条文以及但书中看不到什么, 但是这一规定具有重要的理论价值。在物权法颁布的前夜, 几位核心专家在讨论物权法最后定稿时, 就这一条文仍然引发比较激烈的争论。争论的缘故在于: 不动产物权是否可以依据不动产登记之外的法律行为发生变动。在登记之外确立物权变动的根据, 就打破了登记“统一公信力”的原则, 而转向承认以当事人的物权的独立意思为核心、以多种物权公示原则作为客观要件来确认物权变动的物权行为理论。这种结果有点类似于德国民法典第873 条第2 款的规定, 它能够证明物权行为理论发挥的作用。经过激烈的论证, 立法最后采纳了坚持“但书”的论证, 规定了这个但书条款。《物权法》第142 条的但书, 它的产生实践价值很大。因为这里的“相反证据的除外”, 指的就是房屋购买人已经按照所有权人的意思占有住房, 而没有办理房屋所有权登记的情形。这个但书要解决的现实问题有普遍意义。在中国买房子, 都是先发生房屋的占有交付, 之后过一段时间才发生所有权取得登记；但是所有权取得登记在中国常常是不能按时进行的, 结果购买人居住多年未办理登记的现象非常普遍。当然, 此前开发商已经取得了开发土地的土地使用权证（实践中称之为“大产证”） , 但是, 购买房屋者常常在取得房屋占有之后很长时间无法获得自己的房屋所有权证（实践中称之为“小产证”）。中国国家建设部2005 年曾经在武汉做过一个调查, 该市到2004 年年底, 购买人居住3 年以上没有办理登记的住户有20 万户。而3 年以下没有办理登记的数字更多。中国现在共有城市660 多个, 其中类似武汉这样的大城市有好几十个。大体测算一下, 可知在中国已经居住多年而没有办理登记的老百姓的住房, 至少有千万户, 涉及的利益主体几千万人。对这么大一个物权变动的现实问题, 如果不承认购买人以所有权取得的意思获得的占有对自己权利的证明作用, 而只是采取“统一登记公信力”理论, 以登记作为物权确认的唯一手段, 那么在法律上就只能得出一个遗憾的结论: 因为这些房屋还没有转移到购买人的名义下, 房屋的所有权就只能确定地认为仍然保留在开发商的手里。在这种情况下,开发商的一物多卖、又卖又抵押等损害购买人的情形, 在法律上均属正当行为。如此法理, 如此制度, 显然严重损害社会大众。从这个角度看, 承认物权行为理论的作用, 承认购买人获得占有交付时的物权意思表示, 也承认开发商向购买人交付房屋时具有交付所有权的意思表示,并根据这些意思表示和占有公示行为来保护购买人的所有权, 这一点对于中国民众意义重大。可以说,《物权法》第142 条的但书, 在中国具有特殊的意义。坚持这个条文, 就是坚持了物权的意思表示和登记之外的公示方式确定物权变动效果的原则。不论现在中国部分学者是否理解和接受物权行为理论, 但是立法最终采纳了笔者关于这个问题的论证。（五） “从无权利人处取得”规则的应用这次中国物权法制定过程中, 经过努力, 在第三人保护这个交易安全的核心制度建设方面,没有采纳“传来取得”理论, 而是建立了“从无权利人取得”的原则。这就是《物权法》第106条的规定。第106 条规定的理论意义和实践价值都很大。它首先规定“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的, 所有权人有权追回。”但是它马上又规定“除法律另有规定外, 符合下列情形的, 受让人取得该不动产或者动产的所有权”。第106 条前半句话是强调原所有权人的追回权,其中的法理采用了罗马法的传来取得的思想, 赋予原所有权人“所有权返还请求权”。这一做法和中国1999 年《合同法》第58 条的立法思想相一致。如果物权法继续坚持这个立法观念, 那么第三人所代表的交易秩序的稳定, 在法律上就得不到承认和保护。但是, 从该条文后半句法律术语看, 前半句规定的情形反而是法律上的例外, 而后面的规定才是司法规则的常规。由此可见, 物权法对于物权变动与第三人关系方面的立法思想和合同法时期的民法思想是有明显区别的, 因为, 该条立法视为常规的, 是后面不许可“原所有权人”行使所有权返还请求权的情形。最有意思的是三个不许原所有权人行使追回权的条件, 更多地体现了物权行为理论所追求的保护第三人的价值, 并且采用了物权行为理论的方法。该条文规定的第一个条件, 是“受让人受让该不动产或者动产时是善意的”, 只有在这一点上, 《物权法》才坚持了罗马法中主观善意规则。而该条所指的第二个条件, 是“以合理的价格转让”的, 以及第三个条件, 是“转让的不动产或者动产依照法律规定应该登记的已经登记, 不需要登记的已经交付给受让人”。这三个条件中, 第一个条件虽然承认了“善意取得”, 但是应该特别注意的是后面的两个条件, 它们更加强调的, 是交易的客观公正性, 尤其是物权公示原则的作用。在现实经济生活中,一般的交易都能够做到后面的两个条件, 因此第一个条件, 即善意取得的保护方法, 发挥作用反而就不会很大了。而后面两个条件, 强调交易的客观标准尤其是物权公示原则来切断前手交易的瑕疵, 这其实就是德国民法中“从无权利人处取得”或者物权行为理论中的“抽象性原则”的体现。有学者认为第106 条总体的规定都是“善意取得”, 但是我们可以看出该条文中后面的两个条件, 依据立法解释也不可以解释为“善意取得”, 因为立法机关在颁布《物权法》的同时所颁布的概念解释指出, 善意仅仅指的是权利取得人对于其前手交易瑕疵的知情或者应该知情, 所以该条文并不仅仅是、甚至并不主要是善意取得的规定, 或者说是罗马法传统上的“善意取得”的规则的采用, 而是德国法学中“客观善意”规则, 即“从无权利人处取得”规则的采用。这就是物权行为理论应用最为主要的成果。中国《物权法》在这个重要方面接受了物权行为理论, 从而实现了理论和实践两个方面的重大改进。可以说, 这一次重新恢复了潘德克顿法学的本来面目。六、结　　语潘德克顿法学进入中国到现在刚好一百年, 其间经历高涨、衰落和复兴, 它所反映的, 并不仅仅只是中国法学的变革之路, 而且也折射了中国百年来的强国富民之路。近代以来, 基于割地赔款丧权辱国的惨痛教训, 中国人试图通过各种方法奋勇而起, 振兴自己的国家和民族。而法制的革新, 是先辈已经痛切地认识到的强国富民的方法之一, 这就是所谓的“变法图强”。所以, 近代以来中国社会的各种变革, 一直和法制的变革联系在一起。我们当然承认经济基础决定上层建筑的一般规则；但是我们也必须认识到, 法律制度对于经济基础具有强大的反作用,正确的法律制度的选择, 会为经济基础的变革提供强大的促进作用和保障作用。潘德克顿法学引进中国一百年的历史, 可以证明这一道理。在建立和完善市场经济体制的时候, 必须承认一个普世的道理, 即以民法为基础的现代民商法制度体系, 是市场及体制的基本法；因此我们当然应该以民商法体系的完善, 来促进和保障经济改革。正是基于这一认识, 笔者在此希望, 以如下三点总结本文:1. 在市场经济体制已经国际化的今天, 中国民法学的发展已经不再是国际上的孤岛, 不能像过去那样, 依据“自设前提、自我演绎、自圆其说”的方法寻求自己的发展。一方面, 我们必须承认, 近代以来中国法律制度大规模地继受外国法, 其中对中国法学影响巨大的, 是1950年代大规模地照搬苏联的法学, 正是因为这样, 中国传统的民法法制文化已经荡然无存。当现在强调民法立法或者法学的“中国特色”的时候, 其实应该看到, 现行民法学说体系中源于中国自身的法律文化已经非常罕见。另一方面, 我们更应该看到, 中国现在已经融入了国际市场经济秩序, 那种仍然坚持在一个自我封闭的环境下自言自语的法学, 甚至鼓吹民粹主义思潮的法学, 是狭隘而没有出路的。2. 中国民法已经承担起市场经济基本法的作用, 为了完成其历史使命, 中国民法学必须在法律思想和法律技术两个方面实现更新。虽然中国法学界过去认识到潘德克顿法学是一种关于民法立法的技术规则的科学, 但是从本文的分析可以看出, 这种科学其实是在近代人文主义思想潮流的基础上建立起来的。这种思想运动成为现代化市场经济体制建立的精神渊源, 也是现代民法建立的直接思想基础。不但民事权利的伦理和哲学基础来源于此, 而且近现代民法中的基本制度, 比如民事主体制度、法律行为制度、所有权制度、债权制度、法律责任制度等, 也是来源于此。而在中国社会还保留着很多极端思想时代的阴影, 当前多数人理解或者坚持的民法学说, 多多少少都保留着极端思想时代的痕迹（比如将民众的不动产物权登记理解为行政授权、行政确权等, 几乎是中国法学界的通说。但是这一通说是完全错误的）。所以现在我们发展市场经济体制的民法学理论的时候, 民法学界的思想更新应该是一项必须的任务。3. 在坚持市场经济体制和民法科学体系的基础上进行比较法的分析之后, 我们可以肯定地认为, 潘德克顿法学是真正的科学, 对这一科学, 我们应当认真地学习和继受。在市场经济体制下, 我们必须坚持尊重民事主体权利的原则, 坚持意思自治的原则；因此在民法立法和学术思想上, 坚持法律关系学说、法律行为学说、支配权和请求权相互区分的学说（或者绝对权和相对权相互区分的学说） , 以及因此而建立的物权与债权的法律效果和法律根据相互区分的学说等。这些潘德克顿法学的基本内容, 对于我们建立适应高度发达的市场经济体制需求的民商法知识体系和制度体系提供了完善的技术指导。潘德克顿法学历来都是一个开放的知识体系, 它对于新型民事权利具有的包容性, 对于民法基本原则的坚持, 对于复杂交易生活的解释能力和裁判能力, 相比其他民法技术科学而言, 是最彻底和最完善的。应该承认, 中国主流的民法学家对于潘德克顿法学关于法律技术规则方面的知识引进和接受, 曾经走过很大一段弯路, 不过这种情况在近来的物权法立法中已经发生了转变。一百年前我们的法学前辈曾经说, 法律科学是人类共同的财富, 学习以及借鉴他人不是一件耻辱的事情。因此坚持潘德克顿法学, 应该是科学工作者的使命。                                                                                                                               注释:
         笔者在1996 年的一份研究报告中, 提出将公共财产和私有财产“一体承认、平等保护”的观点, 其基本的含义, 就是要按照市场经济的基本要求, 对于中国各种民事主体的财产权利给予平等的承认和保护, 不要刻意地强调某种权利神圣或者卑贱。在物权法立法过程中, 在中国社会科学院法学研究所课题组撰写的物权法草案建议稿中, 总则部分写入了“平等保护原则”, 这一点已经被立法采纳。关于笔者的这些观点, 可以参见《中国财产权利制度的几个问题》、《物权法的基本范畴及主要制度反思》等,这些均收入《论物权法》, 北京: 法律出版社, 2001 年。
参见《中国国家主席胡锦涛在美国耶鲁大学的演讲》, 2006 年4 月22 日, http :/ / www. huaxia. com/xw/ dl/ 2006/ 00448691. html , 2007 年12 月28 日。
K. 茨威格特与H. 克茨所著Einf uehrung in Die Rechtsvergleichung 之第15 章的标题。笔者将其翻译后在中国发表。所据版本为: Einf uehrung in Die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Pri vat rechts ,Band 1 : Grundlagen , Tübingen : Verlag J . C. B. Mohr , 1972.
对这些观点, 可以参考梁慧星:《中国民法不能采纳物权法行为理论》,《法学研究》1989 年第5 期；王利明:《物权行为若干问题探讨》, 《中国法学》1997 年第3 期；陈华彬: 《论基于法律行为的物权变动》,《民商法论丛》第6 卷, 北京: 法律出版社, 1997 年；等等。
陈华彬:《论基于法律行为的物权变动》,《民商法论丛》第6 卷, 第146 页。这种观点后来在相关学者主编的教科书《民法总论》、《物权法》中多次重申。
在德国现代法学界, 公认物权行为理论像“啤酒和面包”一样是法律生活中须臾不可缺少的。参见霍?海?雅各布斯:《物权合同存在吗？》, 王娜译,《中德法学学术论文集》（第1 辑） , 北京: 法律出版社,2003 年。另外, 笔者翻译的《德国物权法的结构及其原则》（《论物权法》, 第663 页以下） , 也表明了德国司法界对于物权行为理论的认识和应用。从这些表述看, 德国民法学界对于该理论是高度认可的。
中国《城市房地产管理法》第37 条规定, 房地产合同不登记者不生效；中国《担保法》第41 条、第61 条等, 也采取了同样的规则。这里所说的司法解释, 即1995 年12 月27 日最高人民法院印发的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》。
对此可以参见拙作《从几个典型案例看民法基本理论的更新》中收集的几个案例。对这种法理上非常有问题的观念, 笔者在立法研究中多次进行批评。现在这一问题终于在立法中解决了。
对此, 请参见拙作《物权行为理论探源及其意义》、《再谈物权行为理论》、《物权行为理论中的若干问题》等, 这些论文均载于《论物权法》。另外, 笔者在《德国当代物权法》、《民法总论》（北京: 社科文献出版社, 2004 年）、《中国物权法原理》（北京: 法律出版社, 2003 年）等著作中, 也坚持这样的立场。
在笔者熟悉的20 多所著名大学中, 青年学者基本上都支持该理论。
参见拙作《论物权变动的原因与结果的区分原则》,《法学研究》1999 年第5 期。
中国立法机关在颁布《物权法》条文的同时, 也颁布了几个关键概念的解释。其中关于“善意”以及善意取得的解释见《中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议文件汇编》, 北京: 人民出版社, 2007 年, 第172 页。该解释明确规定,“善意”仅仅是指权利取得人的主观心态。
                                                                                                                  出处:《中国社会科学》2008 年第2 期

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