标题: 知识产权间接侵权中停止侵害适用的障碍及克服 [打印本页] 作者: [db:作者] 时间: 2014-3-24 22:21 标题: 知识产权间接侵权中停止侵害适用的障碍及克服 原作者：朱冬北京大学法学院博士研究生
在我国，“知识产权间接侵权”是一个学理上的概念，主要是指“……故意引诱他人实施‘直接侵权’，或者在明知或应知他人即将或者正在实施‘直接侵权’时为其提供实质性的帮助的行为”。“间接侵权”在本质上是教唆、帮助行为，强调的是该种行为虽然可能对知识产权造成损害，但却没有落入知识产权专有权的范围内，这与“直接侵权”所指的没有合法的理由侵入他人知识产权专有权范围内的概念是相对的。 目前，关于知识产权间接侵权的研究中，备受关注的是间接侵权的构成要件，很少有人关注间接侵权的责任承担问题；在众多关于侵害知识产权民事责任的研究中，关注的焦点往往在于损害赔偿，停止侵害的问题少有人涉及。在这种大背景下，知识产权间接侵权中停止侵害责任的适用问题往往被人忽视。鉴于此，本文拟就各国对知识产权间接侵权的处理模式以及由此决定的停止侵害责任的适用问题进行讨论。对于大陆法系国家而言，适用停止侵害在知识产权间接侵权中存在着体系上的障碍，为了解决上述问题，这些国家均设法在其传统法律框架下寻求解决之道，因此形成了对间接侵权中停止侵害适用的不同处理方式。 一、体系上障碍之所在 停止侵害，“就效力而言，基本上类似英美法上所谓之永久禁制令”。禁令的适用不以侵权行为的构成为充分条件，还需要另外满足永久禁令的适用条件。可见，在英美法系，侵权行为的构成（infringement）和救济（remedies）是被分开处理的，只有在侵权行为构成后，才有机会考虑适用禁令的问题。但是，传统大陆法系的民法体系是以权利为中心构建起来的，“按权利受害之救济，大陆法系之民法大抵系以‘去除妨害’与‘损害赔偿’作为两大支柱”。上述两种救济方式，即物权请求权与损害赔偿请求权在价值取向、构成要件、法律后果等方面均存在差异。由于每种救济方式对应着不同的构成要件，这种独特的体系给知识产权间接侵害中停止侵害的适用造成了障碍。 （一）“共同侵权”无法解决停止侵害的问题 在英美法系，知识产权间接侵权规则是借助侵权法中的引诱、帮助侵权的规则发展出来的。与英美法系类似，采用“共同侵权”的规则解决知识产权间接侵权问题，是大陆法系国家广为采用的方法。但是，所谓“共同侵权”是在传统大陆法系侵权法仅指向损害赔偿之债的前提下存在的。具体来讲，“教唆行为人与帮助行为人均须未直接参与实施具体的侵权行为，只是由于他们与实行行为人之间共同的意思联络，他们的行为形成了共同的、不可分割的整体”，因此，共同侵权人须对损害后果承担连带赔偿责任。在教唆侵权和帮助侵权中，“主行为人须为侵权行为，造意人或帮助人始与其负共同侵权责任。……此与刑法不同，盖刑法处罚教唆犯，系重于其抽象危险，而民事责任重在实害，须有损害，始能成立侵权责任”。可见，对于教唆侵权人和帮助侵权人，使其与侵权行为的实施者负连带赔偿责任，是出于其主观过错上的关联性并基于对受害者提供全面补救的考虑。例如，在属于典型大陆法系国家的日本，由于其著作权法中对间接侵权问题没有明确规定，在运用传统帮助侵权法理解决著作权间接侵权时能否适用停止侵害的问题上，即存在肯定说和否定说两种观点。其中，否定说是目前日本的主流观点。主张否定说的有力理由之一，就是帮助侵权只适用于损害赔偿领域。因此，大陆法系的“共同侵权”规则无法为知识产权间接侵权中停止侵害的适用提供依据。 （二）“物权请求权”难以解决间接侵权中的停止侵害问题 传统大陆法系一般不追究教唆、帮助侵权人停止侵害责任。理论上讲，停止侵害系针对权利的直接侵害而设，而教唆、帮助侵权人的行为并不直接指向被害人的权利。这是因为，在大陆法系，停止侵害通常被放在“物权请求权”中讨论。在物权法上，“物上请求权……乃纯粹系保障所有权对标的物圆满支配之制度，故制度内容系以回复物权之法律上应有状态构成之”。就体系而言，物权请求权属于物权的效力之一，“停止侵害……是作为物权请求权的权能来对待的，是物权排他性效力的体现”。因此，停止侵害系针对权利的直接侵害者而非教唆、帮助侵权人而设。另外，从实际效果来看，对直接侵权行为的制止即能达到恢复权利完满状态的要求。以帮助侵权人为例，一般来说，虽然使帮助侵权人停止其行为可能导致直接侵害行为难以完成或者失去作用，但是，毕竟其并未直接对权利造成侵害，依物权请求权的基本理论，使权利的直接侵害者终止其侵害行为，保护权利的目的即已实现。对于帮助实施侵害行为的人，由于其行为并不独立存在，单独的帮助行为无法造成对他人权利的侵害，也就没有必要再对其课以停止侵害责任。可见，在传统大陆法中，教唆、帮助侵权人是不可能承担停止侵害责任的，其承担的责任仅限于损害赔偿责任。 但是，教唆行为的出现使得直接侵害行为的发生几率变得很高，从而给权利造成了某种程度的危险。对于那些离开帮助行为，实施行为便难以完成甚至无法完成者，对帮助行为的制止，具有十分重要的意义：不但可以制止直接侵害行为，同时还可以预防直接侵害行为的发生。但是，传统大陆法系物权法中的停止侵害没有考虑教唆行为的危害性，也没有对帮助行为的不同类型进行区分，而是采取了统一的制止直接侵权的方式对权利侵害进行救济。 对知识产权间接侵权的制止，其实质在于“为防城堡陷落而禁填护城河”，但由于大陆法系法律体系的特殊性，在间接侵权中适用停止侵害存在障碍，这种障碍表现为间接侵权的非直接侵害性与停止侵害仅以直接侵权为适用对象的矛盾。 二、克服障碍之努力 为了克服在知识产权间接侵害中适用停止侵害的障碍，大陆法系国家囿于传统法律框架（即停止侵害只能适用于对权利的直接侵害），一般是通过将间接侵权拟制为直接侵权或者扩大权利侵害的概念使之包含间接侵权的方式来解决问题的。 （一）日本：将间接侵权拟制为直接侵权 日本主要是通过拟制的方法，将间接侵权“视为”直接侵权的方式来解决停止侵害在间接侵权中的适用问题的。 对于专利间接侵权行为，《日本专利法》第101条规定了“专用品型间接侵权”和“非专用品型间接侵权”两类行为，上述行为均属于“视为侵害专利权的行为”，因此可以适用《日本专利法》第100条规定的“差止请求权”，即“专利权人……对于侵害自己专利权……或有侵害之虞者，得请求停止或预防侵害”。可见，在专利领域，日本是通过法律明确规定的方法，将间接侵权行为拟制为直接侵权行为，进而解决停止侵害的适用问题的。 与专利法领域的情形不同，《日本著作权法》第113条没有将著作权间接侵权行为明确规定为“视为侵权”的行为，实践中，日本法院发展出“卡拉OK法理”来解决著作权间接侵权行为中停止侵害的适用问题。所谓“卡拉OK法理”，是对于非直接的利用者，注重考察其对作品利用行为过程中的管理与支配性以及其在这一事件中的利益性两个要素，具备上述两个条件的非直接利用作品的间接侵权人被视为直接利用他人作品的直接侵权人。据此，著作权人可以对间接侵权人主张适用《日本著作权法》第112条规定的“差止请求权”，要求行为人停止侵害。“卡拉OK法理”又被称为“扩张直接利用他人作品行为主体的手法”，其实质，仍然是采用拟制的方法，将著作权间接侵权纳入到著作权侵害行为中，从而解决停止侵害的适用问题。 （二）德国：对侵害的概念进行扩大解释 德国是通过对侵害的概念进行扩大解释，进而将间接侵权也作为对权利造成侵害的情形，来解决停止侵害在间接侵权中的适用问题。 在德国，“1981年专利法生效实施之前，司法实践将第三人提供工具作为参与他人侵害专利权的辅助形式。…… 1981年之后，专利法将第三人提供工具作为独立的侵权损害形式对待……”。《德国专利法》第10条第（1）款规定：“专利权还有进一步的效力，即任何第三人未经专利权人同意，不得在本法适用的领域内向任何人，……许诺提供或者提供为在本法适用的领域内利用该发明所需的该发明的必要要素……”据此，《德国专利法》第139条第（1）款进一步规定：“对任何以违反本法第9条至第13条规定的方式实施专利的人，有再次发生侵害危险的，得要求不作为。”如此规定的主要理由在于，“间接的专利侵害的危险性在于第三人提供了与发明主要要素相联系的工具，从而促使存在直接的专利侵害的危险”。可见，德国在专利法领域是通过法律明确规定将对间接侵权行为的禁止纳入专有权范围、扩充专利权侵害的概念，从而解决间接侵权中停止侵害的适用问题的。 1966年之前，在著作权间接侵权案件中，德国法院往往通过类推的方式适用《德国民法典》第1004条关于停止侵害的规定。虽然1965年《德国著作权法》第97条第（1）款增加了著作权领域中停止侵权的专门规定，但是，由于该法中没有类似于上述《德国专利法》第10条第（1）款的规定，因此，德国法院在著作权间接侵权案件中，无法直接适用《德国著作权法》第97条第（1）款规定的停止侵害。为了克服上述缺陷，德国法院在司法实践中做了有益的探索。例如，在关于录音带和录音机供应商的案件中，德国最高法院认为，作为录音带和录音机的供应商为消费者的侵权行为提供侵权工具的行为，本身“足以危害原告之权益，或提供足以产生危害之相当机会”，“确实与导致他人著作权受害具有相当因果关系，故录音机制造商亦为……侵害者”；在涉及超链接的案件中，德国最高法院认为，建立超链接“并未在质的方面改变原告著作权受侵害之危险性，……不得认为制作连结之行为与嗣后发生之侵害结果具有相当因果关系”。德国司法实践的特点主要表现为，其以间接侵权的行为给著作权的直接侵害造成了特别风险为由，从而判定其与著作权的侵害有相当因果关系，进而扩大权利侵害的概念，将著作权间接侵权行为纳入到造成著作权权利侵害的行为之中，以达到在该类案件中适用停止侵害的目的。 （三）小结：以侵害的概念统摄间接侵权 大陆法系国家囿于其传统法律体系，没有将共同侵权法理作为知识产权间接侵权中停止侵害适用的基础，而是从物权请求权的角度入手，以侵害的概念统摄间接侵权，对权利侵害人（或称“妨害人”）的范围进行扩大解释，从而将间接侵权整合到传统的法律体系之中。 这种方法与大陆法的传统是一脉相承的。为了加强对权利的保护，大陆法系传统理论出现了对妨害人的范围进行扩大解释的倾向。在物权领域，停止侵害“请求权的相对人为任何对所有权为妨害之人，可分为行为妨害人和状态妨害人”。“行为妨害人”不但包括直接侵害物权者，还扩张至间接的行为妨害人，“间接的行为妨害人虽然自己没有实施某行为，但是通过他人导致妨害，即他本来应当不允许或防止他人这样做，那么也可以要求他停止或者排除妨害”。“所谓状态妨害人，指持有或经营某种妨害他人所有权之物或设施之人，不限于所有人，占有人亦包括在内，凡对妨害之物或设施有事实支配力者，皆属之”。即“妨害人”也扩张至包括“妨害位于其控制下的人”。这种扩张的依据在于其对权利侵害的制止负有一定的义务。其特点是以作为结果的权利侵害为中心，由此出发寻找导致该结果发生的原因，进而将权利侵害人的范围进行扩大解释。其实质在于注重效果的同质性，而“忽略”或者不考虑行为的差异性。 这种扩张的做法在知识产权领域得到了充分的发挥，知识产权间接侵权的许多情形均可以运用间接的行为妨害人和状态妨害人的理论进行解释。例如，专门用于制造专利产品的部件的生产者可以认为是间接的行为妨害人；在网络用户侵犯著作权的情况下，网络服务提供者则可以归入状态妨害人。2003年，日本大阪地方法院做出了对一般的教唆、帮助侵权人适用停止侵害的判决，认为（1）相关行为与侵权行为关系密切；（2）特定的情境产生了停止教唆、帮助行为的义务；（3）停止该教唆、帮助行为会导致消除侵权行为的结果。德国法院在实践中，也发展出“违反审查义务”作为判断著作权间接侵权的标准。以侵害的概念统摄间接侵权的方法对我国也产生了一定影响，例如，2006年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：“网络服务提供者明知专门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的”，依照关于故意避开或者破坏技术措施的规定，追究其侵权责任。 三、扩大侵害概念隐藏的危险 传统大陆法系与英美法系在法律体系上的差异，使得大陆法系国家不得不在其现有体系内部寻找知识产权间接侵权中停止侵害适用的基础，并取得了一定的成果，但就其方法本身而言，则隐藏着若干危险，不得不察。日本已有学者指出，“卡拉OK法理”的实质在于，“将著作权侵害行为由原来的未经著作权人许可从事著作权法规定的作品利用行为，扩张解释为损害著作权人经济利益的行为”。上述方法的问题在于，其以效果的同质性掩盖了行为的差异性，使得“忽略”有变成“忽视”的危险。 （一）过度扩张知识产权效力范围的危险 以侵害的概念统摄间接侵权，将间接侵权作为权利侵害的一种形式，忽视了教唆、帮助行为的依附性。严格意义上讲，单独的间接侵权不会对权利造成实际的侵害，而仅能构成发生实际侵害的危险。因此，在英美法中，间接侵权的成立一般要求以直接侵权的存在为要件，只有直接侵权成立，方有对间接侵权适用停止侵害的可能性。以侵害的概念统摄间接侵权，将侵害的危险视同侵害，则可能导致在相关大陆法系国家，知识产权间接侵权被作为一类单独的侵权类型，停止侵害的适用不再以直接侵权的存在为前提。在专利法领域，《德国专利法》规定，制止间接侵权的发生是专利权的内容之一，这主要是考虑到“间接的专利侵害的危险性在于……促使存在直接的专利侵害的危险。至于受让人是否采取了直接侵害专利权的行为，不影响间接的专利侵害成立”；同样，根据《欧洲专利公约》的规定，“欧洲将间接侵权视为一种单独的侵犯专利权的行为，而不是如同美国那样将间接侵权行为认定为促使直接侵权行为发生的行为”；从《日本专利法》第101条的措辞上看，关于间接侵权的成立，似乎也采取了间接侵权独立于直接侵权存在的做法。在著作权法领域，德国最高法院认为，“单纯提供录音机之行为尚未直接侵害他人著作财产权，只是提高他人著作非法重制之危险性，尚无损害要填补，仅得依据预防、排除妨害请求权，而要求制造商采取各项可能之防范措施”；日本的“卡拉OK法理”也可能导致“即使直接利用者的行为构成著作权法上的合理使用等合法行为，场所机会提供者的行为也构成著作权侵害”。 大陆法系的上述做法存在扩大权利效力范围、给予权利人过度保护的倾向。扩张知识产权权利范围是否符合“利益平衡”的原则，是否会对公共利益造成损害，均是值得探讨的问题。本质上，“间接侵权行为本身并不构成侵犯专利权，如果没有直接侵权行为发生，也追究间接侵权，等于承认了部分专利侵权”，在此种情形下适用停止侵害，就意味着知识产权权利效力的范围得到了扩张。在日本，仍然有观点主张专利间接侵权构成的从属说，主张《日本专利法》第101条着眼于特定的行为方式，而“并不是以发明性为着眼点来考虑专利保护范围问题的规定，……是以在某处由某人实施了专利发明行为的状态为前提的”，间接侵权行为须以直接侵权的存在为前提。因此，“不允许利用间接侵权的规定不合理地扩大专利权的效力”，至少在“非专用品型间接侵害中，参照该部材具有侵害用途以外的多种用途的情况，在……专利直接侵害的现象还没有现实发生的阶段，仅仅以存在实施专利发明的利用可能性作为间接侵害的理由，从而允许行使专利权的话，会赋予专利权人过大的保护”。既然间接侵权制度是为了制止诱导、怂恿、帮助他人实施直接侵权行为，而直接行为人因属于“不视为侵权”而不予追究，当然也就没有追究间接侵权行为的必要了。日本的“卡拉OK法理”采此种解释方法，学者认为，在著作权法没有明文规定的情况下，其“超过了法律解释的限度，不适当地扩大了……权利的范围”，“这样的结论虽然在特定的案件中具有合理性，但是否具有普遍适用的合理性需要深入研究”。 需要说明的是，对于特定的间接侵权，如对专门用于侵权设备的生产和销售行为，进行制止具有某种合理性，原因主要在于其诱发直接侵权的高度的危险性。该种情形应适用消除危险，而不能适用停止侵害。上述将间接侵权解释为对权利的侵害的方法无法为其提供适当的理论基础。例如，关于著作权的间接侵权，日本即有观点主张其属于“侵害之虞”，从而直接适用“差止请求权”。 （二）间接侵权去过错化的危险 以侵害的概念统摄间接侵权的方法，可能导致在间接侵权中适用停止侵害的去过错化倾向。一般认为，物权请求权的适用，不以行为人存在主观过错为要件。同样，“具体到知识产权……，停止侵害应是一种物权性质的责任，不以行为人是否有主观过错为条件”。受此种观点的影响，即使是在间接侵权的情况下，往往会得出间接侵权中停止侵害的适用也不以过错为要件的结论。例如，在关于网络服务提供者著作权间接侵权的讨论中，有一种观点认为，“实行网络服务提供者间接侵权行为无需主观上有‘过错’，……使法院可以发布‘禁令’，促使网络服务提供者采取合理措施，尽可能防止出现重复的侵权行为”。这种观点忽视了教唆、帮助行为在主观状态上的特殊性。间接侵权作为一种教唆、帮助行为，其主观上的故意乃是该种行为构成必不可少的要件，“间接侵权的重心在于判断行为人是否具有为侵权提供便利条件的主观意图”，不能因为停止侵害的适用原则上不要求行为人存在过错而将之排除在外。 德国和日本的立法和司法实践均坚持了以故意为间接侵权的主观上的构成要件。值得注意的是，在专用品侵权中，《日本专利法》第101条虽然看似没有规定主观要件，但是该法第103条却规定侵犯专利权的行为推定为有过错。“不过在权利人向法院请求责令停止侵权行为的过程中，……主观要件似乎没有实际作用。因为权利人请求责令停止侵权行为的时候，只要证明在法庭辩论结束时被控侵权人具有主观故意就可以，而在诉讼过程中被控侵权人一般都会知道权利人的发明为专利发明以及被控侵权产品用于该发明的实施”。 （三）损害社会公众利益的危险 传统大陆法系十分看重回复绝对权完满的权利状态，因此，在不考虑行为过错的情况下，只要绝对权遭到他人的侵害，一律加以排除。需注意的是，其排除的，乃是对权利的直接侵害。这是典型的财产规则，其适用存在以下问题，即“在财产规则下，资源使用方的成本和其造成的损害无关，而且一旦使用方落入侵权陷阱，判决‘停止侵权’会给使用方带来很大的成本损失”。上述问题在知识产权间接侵权领域中表现得尤为明显。间接侵权本质上作为教唆、帮助行为，有其特定的行为方式，以侵害的概念涵盖间接侵权从而适用停止侵害，不加区分地责令行为人停止生产、销售侵权产品的行为，会导致忽视间接侵权行为具体内容的特定性，不当扩张停止侵害覆盖的范围，进而在适用停止侵害行为时，将某些非侵权行为也包含在内，造成侵害社会公众利益的危险。日本学者已经注意到，“对于构成共同侵权行为的场所等提供者（即间接侵权人—笔者注）不加区别地追究停止侵害责任的做法不利于产业界和公众的利益”。在专利领域，对于非专用品型“间接侵害停止使用请求，由于考虑了不损害这类人—将部材用于侵害用途以外的其他用途的人—的利益，所以不得不将其成为一个限制性的东西”；在著作权领域，“间接侵害允许著作权人行使差止请求权会带来一种‘混获现象’，在打击违法行为时，也会将合法公众都网进渔网里”。 综上所述，简单地将间接侵权归入权利侵害之列，虽然解决了停止侵害的适用问题，但存在忽视间接侵权作为教唆、帮助行为的特殊性，淡化直接侵权和间接侵权之间的界限，进而抹杀知识产权间接侵权中停止侵害适用特殊性的危险。日本已有学者认识到，在知识产权间接侵权中适用停止侵害，应“与民法上通过差止保护绝对权的构造不同”。需要认识到上述方法存在的不足，以便采取措施防止上述危险的出现。 四、借鉴和启示 在我国，知识产权间接侵权中停止侵害责任的适用问题往往被忽视。需注意的是，这一判断并非指在知识产权间接侵权案件中适用停止侵害责任于法无据，而是说知识产权法律未对其适用进行明确、具体的规定；也并非是指法院不愿意在知识产权间接侵权案件中适用停止侵害责任，而是说法院在这类案件中往往不假思索地直接适用。由于我国目前的知识产权立法乃至整个民事立法中均未出现“间接侵权”的规定，实践中法院通常引用《民法通则》和《侵权责任法》关于共同侵权特别是帮助侵权、教唆侵权的规定作为其审判依据。因此，对我国知识产权间接侵权中停止侵害适用问题的讨论，仍需从现行侵权责任立法入手。 （一）障碍之于中国 我国《侵权责任法》与传统大陆法系侵权法的明显区别之一，在于其不仅调整基于侵权行为产生的损害赔偿关系，还同时课以行为人停止侵害、排除妨碍等责任。现行法律体系创造性地将“停止侵害”列为侵权责任的承担方式之一，使得“它既不同于英美法系的禁令，也不同于大陆法系的物权请求权”。《侵权责任法》第21条规定，停止侵害责任的构成要件为“侵权行为危及他人人身、财产安全”。因此，解决间接侵权是否能够适用停止侵害的关键在于回答间接侵权是否属于侵权行为，这首先取决于对侵权行为概念的解释。 从《民法通则》到《侵权责任法》，采用的均是“侵权统一救济模式”，其特征在于，“用侵权责任请求权吸收物权请求权，物权保护完全适用侵权责任请求权实现救济”。这种模式被看作是中国特色，其后果是侵权行为概念的扩大化。传统大陆法系的侵权行为是指“因不法侵害他人权益，依法律规定，应对所生损害负赔偿责任的行为”。与此不同，按照《侵权责任法》的规定，侵权责任的方式不仅限于损害赔偿，因此，只能将侵权行为解释为“侵犯他人民事权益的作为或不作为”，从而将其降格为侵权责任的构成要件之一。这种意义下的侵权行为实质上与大陆法系的“权利侵害”概念相近。因此，在《侵权责任法》中，“侵权行为”的概念涵盖含了物权请求权和损害赔偿请求权适用的前提条件。 可见，与其他大陆法系国家不同的是，《侵权责任法》关于共同侵权的规定可以适用于“权利侵害”的情形。从《侵权责任法》第9条第1款关于教唆、帮助人责任的规定中，虽然从文义解释的角度无法得出间接侵权属于侵权行为的结论，但是，由于教唆人和帮助人应当与行为人承担连带责任，其已经被拟制为侵权行为人。 因此，“在我国共同侵权理论的支配下，加上……以民事责任为中心……的规定，使得司法机关得以根据共同侵权理论追究工具提供者（即间接侵权人—笔者注）的责任，并几乎无一例外判决场所提供者承担……停止侵害责任”。在知识产权间接侵权案件中，法院在认定间接侵权成立的同时，一般都会对被告课以停止侵害责任。例如，法院经常在其判决书中指出，被告的“涉案行为在主观上应属故意，构成帮助侵权，应当依法承担停止侵害、赔偿损失的法律责任”；在专利领域，法院在认定被告“制造、销售了本案专利产品的专用零部件，构成帮助他人实施侵权行为”后，往往直接判决被告立即停止侵害原告专利权行为；在著作权领域，法院认定被告的行为对用户下载影片“起到了指引和帮助的作用，侵犯了……信息网络传播权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任”。 （二）司法实践中需要注意的问题 在我国，由于停止侵害被归入了民事责任的范畴，使得解决本文讨论的问题的困难程度远远低于传统大陆法系国家。但是，由于我国也是将间接侵权拟制为侵权行为，因此，大陆法系在知识产权间接侵权中适用停止侵害的做法中隐藏的危险也需要加以防范。 1．间接侵权中停止侵害的适用原则上应以直接侵权的存在为前提。在我国，关于间接侵权的成立是否以直接侵权的存在为前提，主要有以下三种观点：（1）肯定说，主张应采纳单纯的“从属说”，即间接侵权行为需以直接侵权行为的存在为前提，不应规定例外情形；（2）否定说，主张权利人在“无直接侵权行为时，……仍可以通过绝对权请求权来请求行为人停止其行为”；（3）折中说，主张原则上间接侵权要以直接侵权的存在为前提，但是允许存在例外。关于上述观点的争论，支持和反对的理由都很多。然而，在共同侵权规则下，教唆行为和帮助行为构成侵权必然以直接侵权的存在为前提。从理论上讲，停止侵害的适用须以侵害的存在为前提。一般来讲，单纯的间接侵害不会导致权利人的侵害，只有直接侵权存在的情况下，才存在直接的权利侵害，“专利间接侵权是侵犯专利权系列行为中的一个环节，……形成一个完整的专利侵权行为，才会对专利权人的专有权造成实质性的影响”，因此才有停止的必要，停止侵害才有适用于间接侵权的余地。当然，间接侵权中停止侵害的适用以直接侵权的存在为前提，并不排除“法律另有规定”的例外情形，从其规定。这就需要一方面考虑提高知识产权保护水平，另一方面考虑该种做法对本国相关产业利益可能产生的影响。 2．间接侵权中停止侵害的适用须以故意的存在为要件。一般认为，《侵权责任法》第21条并没有要求过错的要件，因此停止侵害的适用应当不以过错为前提。然而，“侵权统一救济模式”是形式上的统一，在具体责任形式的构成要件层面仍然是分开的。教唆人，是故意使他人产生实施侵权行为决意的人；帮助人，是基于故意而为他人实施的故意侵害行为提供帮助的人。因此，就侵权行为而言，教唆、帮助行为的构成是以过错为前提的。2001年北京高院《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第76条规定：“间接侵权人在主观上应当有诱导、怂恿、教唆他人直接侵犯他人专利权的故意。”不能因为直接侵权中停止侵害的适用不以过错为要件为由，简单地得出间接侵权中也是如此的结论。 3．对间接侵权中停止侵害的适用应予适当限制。在对知识产权侵权案件中停止侵害适用限制的大背景下，对间接侵权中停止侵害的适用进行适当限制显得更加必要。“……停止使用请求权自身具有一种内在机制—像损害第三人既存利益的过度执行是不被允许的”。在知识产权领域，许多间接侵权案件涉及技术中立的问题，也就是说，技术本身既可能被用于侵权行为，也不能排除其非侵权用途，此时，对停止侵害的适用就要做进一步的考察。另外，教唆者、帮助者虽然对权利人的利益构成侵害的危险，但是毕竟并非对权利人利益的直接侵害，因此，“以此为前提，在考虑是否追究教唆、帮助者的差止责任时，就必须以差止的必要性和侵害行为的需要保护性为中心，进行综合判断”。关于停止侵害的适用限制问题，部分超出了本文讨论的范围，容不详述。 综上所述，由于我国侵权法体系的特殊性，传统大陆法系在解决知识产权间接侵权中停止侵害的适用上所面临的体系障碍在我国体现得并不明显。但是，由于大陆法系对物权请求权和损害赔偿请求权的区分实质上仍然暗含在我国的立法之中，并且在司法实践中影响深远，因此大陆法系在知识产权间接侵权适用停止侵害的做法中隐藏的危险，在我国也需要加以防范。 注释:
王迁、王凌红：《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008年版，第3页。
2001年北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第73条规定：“间接侵权，是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权，但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，发生直接的侵权行为，行为人在主观上有诱导或唆使别人侵犯他人专利权的故意，客观上为别人直接侵权行为的发生提供了必要的条件。”
刘尚志等：《美台专利诉讼实践—实践暨裁判解析》，元照出版社2005年版，第425页。
美国最高法院在2006年的eBay Inc. v. Mere Exchange, L.L.C. （126 S. Ct. 1837）一案中重申，禁令主要是程序法意义上的，而与实体法意义上权利的排他性无直接关系，其适用应主要考虑不可弥补的损害、法律补偿不充分、衡平法上的公平原则以及公共利益四个因素。
谢在全：《民法物权论（上）》，新学林出版股份有限公司2009年版，第197页。
参见张新宝：《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社2009年版，第327-333页。
See Charles W. Adams: “Indirect Infringement from a Tort Law Perspective”，载里士满大学法律评论网http: //lawreview. richmond. ed u/indirect-infringement/, 2012年4月9日访问。
杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年版，第601页。
王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第365页。
参见李扬：《日本著作权间接侵权的典型案例、学说及其评析》，载《法学家》2010年第6期。
同注，第185页。
参见陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版，第94页。
王利明：《侵权责任法研究》上卷，中国人民大学出版社2010年版，第625页。
[日]纹谷畅男编：《专利法50讲》，魏启学译，法律出版社1984年版，第242页。
《日本专利法》第101条规定：“下列行为，视为侵害专利权……的行为：一、专利为产品发明的，……制造、转让等、进口或为转让等而提出仅供制造该产品所使用的物品的行为；二、专利为产品发明的，明知发明为专利发明且产品是实施发明所用的产品的情况下，……制造、转让等，进口或为转让等而提出……为发明解决的课题不可或缺的产品的行为；……四、专利为方法发明的，以经营的方式，制造、转让等、进口或为转让等而提出仅供利用该专利方法所使用的产品的行为；五、专利为方法发明的，明知发明为专利发明且产品是实施发明所用的产品的情况下，……制造、转让等，进口或为转让等而提出……为发明解决的课题不可或缺的产品的行为；……”。杜颖译：《日本专利法》，经济科学出版社2009年版，第36页。
同注。
“卡拉OK法理”来自于日本最高法院对“猫眼俱乐部案件”判决所作的总结。关于本案的简要介绍，参见注。
参见韩赤风等：《中外著作权法经典案例》，知识产权出版社2010年版，第59页。
《日本著作权法》第112条第1款规定：“……著作权人……对侵害其……著作权……的人或者有侵害危险的人，可以请求其停止侵害或者采取措施预防侵害。”李扬译：《日本著作权法》，载《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版。
同注。
范长军：《德国专利法研究》，科学出版社2010年版，第115页。
Section 10 （1）：A patent shall have the further effect that any third party not having the consent of the patentee shall be prohibited from offer-ing or supplying within the territory to which this Act applies to any other persons, …means relating to an essential element of said invention for use of the invention within the territory to which this Act applies,…《德国专利法》英文版，载WIPO网站http: //www. wipo. int/wipolex/en/text. jsp?file-id = 238776, 2012年4月9日访问。
Section 139 （1）：Any person who uses a patented invention in contravention of Sections 9 through 13 may, if there is danger of repetition, be sued by the injured party for injunctive relief.《德国专利法》英文版，载WIPO网站http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsfile-id＝238776,2012年4月9日访问。
同注。
《德国民法典》第1004条第（1）款规定：“所有权被以侵夺或扣留占有以外的方式侵害的，所有人可以向妨害人请求除去妨害。有继续受侵害之虞的，所有人可以提出不作为之诉。”陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2006年版，第354页。
《德国著作权法》第97条第（1）款规定：“违法侵犯著作权……有再次发生侵害危险的，得要求不作为；行为有首次违法之兆的，也得要求不作为。”许超译：《德国著作权法》，载《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版。
王怡萍：《论著作权法之间接侵害—从德国案例所获之启示》，载《东吴法律学报》2008年第4期。
同注。
王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第131页。
[德]沃尔夫：《德国物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第147页。
同注，第132页。
同注。
See Peter Ganea, etc. ed, Japanese Copyright Lau：Writings in Honour of Gerhard Schricker, Kluwer Law International, 2005, p.120.
参见注。
《中华人民共和国著作权法》第48条第（六）项规定，“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”，属于著作权侵权行为。
同注。
根据《美国专利法》第271条（f）款规定，具有实质性侵权用途的物品被出口到美国这种行为不以直接侵权的存在为前提。除此以外，专利间接侵权均需以直接侵权的存在为前提。参见注，第140页；李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第64页。
同注。
尹新天：《专利权的保护》，知识产权出版社2005年版，第525页。
同注。
同注。
张玉敏、邓宏光：《专利间接侵权制度三论》，载《学术论坛》2006年第1期。
[日]田村善之：《日本知识产权法》，周超等译，知识产权出版社2011年版，第249页。
[日]鸿常夫等：《日本专利判例精选》，张遵逵等译，专利文献出版社1991年版，第291页。
[日]田村善之编：《日本现代知识产权法理论》，李扬等译，法律出版社2010年版，第146页。
参见注。
同注。
例如，该解释方法会导致对于直接侵权行为规定的处罚措施甚至刑事责任也适用于间接侵权，存在过度加重间接侵权人责任的问题。参见注，第63页。
[日]田村善之：《著作权的间接侵害》，转引自注。
许超：《从德国法看我国著作权赔偿制度》，载《政治与法律》2004年第5期；类似的观点参见郑成思：《知识产权法：新世纪初的若干研究重点》，法律出版社2004年版，第124页。
刘晓海：《〈侵权责任法）“互联网专条”对网络服务提供者侵犯著作权责任的影响》，载《知识产权》2011年第9期。
熊文聪：《被误读的专利间接侵权规则—以美国法的变迁为线索》，载《东方法学》2011年第1期。
参见注，第37页。
[日]吉田広志：《多功能型间接侵权提出的问题—以最近的判决为题材》，转引自伊藤贵子：《专利间接侵权：中日法律规定与司法实践比较研究》，华东政法大学硕士学位论文（2010年），第53-54页。
陈武：《权利不确定性与知识产权停止侵害请求权之限制》，载《中外法学》2011年第2期。
同注。
同注，第150页。
同注。
同注。
例如，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定，“网络服务提供者……通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当……追究其……共同侵权责任”；《信息网络传播权保护条例》第23条规定，“网络服务提供者……明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”。
张玲：《论专利侵权诉讼中的停止侵权民事责任及其完善》，载《法学家》2011年第4期。
同注，第336-337页。
同注，第61页。
周友军：《侵权责任认定》，法律出版社2010年版，第101页。
在我国民法理论界，教唆、帮助侵权一般被称为“拟制的共同侵权行为”或者“视为共同侵权行为”。
同注。
“迪志文化出版有限公司等与北京百度网讯科技有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷上诉案”，北京市高级人民法院（2006）高民终字第1483号民事判决书。
参见“昆山晶丰电子有限公司与WAC数据服务有限公司侵犯专利权纠纷上诉案”，天津市高级人民法院（2008）津高民三终字第003号民事判决书。
“广州数联软件技术有限公司与北京慈文影视制作有限公司侵犯信息网络传播权纠纷上诉案”，广东省高级人民法院（2006）粤高法民三终字第355号民事判决书。
参见注；2010年北京市高级人民法院《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》（试行）第15条规定“……网络服务提供者构成侵权应当以他人实施了直接侵权行为为前提条件，……”
安雪梅：《专利侵权行为研究》，知识产权出版社2009年版，第298页。
2001年北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第78条规定：“间接侵权一般应以直接侵权的发生为前提条件，没有直接侵权行为发生的情况下，不存在间接侵权。”但第79条规定：“发生下列依法对直接侵权行为不予追究或者不视为侵犯专利权的情况，也可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任……”
方晓霞：《论停止侵权责任在我国专利领域的适用及限制》，载《知识产权》2011年第2期。
参见注，第627页。
参见注，第265-266页。
同注，第149页。
同注。
有人指出，对于停止侵害进行限制，一般应符合以下条件：（1）当事人请求停止侵害具有法律上的依据；（2）判令停止侵害将会危害社会公共利益，或造成当事人之间的利益极大失衡，或者实际上难以执行；（3）采取其他责任形式，可以替代停止侵害的适用，或者弥补停止侵害的损失。参见沈志先主编：《知识产权审判精要》，法律出版社2010年版，第135页。
【参考文献】
{1}．王怡萍：《论著作权法之间接侵害—从德国案例所获之启示》，载《东吴法律学报》2008年第4期。
{2}．范长军：《德国专利法研究》，科学出版社2010年版。
{3}．李扬：《日本著作权间接侵权的典型案例、学说及其评析》，载《法学家》2010年第6期。
{4}.[日]田村善之编：《日本现代知识产权法理论》，李扬等译，法律出版社2010年版。
{5}.[日]田村善之：《日本知识产权法》，周超等译，知识产权出版社2011年版。 出处:《法学家》2012年第5期