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标题: 行政审批对合同效力的影响：理论与实践（二） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-3-24 22:22
标题: 行政审批对合同效力的影响：理论与实践（二）
原作者：吴光荣国家法官学院副教授
  三、合同是否因批准而必然有效或因批准被撤销而当然失效？行政审批是在当事人所完成的独立的法律行为之上补充进国家的意思表示，因此，对于须经批准的法律行为，当行为本身有法律上的瑕疵时，即使已经批准，也不能补正该瑕疵，因为审批只是一种同意，无代替当事人意思的效力。但在实践中，也存在当事人以为只要经过行政审批，合同就一定有效的误解。对此，笔者认为，对合同有效性进行审查的主体是人民法院，在诉讼过程中，人民法院可依职权审查合同是否具备生效要件，并进而宣告合同无效（但在合同属于可撤销、可变更的情况，须当事人提出请求，人民法院才能进行审查，并作出撤销或者变更）；而行政审批的主体是作为行政主管机关的审批机关，其无权对合同是否有效作出评价，而仅能在授权范围内对合同效力进行控制。正因为如此，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第3条规定：“人民法院在审理案件中，发现经外商投资企业审批机关批准的外商投资企业合同具有法律、行政法规规定的无效情形的，应当认定合同无效；该合同具有法律、行政法规规定的可撤销情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”
关于无效合同并不因已经批准而有效的问题，日本在大审院时期即有判例：权利人甲将通过官厅批准取得的对公有水面进行填筑的权利转让给第三人，甲的债权人乙提起民事诉讼，以该让与为诈害行为为由主张撤销之。甲则否认该让与为诈害行为，并主张纵属诈害行为，但已获得批准，便非无效。日本大审院对甲的主张加以排斥，判定：“公有水面填筑权，与普通财产权同，具有融通性，可供作为债权人之共同担保，并得为强制执行之目标，非必属于权利者之一人。故若填筑权者以贻害债权人之意思而处分该共同担保时，则此种处分即为诈害行为，得将之取消，决不能以系属官准为由而否定该处分为诈害行为之性质。官厅之准许让与公有水面填筑权，既系对于权利让与之认可，而非将新权利赋予受让人，故让与行为若被认为诈害行为而取消而失效，则以前认可之行政处分，乃系以该让与之有效前提者，至此亦缺乏根据而当然无效，为让与目的之权利，亦复归于让与人”。对此，日本学者美浓部达吉表示赞同，并指出：“认可不是独立的行政行为，仅为补充的意思表示，所以若法律行为本体的效力发生争执时，即使已取得行政官厅的认可，法院亦不受其拘束，得审查该法律行为的效力。”[32]
由此可见，审查合同效力的主体，应为法院，而非审批机关。但在实践中，有-种观点认为，既然审批机关已对合同进行了审查，则一旦发生纠纷，人民法院即可直接援用，即便当事人对此持有异议，也应通过行政复议或者行政诉讼程序，先撤销行政审批，而不能直接认定合同的效力。如何看待这一观点呢？笔者认为，这种观点混淆了审批机关对合同所作的审查与人民法院就合同效力所作的审查，既不符合行政审批的法律属性，也不利于当事人合法权益的保护。尽管审批机关为完成行政审批而须审查当事人已经订立的合同，但是，这种审查并不是有效性审查，因为审查的对象并非当事人意思表示的真实性，也不完全包括当事人意思表示的合法性，而仅审查当事人之间所订立的合同是否符合国家管制某些领域的需要，例如对中外合资企业合同的审查主要审查该合同是否符合产业政策，是否有危金融安全等。[33]与此不同，人民法院对合同效力的审查系有效性审查，不仅审查当事人意思表示的真实性，而且要全面审查当事人意思表示的合法性。因此，审批机关对合同的审查不能取代人民法院对合同效力的审查，人民法院对合同效力的审查也不应受审批机关审查结论的拘束，而应径行进行认定。[34]
在以往的司法实践中，正是因为没有正确认识审批机关对合同进行审查的性质，因此误将行政审批理解为行政确权，进而将审批机关的批准证书作为人民法院确权的依据，认为当事人就权属发生争议时，人民法院应根据审批机关的审批结果来确认权属，当事人对审批结果不服，也应通过行政复议或者行政诉讼的途径解决纠纷。例如在“香港绿谷投资公司诉加拿大绿谷（国际）投资公司等股权纠纷案”中，被告加拿大绿谷（国际）投资公司采取隐瞒事实的方式将原告香港绿谷投资公司在上海绿谷公司55％的股权变更登记到自己的名下，原告提起确认股东身份的诉讼请求，被告则辩称原告因资金紧张向被告借款550万美元，两年到期一次归还，如到期不能归还，原告即将大陆投资项目股份归为被告名下，而该协议中所指的大陆投资项目股权即本案诉争上海绿谷公司55％的股权。在该案中，一审法院支持了原告的诉请，但最高人民法院二审裁定撤销原审判决，驳回原审原告的起诉。对此，最高人民法院在“裁判摘要”中指出：“根据中外合资经营企业法的规定，中外合资经营企业股权变更必须报经有关主管部门审批，并应根据主管部门审批的结果确定股东的身份。当事人认为股权变更不当并要求变更审批结果的，应通过行政诉讼解决。当事人就此提起民事诉讼，请求人民法院变更其在中外合资经营企业中的股权的，应按照民事诉讼法第一百一十一条第（一）项的规定处理。”[35]此外，最高人民法院在《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》中亦重申如下观点：“外商投资企业股东及其股权份额应当根据有关审查批准机关批准证书记载的股东名称及股权份额确定。外商投资企业批准证书记载的股东以外的自然人、法人或者其他组织向人民法院提起民事诉讼，请求确认其在该外商投资企业中的股东地位和股权份额的，人民法院应当告知该自然人、法人或者其他组织通过行政复议或者行政诉讼解决；该自然人、法人或者其他组织坚持向人民法院提起民事诉讼的，人民法院在受理后应当判决驳回其诉讼请求。”对此，有学者指出，此种做法既与审批的性质相悖，有违基本的法理，而且在实践中也造成了不公平的后果，应予废止，理由是：首先，行政审批只是对民事行为的认可，因而属于事后监管而非行政确权，民事行为经审批后之所以发生效力以及发生何种效力，均源于当事人的约定而非审批机关的审批，因此当合同约定与批准证书不一致时，除非合同无效，否则就应根据合同约定而非批准证书来确权；其次，审批机关仅对在其审查范围内的事项进行审查，并不对合同的所有生效要件（如意思表示是否存在瑕疵等）进行审查，如认为审批是对所有影响合同效力的因素进行审批，则无异于将合同的所有其他生效要件化约为一个要件—审批。[36]笔者赞同上述意见，因为在股权的取得系以合同关系为基础时，人民法院对股权归属作出认定就必须对引起股权发生移转的合同关系进行全面审查，而不能受批准证书的约束。就上述案例而言，虽然当事人采取隐瞒事实的手段获得了审批机关的批准，但由于审批机关并不对当事人之间意思表示的真实性进行审查，也不对当事人行为的合法性进行全面审查，因此，在当事人就股权归属发生争议时，自应通过民事诉讼的途径予以解决，而不能通过行政复议或者行政诉讼的方式来解决。也就是说，合同并不因批准而必然有效，故人民法院对合同效力的审查不应受行政审批的拘束。[37]
问题是，虽然人民法院对合同效力的审查可以不受行政审批的拘束，但是，如果当事人就合同或者财产权属发生争议时，一方当事人直接提起行政复议或者行政诉讼，请求人民法院撤销审批机关作出的批准行为，该如何处理？当事人所订合同是否因批准被撤销而当然失效？笔者认为，这得从批准行为的可撤销性谈起。[38]
在我国，关于批准行为的可撤销性问题，鲜有人论及，且从行政法一般理论上讲，审批机关的批准行为是典型的具体行政行为，故《行政许可法》第69条对行政许可行为的撤销亦有明确规定，但“可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销”。在其他国家或地区，关于具有私法效力之批准行为的可撤销性，是一个具争议的问题。例如，美浓部达吉在上个世纪初即已指出：“私法上的法律行为，若一旦经官厅认可，当事者的法律行为之效力便因而完成，所以认可不是独立的行政行为而存在的，因而取消认可即无异于使法律行为失效。但行政官厅对于私法上的法律行为，普通没有取消的权能，所以除法律有特别规定者（例如民法七一条法人设立许可的取消）外，可以说行政官厅是不能取消已经批准的认可。认可的取消是法律行为的取消，所以只有有取消法律行为之权能的机关（法院）才能执行。”[39]可见，依美浓部达吉的观点，批准行为的撤销便是法律行为的撤销，由于行政机关无权撤销法律行为，故批准行为不能单独被审批机关撤销。
在德国，作为法律行为生效要件的批准行为被认为是私法形成性（privatrechtsgestaltende）或私法辅助形成性（privatrechtsmitgestaltende）行政行为，其要件和效果完全依公法来确定。因此，关于批准行为的存续力（Bestandkraft）,[40]也应适用公法，亦即批准是否可以撤销或撤回（widerrufen bzwzuriickgenommen ），不是根据《德国民法典》第183条（同意的可撤销性），而主要是根据行政法的一般理论和《行政程序法》第48条（违法行政行为的撤回）、第49条（合法行政行为的撤销）来确定的。但是，争议较大的是：批准行为具有的私法形成效力是否会阻碍其被撤销或撤回？即，在批准行为已经生效，须经批准的法律行为也已经发生效力时，是否存在这样一个原则：为避免对法律行为发生影响而不得撤销或撤回批准行为？对此，一种观点认为，对批准行为的撤销原则上不能终结法律行为的效力。自此观之，似乎对撤销本身持肯定态度，仅限制撤销在私法上的效力。但也有学者认为，关于批准行为的撤销可能性，可根据行政法一般理论和《行政程序法》第48条、第49条做出肯定回答，因此，对已经完成的违法批准行为，不能完全排除其可撤销性，而应取决于对私人的信赖利益和撤销的公共利益所进行的权衡；当然，这一权衡一般将会导向排除撤销的可能性。不过，就批准行为的可撤销性，尽管学者之间各持不同意见，但就实际效果而言，学者们的立场基本相同，即都坚持私法行为的效力不受批准行为是否撤销的影响。[41]此外，从德国的司法实践来看，在20世纪50年代中期以前，违法的授益性行政行为被认为是可撤销的，但在20世纪50年代中期发生了转变，即根据信赖保护原则大大限制了授益性行政行为的可撤销性，因为在联邦行政法院看来，信赖保护原则要求保护受益人对行政机关作出行政行为所造成的状态的信任，维护违法的行政行为。尽管联邦行政法院的实践遭到一些公法学者的批评，认为应不折不扣地贯彻依法行政原则，反对“违法的信赖保护”；但也有公法学者认为，“信赖保护”并非“违法”提供，而是宪法的规定和要求。但是，对于负担性的行政行为，由于合法性的要求有利于关系人，因此行政机关很难引用“信赖保护”，而只能以法的安定性为由维护行政行为的存续，故法律对其可撤销性的限制也较少。[42]由于作为合同生效要件的行政审批均属于授益性的行政行为，故不难看出，德国的司法实践倾向于否定行政审批的可撤销性。这一点，似也得到了民法学者的肯定。[43]
综上所述，关于批准行为的撤销与合同效力的关系，理论上存在两种解决方案：要么以批准行为存在私法上的效力为理由否定其可撤销性，要么虽然允许批准行为可撤销，但认为批准行为的撤销不影响其私法上的效力。此两种方案究竟有何不同呢？笔者认为，二者的不同在于当事人可否针对批准行为提起行政复议或者行政诉讼：若认为批准行为不能被撤销，也就否定了批准行为可通过行政复议或者行政诉讼而被撤销；若认为批准行为可被撤销，只不过批准行为的撤销不影响法律行为的效力，则当事人仍可就批准行为提起行政复议或者行政诉讼，以撤销该批准行为。既然如此，哪一种方案更好呢？笔者赞同第一种方案，即不允许当事人就行政审批提起行政复议或者行政诉讼，因为按照第二种方案，既然批准行为的撤销不影响其在私法上的效力，那么，在当事人仅就合同关系发生争议的情形下，通过行政复议或者行政诉讼请求撤销该批准行为的意义将大打折扣，从而有浪费司法资源之虞；此外，一旦允许当事人就批准行为提起行政诉讼，还将带来行政诉讼与民事诉讼交叉的问题，人为造成问题的复杂性，也不利于当事人采取有效措施及时维护自己的合法权益。例如在“沪州立达房地产开发有限公司诉沪州市国土资源局解除土地出让合同案”中，当事人之间争议的实质是土地出让合同，但在民事诉讼过程中，因沪州市国土局撤销了关于诉争地块的行政许可，并据此解除了与原告签订的《出让合同》，原告不得不就沪州市国土局的撤销行为再次提起行政复议，并在行政复议结束后又提起行政诉讼，从而导致行政诉讼与民事诉讼交织在一起，不仅损害了裁判的公信力和权威性，而且也严重影响到对当事人合法权益的保护。[44]因此，笔者认为，与其承认批准行为的可撤销性而限制撤销在私法上的效力，不如干脆否定批准行为的可撤销性，以免当事人因选择错误而徒增诉累。就此而言，在当事人因合同关系发生争议时，不得就行政审批提起行政复议或者行政诉讼，而只能就合同关系提起民事诉讼。
四、缔约过失责任与违约责任的竞合
须经行政审批的合同在批准前是否产生报批义务以及当事人违反报批义务须承担何种责任，系法教义学上的一道难题。[45]对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第8条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于《合同法》第42条第（3）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”可见，上述司法解释不仅规定须经批准的合同在批准前即可根据法律规定或者当事人约定产生报批义务，而且还规定了当事人违反该报批义务的司法救济：一方面，司法解释规定“当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准”，属于《合同法》第42条第（3）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”；另一方面，司法解释还规定“人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任”。
初看上去，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的上述规定有相互矛盾之嫌：[46]一方面，司法解释将违反报批义务的行为界定为《合同法》第42条第（3）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，因此就责任性质而言，应是缔约过失责任，因为依我国民法通说，《合同法》第42条规定的是先合同义务，而当事人违反先合同义务所应承担的即是缔约过失责任；[47]但另一方面，从司法解释关于责任方式的规定来看，似又难以缔约过失责任来涵盖，因为缔约过失责任的承担方式仅限于赔偿损失，且赔偿范围为信赖利益的损失，而“判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任”系指实际履行或实际履行的替代，自不属于缔约过失责任的范畴。[48]对此，一种观点认为，由于须经审批的合同在批准前的这一特殊阶段比较复杂，因而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第8条在采缔约过失责任的基础上，吸收了违约责任的合理成分，从而使得民法制度更具弹性，以回应社会经济的需要。[49]笔者认为，这一观点虽具合理性，但却未能从根本上说明违反报批义务的责任性质，亦没有说明缔约过失责任何以能够吸收违约责任的合理成分。在笔者看来，上述司法解释旨在确立缔约过失责任与违约责任的竞合规则，即当负有报批义务的当事人违反报批义务时，对方当事人既可主张缔约过失责任（请求判决负有报批义务的当事人承担信赖利益的赔偿责任），也可主张违约责任（请求判决负有报批义务的当事人实际履行报批义务或者判决由自己办理有关报批手续，而由负有报批义务的当事人对由此产生的费用和实际损失承担赔偿责任）。
由于行政审批是依申请的行政行为，因此，当负有报批义务的当事人违反报批义务而不向审批机关报批时，审批机关自无对合同进行批准的可能，合同也必将一直处于未生效状态，当事人亦不能请求对方当事人履行合同所约定的给付义务，故从整个合同的角度看，将报批义务界定为先合同义务，并将负有报批义务的当事人违反报批义务的行为界定为“其他违反诚实信用原则的行为”，自无不妥。实际上，也正因为如此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》才将违反报批义务所产生的责任定性为一种特殊的缔约过失责任。[50]从比较法的角度看，这与德国的做法亦基本相同。[51]问题是，违反报批义务是否可能产生违约责任呢？对此，一种观点认为，如果将未经审批的合同定性为未生效合同，则不仅是否发生当事人的报批义务值得探讨，由当事人承担违约责任，就更令人生疑。[52]但是，越来越多的学者和实务家指出，虽然未经审批的合同在整体上仍处于未生效状态，但是，报批义务属于合同被批准前依诚实信用原则发生的法定义务，因此，不仅报批义务的发生不依赖于合同是否已经生效，而且当事人关于报批义务的约定以及与报批义务有关的条款，也应被认为独立于合同的其他条款，即使在合同整体上仍处于未生效状况下，也可发生法律效力。[53]就此而言，当负有报批义务的当事人违反报批义务时，对方当事人可以主张违约责任。[54]事实上，关于报批义务的发生不以合同生效为前提的观点，早已获得司法实践的认可，例如在“新丰荣私人有限公司等与南宁百利物业开发有限公司股权转让纠纷案”中，一审法院认为：“根据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二十二条的规定，自合同成立时百利物业公司有义务向审批机关、工商行政管理部门申报和办理批准、变更登记手续。此义务并不以股权转让合同生效为前提，否则将有违上述条款的立法本意，也与《中华人民共和国民法通则》第四条规定的诚实信用原则相悖，同时不利于保障交易安全。”二审法院对此亦持相同看法。[55]
正是在理论与实践均认可报批义务的发生不以合同生效为前提的背景下，《最高人民法院关于外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》在规定“合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力”（第1条第2款）的同时，进一步规定：“外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的，人民法院应予支持。转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行起诉，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失”（第6条）。可见，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》并未将报批义务作为先合同义务对待，而是将其作为合同义务对待，且在当事人不履行该合同义务时，人民法院可以根据对方当事人的请求判决由其承担违约责任。[56]虽然该司法解释仅适用于外商投资企业纠纷案件，但上述观点及所确立的规则也已被运用于其他领域，例如在“王永飞与王旭昭采矿权转让合同纠纷案”中，王永飞与王旭昭签订《煤矿转让协议》后，未按照法律的规定办理采矿权转让的批准手续，后因煤炭价格上涨，王永飞反悔，要求收回煤矿，而王旭昭不同意。最高人民法院经再审认为，根据《合同法》第44条第2款的规定，未经审批的合同虽然未生效，但报批义务并不以合同生效为前提，在王永飞不履行报批义务的情形下，无权请求返还煤矿，从而驳回了王永飞的诉讼请求。[57]
综上所述，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第8条的规定并不矛盾，尤其是在《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》已就报批义务的性质作了明确界定后，关于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第8条的规定，即应分为两个层次进行理解：一方面，在未办理审批手续的情况下，尽管整个合同尚未生效，但基于诚信原则产生的个别的报批义务已经先于合同其他条款发生效力，因此，违反约定或者法定报批义务的当事人应承担违约责任；另一方面，由于批准是合同的特别生效要件，因此，就整个合同而言，报批义务显然又是当事人应当履行的先合同义务，负有报批义务的当事人不履行该义务时，对方当事人即可追究其缔约过失责任。也就是说，报批义务具有双重属性：它既是整个合同发生效力的先合同义务，也是合同在生效前法律或当事人为使合同发生法律效力而规定或约定的合同义务。就此而言，当事人违反报批义务，即可发生责任竞合：自整个合同的角度来看，负有报批义务的当事人违反报批义务，应承担缔约过失责任；就报批义务的发生不依赖于合同是否生效的角度来看，负有报批义务的当事人违反报批义务，应承担违约责任。
当然，通过缔约过失责任与违约责任的竞合来处理当事人违反报批义务的责任问题，不仅需要回答未生效合同是否可以产生违约责任的问题，还要回答缔约过失责任与违约责任能否竞合的问题，因为在不少人看来，缔约过失责任与违约责任的适用条件不同，前者以合同不成立、无效或被撤销为前提，而后者则以合同有效为前提，不存在发生竞合的可能。笔者认为，这种观点有偏颇，因为即使在合同有效情形下，仍有发生缔约过失责任之可能，[58]例如当事人因撤销权已过除斥期间而无法主张撤销合同时，亦可主张缔约过失责任；此外，在我国法上，由当事人选择主张缔约过失责任还是违约责任的情形也常有发生，例如在合同因一方当事人实施欺诈而可撤销时，另一方当事人既可选择撤销合同而主张缔约过失责任，亦可选择不撤销合同而主张违约责任。可见，缔约过失责任与违约责任之间的竞合并非没有可能。就此而言，我国《合同法》及相关司法解释采取以责任竞合的方式处理违反报批义务的责任问题，是值得肯定的。
结语
关于未经行政审批的合同效力，理论界与实务界历来争议较大，存在合同有效说、合同无效说以及合同未生效三种学说。[59]尽管民法通说以及最高人民法院的司法解释根据《合同法》第44条第2款，采合同未生效说，从而为这一问题的争议划上了句号，但这一定性也带来了诸多值得思考的问题。本文以实践中较有争议的问题为线索，立足于实务界与理论界已经达成的共识，试图将行政审批对合同效力的影响置于整个公法与私法的背景下进行分析，以更加全面地解决相关问题。归纳本文的基本观点，关于行政审批对合同效力的影响，笔者认为须注意三个方面的问题：
首先，关于《合同法》第44条第2款的适用范围。该款所谓“批准”，仅指对法律行为本身的审批，不包括对营业资格的“前置”审批。在法律、行政法规规定“前置”审批的情形下，当事人未取得营业许可而从事具体法律行为时，构成违反“法律、行政法规的强制性规定”，自应适用《合同法》第52条第（5）项的规定认定所订合同的效力。此外，就对法律行为本身的审批而言，还应进一步区分是对基础行为（原因行为）的审批，还是对履行行为（权利变动）的审批：在审批的对象为履行行为（权利变动），作为原因行为的基础行为不受行政审批的影响，在未经审批或者报批未获得通过时，仅发生合同履行不能或者权利不发生变动的结果。
其次，关于须经行政审批合同的争议解决机制。在须经审批的合同中，由于行政审批仅是合同的特别生效要件，并非合同有效的充分条件，因此，合同并不因已获得批准而当然有效。对合同有效性进行审查的主体应是人民法院或者仲裁机构，审批机关虽然可以控制合同的效力，但却无权审查合同是否有效，故人民法院在对合同效力或者财产权属进行认定时，不应受审批结果的拘束，而应在全面审查的基础对合同效力或财产权属进行认定。此外，为维护当事人之间交易关系的稳定性和可预期性，在当事人就合同或者财产权属发生争议时，要么排除批准行为的撤销可能性，要么规定批准行为的撤销不影响合同效力。比较而言，前者较为符合我国的国情。
最后，关于违反报批义务的法律责任。合同未生效并不意味着不产生任何合同义务。法律关于报批义务的规定以及当事人就报批义务所作的约定均非行政审批的对象，故报批义务的生效不依赖于整个合同的生效。就此而言，报批义务既是合同生效前的先合同义务，也是批准前已经发生法律效力的合同义务，因此，当负有报批义务的当事人违反报批义务时，可发生缔约过失责任与违约责任的竞合。根据我国民法针对责任竞合的一贯态度，应允许对方当事人选择其中一种责任予以主张。
                                                                                                                              注释:
         【注释】
参见蒋文军：《论行政审批对特定财产权利转让合同效力的影响—基于负担行为和处分行为的视角》，《民商事审判中的若干典型争议判例评析》，法律出版社2012年版，第90页。
参见注；刘贵祥：《论行政审批与合同效力—以外商投资企业股权转让为线索》，《中国法学》2011年第2期，第144页。
关于未生效合同的法律地位及其与已生效合同、无效合同之间的区别，可参见注，刘贵祥文。
参见崔建远：《合同法总论》上卷，中国人民大学出版社2008年版，第246页；崔建远、吴光荣：《中国法语境下的合同效力：理论与实践》，《法律适用》2012年第7期，第9页。
关于上述观点，参见王轶：《合同效力认定的若干问题》，《国家检察官学院学报》2010年第5期，第22页；王轶：《论合同行为的一般生效条件》，《法律适用》2012年第7期，第22页。
参见[德]迪特尔?施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第68页。
参见苏永钦：《从动态法规范体系的角度看公私法的调和》，《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第74页。
参见注，刘贵祥文。
关于合同有效要件与生效要件的区分及其相互之间的联系，参见注，崔建远、吴光荣文。
参见最高人民法院民事审判第四庭：《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）：条文理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第19页。
参见最高人民法院（2008）民二终字第51号民事判决书。
参见汤文平：《德国法上的批准生效合同研究》，《清华法学》2010年第6期，第156页。
参见[德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第489页。
参见注。
参见汤文平：《批准（登记）生效合同、“申请义务”与“缔约过失”：〈合同法解释（二）〉第8条评注》，《中外法学》2011年第2期，第337页。
在实践中，有一种观点认为，根据我国《合同法》第44条第2款的规定，在法律和行政法规虽有须经批准的强制性规定，但并未明确该批准行为是否为合同的生效要件时，还应区分该强制性规定为效力性强制性规定还是管理性强制性来明确其是否为合同的生效要件。笔者认为，这一观点混淆了合同未经行政审批与违反强制性规定之间的界限，有所不当。
参见注。
参见马艳辉：《涉矿纠纷若干疑难法律问题初探》，《民事审判指导与参考》第1辑，人民法院出版社2011年版，第40页。
参见注，刘贵祥文。
参见张迎涛：《不动产为什么要登记—以1949年之后中国土地登记为例的历史考察》，《行政法学研究》2008年第1期，第38页。
这一观点不仅在行政法学界成为通说，而且在行政审判实务界较为流行：关于物权法通过前的状况，参见王达：《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》，知识产权出版社2006年版，第2页及以下；杨伟东：《不动产登记的公法思考》，《清华法律评论》（第1卷第1辑），清华大学出版社2006年版，第56-57页。关于物权法通过后的状况，参见江必新、梁凤云：《物权法中的若干行政法问题》，《中国法学》2007年第3期，第138页；应松年：《行政权与物权之关系研究—主要以〈物权法〉文本为分析对象》，《中国法学》2007年第5期，第66页；王达：《对不动产登记的行政法思考》，《行政法学研究》2007年第2期，第90页。
关于“区分原则”确立的背景与意义，参见吴光荣：《物权诉讼：原理与实务》，人民法院出版社2009年版，第215页及以下。
在此情形下，基础行为是引起权利发生变动的原因行为，而履行行为则直接引起权利发生变动，如果当事人没有办理批准手续，则履行行为不发生效力，即权利不发生变动，但作为原因行为的基础行为的效力却不受影响。对此，参见注。
参见注，刘贵祥文。
[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第183页。
一般认为，德国民法采纳物权行为无因性的一个重要原因是1872年以前的普鲁士法关于不动产登记采取全面的实质审查主义，造成登记官吏为避免承担赔偿责任而无限度地扩大审查的范围—登记机关不仅审查双方的登记申请，而且要审查双方的交易关系，甚至对与交易风马牛不相干的一些私人事项也要进行审查，从而严重侵害到市民社会中的私人生活关系。为改变全面的实质审查主义所带来的弊端，民法学说遂通过物权行为无因性理论将物权行为与债权行为之间的联系切断，使登记机关的审查范围严格限制在物权行为，并通过一系列“替代机制”将登记机关的审查方式界定为形式审查。关于德国登记官吏审查权限的变迁，参见陈华彬：《外国物权法》，法律出版社2004年版，第148页及以下。
参见注，第132页。
参见注。
参见注，第148页。
参见注，第186页。
参见注，第21页。
同注，第187页。
参见麻锦亮：《合同审批的民法效力—以外资审批为中心》，《涉外商事海事审判指导》第1辑，人民法院出版社2010年版，第169页。
参见注，第50页。
最高人民法院（2002）民四终字第14号民事判决。
参见注。
相同观点，参见郑颖：《论未经行政审批的涉外股权转让合同纠纷案件的处理—以行为给付之诉为视角》（该文获全国法院系统第二十届学术讨论会优秀奖），载http: //fzszy. chinacourt. org/public/detail.php?id=95, 2012年8月6日访问。
在德国法上，区分行政行为的可撤销性与行政行为的可废除性，前者是从公民的角度而言的，是指公民在认为行政行为违法时可以诉诸行政复议或者行政诉讼；后者是从行政机关或者行政法院角度而言的，是指它们可以废除行政行为，以清除其法律效果。参见[德]哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第243页。
同注，第191页。
德国法上行政行为的存续力是一个常用但又富有争议的概念，其来源于诉讼法上的“确定力”，但又与之不同。在学理上，行政行为的存续力可分为形式存续力与实质存续力：前者指行政行为的不可撤销性，即行政行为不能或不再能通过行政复议或行政诉讼的方式撤销，此与诉讼法上的形式确定力相对应；后者由行政行为对关系人和行政机关的约束力以及该约束力的限制废除性构成，是争议的焦点，在诉讼法上没有明显对应的概念。参见[德]哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年，第266页及以下。
关于德国法对相关问题的讨论，参见注。
参见注，第276-296页。
参见注。
关于“沪州立达房地产开发有限公司诉沪州市国土资源局解除土地出让合同案”（四川省沪州市江阳区人民法院（2011）江阳行初字第12号；四川省泸州市中级人民（2011）泸行终字第23号）的审理与评析，参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》第4辑，人民法院出版社2011年版，第315页及以下。值得注意的是，此类情形并非仅见于法律行为须经行政审批的场合，在因不动产登记错误发生的权属争议中，亦常有发生。例如在著名的“河南焦作房产纠纷案（高永善案）”中，就是因为当事人为确认权属而同时提起了行政诉讼与民事诉讼，以致案件久拖不决，既严重浪费了司法资源，也使得当事人的权益无法获得应有的保障。关于该案的基本情况和相关讨论，参见王光辉整理：《一个案件八份判决—从一个案例看行政诉讼与民事诉讼的交叉与协调》，《中外法学》1998年第2期，第113页；王贵松主编：《行政与民事交织的难题—焦作房产纠纷案的反思与展开》，法律出版社2005年版。笔者关于该案的思考，参见注，第125页及以下。
参见注。
在《最高人民法院关于外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》起草过程中，不少学者和实务界人士对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第8条表达了此种看法。
参见注，崔建远书，第359页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第107页。
参见注。
参见注。
参见注，第71页。
参见注。
参见注。
参见注，刘贵祥文。
在《最高人民法院关于外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》起草过程中，绝大多数参与讨论的学者也赞成这一思路，参见麻锦亮、张伯娜：《行政审批行为的性质与效力专家研讨会综述》，《涉外商事海事审判指导》第1辑，法律出版社2009年版，第253页及以下。
参见广西壮族自治区高级人民法院（2006）桂民四终字第12号民事判决书。
参见注，第25页。
参见最高人民法院（2010）民提字第145号民事判决书。
关于合同有效情形下的缔约过失责任，参见注，韩世远书，第113页。
参见蔡立东、李晓倩：《行政审批与合资企业股权转让合同的效力》，《吉林大学社会科学学报》2010年第6期，第132页。
【参考文献】
1.[德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版。
2.[德]哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版。
3.[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版。
4．苏永钦：《从动态法规范体系的角度看公私法的调和》，《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版。
5.[德]迪特尔?施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版。
6．崔建远：《合同法总论》上卷，中国人民大学出版社2008年版。
7.韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版。
8．吴光荣：《物权诉讼：原理与实务》，人民法院出版社2009年版。
9．汤文平：《德国法上的批准生效合同研究》，《清华法学》2010年第6期。
10．蒋文军：《论行政审批对特定财产权利转让合同效力的影响—基于负担行为和处分行为的视角》，王利明主编：《判解研究》，人民法院出版社2010年版。
11．刘贵祥：《论行政审批与合同效力—以外商投资企业股权转让为线索》，《中国法学》2011年第2期。
12．最高人民法院民事审判第四庭：《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）：条文理解与适用》，中国法制出版社2011年版。
13．汤文平：《批准（登记）生效合同、“申请义务”与“缔约过失”：〈合同法解释（二）〉第8条评注》，《中外法学》2011年第2期。
14.崔建远、吴光荣：《中国法语境下的合同效力：理论与实践》，《法律适用》2012年第7期。                                                                                                                   出处:《法学家》2013年第1期

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