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标题: 不真正连带债务与补充债务理论的梳理与重构（上） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-3-24 22:19
标题: 不真正连带债务与补充债务理论的梳理与重构（上）
原作者：李中原苏州大学法学院
　　目次　　一、问题的提出：是不真正连带责任还是补充责任？　　二、不真正连带债务的理论　　三、补充债务的理论　　四、不真正连带债务与补充债务的功能比较与理论重构　　五、结论及立法建议　　一、问题的提出：是不真正连带责任还是补充责任？　　某旅客在人住某三星级酒店期间，其所携带的贵重照相机被盗，后查明，在失窃期间，旅客下榻的酒店11楼的监视设备没有打开。这是我国近年来多发的案件类型。由此引起的民事损害赔偿主要涉及两个责任者，一为盗窃犯，二为酒店。按照我国审判实践中的一般做法，盗窃犯应承担首要责任，酒店则在自己的过错范围内承担“补充责任”；也就是说，只有在盗窃犯尚未抓获或者无力赔偿全部或者部分损失的情况下，才由酒店补充赔偿。　　但是，理论和实践中也有不同的意见，这种意见认为，目前最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第6条有关“负有安全保障义务的组织和个人的补充赔偿责任”的规定仅限于人身损害赔偿案件，不适用于本案之财产损害赔偿；本案中，盗窃犯和酒店分别因为侵权和违约（违反安全保障义务）而导致同一损害，对此二者应当承担“不真正连带责任”，受害旅客可以选择二者之中的任何一个或者全部来主张损害赔偿权利。就两大法系的典型做法而言，这种意见更具有代表性。{1}　　这就是不真正连带责任与补充责任在适用上的冲突。作为多数人债务的两种“非典型”形式，{2}二者在效果上的最大差异在于选择主张权利之对象的自由度：在不真正连带责任模式下，债权人可以任意选择责任人之一或者全体责任人主张权利，表现在诉讼中就是可以任意选择被告；而在补充责任模式下，债权人必须首先向主要责任人主张权利，只有在主张未果时方能要求其他责任人承担责任，表现在诉讼中，虽然主要责任人与其他责任人可以列为共同被告，但在执行阶段，通常须先执行主要责任人的财产，只有在主要责任人的财产不足以清偿全部债务时方可要求其他责任人承担责任。　　那么，类似的案件究竟应当采用何种责任模式呢？这就需要我们对民法上的不真正连带责任和补充责任的理论展开深入的研究。　　研究开始之前，需要首先对术语使用上的转换进行必要的说明。由于在传统民法理论中“责任”作为违约或者侵权的后果一般为“债务”所涵盖，{3}而本文的论域又不限于“责任”，所以，除个别情况外，下文中，笔者将主要使用“连带债务”、“不真正连带债务”和“补充债务”的表达形式，以分别替代在我国司法实践中所惯用的“连带责任”、“不真正连带责任”和“补充责任”的表达法。　　二、不真正连带债务的理论　　（一）连带债务与不真正连带债务的区分　　不真正连带债务，是一个来自于大陆法系的传统民法概念。在传统民法上，连带债务有广义和狭义之分。广义的连带债务是指，两人以上共同承担同一债务，其中任何一人均须承担全部给付义务，债权人可以向其中任何一个债务人请求全部或部分给付，该债务人的给付即导致其他债务人相应给付义务的消灭。而在理论上，广义的连带债务除了包括在民法（典）上有专门规定的“连带债务”（即“狭义的或真正的”连带债务，下文如无特别说明，“连带债务”均指狭义）以外，还包括了民法（典）中未作规定，只是表现为一种理论形态的“不真正连带债务”。{4}这是一个源自德国的理论，在德国民法理论上也存在少数反对者主张“不真正连带”根本就不应称为“连带”，但通说认为不真正连带债务只是广义连带债务的一种特殊类型。{5}　　在德国的民法解释学上，关于连带债务与不真正连带债务的区分标准主要存在两种学说。第一种学说可以称为“主观关联说”或“共同目的说”，据此，二者区分的关键在于各个债务人之间有无基于共同目的的主观关联：如果各个债务人乃基于共同目的的结合而承担同一债务，则为连带债务；如果各个债务人之间乃基于偶然的结合而承担同一债务，则为不真正连带债务。第二种学说可以称为“单一原因说”，据此，导致连带债务的原因虽然在形式上是复数的，但它们构成“实质的同一原因”或“实质的单一原因”；而由不同的原因导致数人承担同一债务则为不真正连带债务。由于第二种学说所依据的同一原因与不同原因的区分在理论上往往取决于各个债务人之间是否存在主观关联，而且各国的立法也表明，连带债务除了包括共同侵权、共同契约、共同继承的情况外，也包括了不同性质的原因的结合，比如，由于夫妻中一方的行为所生的债务另一方须承担连带责任。所以，在关于连带债务与不真正连带债务的区分标准问题上，第一种学说乃是德国民法学界的通说。{6}在继受德国法的国家和地区，比如日本和我国台湾地区，民法学说上也都以此为通说。{7}　　那么，区分连带债务与不真正连带债务的意义何在呢？根据德国、日本和我国台湾地区民法学说上的传统理论，二者区分的意义主要在于两点：{8}　　首先，二者的效力不同。在两人以上共同承担同一给付的情况下，如果其中一个债务人发生的事项，其效力当然及于其他债务人，则该事项具有绝对效力；反之，如果一事项只对某个债务人生效，而对其他债务人无影响，则该事项只具有相对效力。对于连带债务，除了具有相对效力的事项外，具有绝对效力的事项甚多；但对于不真正连带债务而言，除了以消灭债务为目的的事项（如清偿、抵消、提存）具有绝对效力外，其他事项都只具有相对效力。　　其次，二者的内部分担关系不同。连带债务人之间存在内部分担比例，因而一人对外承担全部债务后，可以向其他债务人求偿；而对于不真正连带债务人而言，除特殊约定外，各责任人之间要么无分担比例，也无求偿关系，要么则是由一人担当最终的责任人，承担全部债务。　　（二）不真正连带债务的类型　　根据我国学者的一般观点，不真正连带债务属于广义的请求权竞合之一种，与狭义的请求权竞合不同，后者是同一债权人与同一债务人之间就同一利益发生数个请求权。例如，消费者因所购买商品的缺陷而遭受损害时，则他对销售者既享有违约损害赔偿请求权，也享有侵权损害赔偿请求权，但二者只能择一行使。前者则是一债权人就同一给付，对于数债务人分别发生请求权，因其中一个请求权的满足而使其余的请求权均归消灭。{9}　　根据请求权竞合的具体形态，笔者将学说上所谓不真正连带债务的主要类型归纳如下：{10}　　1．违约责任与违约责任的竞合，即数人就各自的违约行为而对同一损害共同承担赔偿责任。如甲以营利为目的举行拳击比赛，并与乙、丙分别签订了比赛合同，约定一定日期在某地点由乙、丙二人进行比赛，然而比赛当天二人均不出场，由此给甲带来的经济损失应由乙、丙承担不真正连带责任。　　2．侵权责任与侵权责任的竞合，即数人就各自的侵权行为给他人造成的同一损害共同承担赔偿责任，除构成共同侵权（连带债务）的情况外，一律为不真正连带债务。比如，甲不法占有乙的财物，丙则将其物毁灭，甲和丙须对乙的损失承担不真正连带责任。这里潜在的争议主要在于共同侵权的范围，如果共同侵权仅限于传统的共同故意，则其他导致同一损害的多数人侵权行为都属于不真正连带债务的范围；但如果共同侵权的范围除了共同故意外，还扩及共同危险、唆助行为，甚至进一步扩大到共同过失以及其他场合，则不真正连带债务的范围就将限缩。显然，共同侵权范围的确定与连带债务和不真正连带债务界限的划定密切相关。　　3．合同债务与合同债务的竞合，即债权人就同一债务分别与数个债务人签订合同，则该数个债务人对同一债务承担不真正连带责任。例如，一人为寻找某个宝藏分别与数人签订寻宝合同，由于任何一人找到都意味着其他人合同的终止，所以数人之间存在不真正连带债务关系—这种情况在理论上本属于“不可分债务”，依据德国、日本民法和我国台湾地区“民法”的规定，乃作为或准用连带债务处理；对于同一债务多个保证人分别通过不同的保证契约提供重复保证，通常被类推共同保证，按不真正连带债务处理；{11}在债务承担的情况下，如果债务承担契约是债权人与承担人签订的，则原债务并不消灭，原来的债务人与承担人将产生不真正连带债务；另外，共同契约一般导致连带债务，但如果契约中对绝对效力予以限制，则转为不真正连带债务。　　4．违约责任与侵权责任的竞合，即一人的违约行为与他人的侵权行为相竞合导致同一损害后果的发生。比如，物品保管人因为放任或者疏于注意，导致物品被盗窃，则保管人须与窃贼承担不真正连带责任。　　5．违约责任与合同债务的竞合，即对于因违约所造成的损害，第三人依约定而须与违约人共同承担赔偿责任。比如，甲为自己的房屋向保险公司乙投了财产保险，之后将房屋出租给丙，丙因重大过失造成火灾烧毁了该房屋，则乙与丙对于甲的损失将承担不真正连带债务；此外，在连带保证的场合，债务人的违约责任与保证人的保证债务之间也构成不真正连带关系。　　6．侵权责任与合同债务的竞合，即对于因侵权所造成的损害，第三人依约定而须与侵权人共同承担赔偿责任。比如，某人放火烧毁了受害人的房屋，而该房屋是有财产保险的，则纵火人须与保险公司承担不真正连带责任。　　7．侵权或违约责任与不当得利的竞合。侵权责任与不当得利可能竞合，比如，侵害人在殴打受害人时导致受害人的手表脱落，后被第三人捡走并卖掉，对此，侵害人的责任和第三人的不当得利债务之间构成不真正连带；与此类似，违约责任与不当得利也有竞合的可能，比如根据委托付款合同，受托付款人应将款项打给甲，但他却错误地打给了乙，则受托付款人的违约责任与乙的不当得利债务之间构成不真正连带。　　8．其他竞合。以上为不真正连带债务的主要类型，但在理论上还存在着因为其他竞合的原因而导致不真正连带债务的可能，比如，关于监护人与被监护人之间、雇主与雇员之间的连带关系是由于被监护人或雇员的侵权责任与监护人或雇主的法定义务之间的竞合所致，对此是否属于不真正连带债务，各国理论有很大差异，具体见下文说明。　　（三）不真正连带债务理论的危机　　虽然不真正连带债务在德国以及继受德国的日本和我国台湾地区的判例和学说上都得到了认可，但该理论从其产生之初就处于“危机”之中。传统民法学有关不真正连带债务的一般理论，始终存在众多模糊和不确定之处，因而缺乏足够的说服力。　　1．就立法形式来看，民法学者们一般认为，德国、日本和我国台湾地区的民法典上所规定的“连带债务”（包括多数人之债中有关连带债务的构成和效力的集中规定以及散见在民法典不同部分的有关多数人连带债务的规定）都是狭义的，所谓“不真正连带债务”实质上是对民法典之外的准连带债务形式的理论概括。这一观点作为不真正连带债务区别于连带债务的形式特征经常被学者们提及。　　当然，所谓“不真正连带债务”存在于民法典之外的说法应作如下理解。比如，根据日本学者我妻荣教授的观点，《日本民法典》第714条有关监护人与代监护人的共同赔偿责任，第715条有关雇主与代雇主监督事业者的共同赔偿责任以及第718条有关动物的占有人与代占有人保管动物者的共同赔偿责任，都属于不真正连带债务的范畴。{12}而根据史尚宽先生的观点，我国台湾地区的“民法”上第190条第2项关于由第三人之挑动导致动物致人损害的规定以及第191条第2项关于因第三人的责任导致土地上之建筑物或其他工作物致人损害的规定，在内容上都涉及不真正连带债务。{13}但是，从《日本民法典》和我国台湾地区“民法”的原文来看，无论在上述哪一种情况下，民法典中从未出现适用“连带”责任的规定；对于上述情况参照或准用连带债务处理通常只是民法解释学上的结论。{14}　　尽管如此，从比较法的视角来看，“是否为民法典所规定”绝非不真正连带债务的本质特征。以保证责任为例，在保证人无先诉抗辩权的情况下，他与债务人之间在承担责任上的“连带”关系，并非出于德国和我国台湾地区的民法典的规定，理论上宜将其归于不真正连带债务；但是在《日本民法典》第454条则明确将其规定为“连带债务”。反之，在雇员侵权问题上，《日本民法典》并没有直接规定雇主与雇员承担连带债务，学理上一般认为二者构成不真正连带债务；{15}而我国台湾地区“民法”第188条则明确规定雇主与雇员承担“连带债务”。而在被监护人侵权问题上，根据《法国民法典》第1384条第4款和我国台湾地区“民法”第187条的规定：对于未成年人所造成的损害，其监护人须与该未成年人承担“连带责任”；《日本民法典》则没有明确规定二者承担连带责任，但根据其第712条（未成年人的责任）和第714条（监护人的责任）的规定，二者之间当属“不真正连带债务”的关系。　　更为重要的是，《德国民法典》第840条第1项关于“二人以上的责任”按“连带债务人”处理的规定，其范围显然超出了共同侵权等连带债务的局限，根据该条第2、3项的规定，即使是在多数责任人的相互关系中只有一人须单独承担责任的，对外仍须按“连带债务人”处理，现代德国民法解释学甚至将侵权责任与保险责任的竞合以及侵权责任与违约责任的竞合都归入第840条的范围，{16}而这些在传统理论上显然属于不真正连带债务的范畴。很明显，在不真正连带债务理论的宗主国，立法的规定绝不仅限于“狭义的或真正的”连带债务；相反，第840条的规定则更近似于“广义连带债务”的规定。　　因此，以“是否为民法典所规定”为依据来划分连带债务与不真正连带债务缺乏普适性，是不科学的。据此所作出的划分，最多只能算是民法典上的“典型性”连带债务与民法典外的“非典型性”连带债务—类似于合同法上的“典型性”合同与“非典型性”合同的划分。而这一划分与不真正连带债务和连带债务在实质内容上的区别是两回事。　　2.更为严重的是，不真正连带债务与连带债务的实质区分也始终是不确定的。　　(1)从区分标准来看，“基于共同目的的主观关联”须分解为两个方面。　　其一为“共同目的”，即数个债务人分别承担的债务都以满足同一债权利益为目的，{17}就此而言，所谓“共同目的”实为客观的“共同效果”，它并非连带债务与不真正连带债务的区别，而实乃二者的共性。　　其二为“主观关联”，依据一般理论，这来自两个方面：合同或者法律规定。前者为意定的连带债务，据此，数个债务人就清偿同一债务达成协议，彼此当然存在主观上的关联。后者则为法定的连带债务，数个债务人非依据协议而系根据法律的规定共同承担同一债务，就此而言，法定连带并无主观关联之必要。各债务人之间可能存在主观上的关联，比如第三人承担债务、共同侵权、被监护人侵权以及雇员侵权等，在这些情况下，共同债务人之间都存在着意思联络或者对可能之损害的共同预见—这是对“主观关联”的宽泛解释。然而，各债务人之间也可能并不存在上述主观上的关联，比如，被继承人在遗嘱中指定了两个人（可能是继承人或受遗赠人）来承受自己的遗产，这两个人可能完全没有任何主观关联，但依法须在各自继承的份额范围内对遗嘱人生前债务承担连带责任。反之，在不真正连带债务的情况下，也不能一概否定各个债务人之间所存在的主观关联，比如，盗窃者利用保管者溜岗的时机实施盗窃，保管者在溜岗时也预见到了有这样的可能。　　从总的发展趋势上来看，所谓连带债务，尤其是法定连带债务的“主观关联”性要求，随着实践中对连带性规则的需求扩张，已经逐渐沦为形式，在实质上它已被“法律的政策性考量”所取代：在具体情况下，是否采纳连带债务实际上取决于一个综合的政策性考量（尤其是债权人和多数债务人之间的利益考量）。　　由此可见，所谓“主观关联说”并不具有充分的说明力，这也正是德国联邦最高法院将“不真正连带债务”问题束之高阁的主要原因。{18}　　(2)从区分意义来看，不真正连带债务与连带债务之间的传统差别也始终是模糊的。　　第一，就效力而言，根据传统观点，除了以消灭债务为目的的事项（比如，清偿、抵消、提存）对于二者都具有绝对效力外，其他事项则只是针对连带债务才可能具有绝对效力，而在不真正连带债务的场合，则不具有绝对效力。但是，这一区分无论在现实层面还是在历史层面都是值得怀疑的。　　一是现实层面的考察。如果我们细究这些所谓的具有绝对效力或者相对效力的事项，我们首先会发现，它们在理论上并不统一，主要的大陆法系国家在有关“连带债务”的规定中对这些事项所作的列举差异很大。根据《德国民法典》第422条到第424条的规定：清偿、抵消、提存、免除和债权人受领迟延具有绝对效力，而其他事项，主要包括发生于多数债务人中之一人的迟延、过错、给付不能、消灭时效（完成、中止、中断）、混同、确定判决，则只对该债务人生效，也即只具有相对效力。与此相比，我们发现其他国家与德国存在显著的差异。比如，《法国民法典》第1206条规定时效中断具有绝对效力，《意大利民法典》第1310条则规定时效中止只有相对效力，而时效中断具有绝对效力。即使是继受德国传统的日本和我国台湾地区，也表现出与《德国民法典》明显的差异。《日本民法典》第438条和第439条与我国台湾地区“民法”第274条和第276条都规定混同和时效完成具有绝对效力。不同的是，根据《日本民法典》第434条和第440条的规定可以推出，时效中止只有相对效力，而时效中断具有绝对效力（同意大利）；我国台湾地区“民法”第279条则认为时效中止和中断都只具有相对效力（同德国）。除此以外，其他的细小差异还有很多，在此无须一一列举。此外，在不真正连带债务的场合，除了清偿、抵消、提存等以消灭债务为目的的事项外，仍然存在着其他的一些事项，也完全可能具有绝对效力，比如，以消灭整体债务为目的的免除行为，债权人受领迟延、债权人对任一债务人的履行请求以及由此导致的时效中断；再如，对于上文中提到的诸如“违约责任与违约责任的竞合”等由相同级别或顺序的债务竞合所导致的不真正连带，对连带债务适用的具有绝对效力的事项对其也同样适用。　　由此可见，传统意义上的连带债务与不真正连带债务在效力上的区分并不严格。　　二是历史层面的考察。究其根源，传统民法学之所以要在绝对效力上区分连带债务与不真正连带债务，并非完全基于学理的分析，这实际上与大陆法系的一种根深蒂固的传统有关。　　大陆法系的民法在传统上一直区分“共同之债”（或共同连带之债，obbligazionecorreale, korrealobligation）与“连带之债”（或单纯连带之债，obbligazione solidale,einfach solidarische obligation／blosssolidarobligation)。前者为单一之债，因此就债务人之一发生的事项，即使非以消灭债务为目的，也对其他债务人生效；而后者则为复数债务，因此就债务人之一发生的事项，除非以消灭债务为目的，否则对其他债务人无关。这一根源于罗马法的区分理论虽然在现代民法上已经被抛弃，但其基本精神—强调连带关系的绝对性与相对性的区分—则在连带债务与不真正连带债务的划分中得以延续。{19}　　但是，现代罗马法学的研究表明，这一区分精神从其源头开始就是一种误解。在罗马法上，共同之债与连带之债原本是一回事，二者名称上的差异只是语词性的。{20}直到古典罗马法晚期之前，债权人一旦向多数债务人之一提起“争讼程序（litis contestatio) ”，则即刻导致债相对于其他债务人归于消灭。{21}但是，此种情况自古典罗马法晚期开始发生变化，到了优士丁尼时期，立法中虽然保留了“争讼程序”的名称，却最终废除了该程序消灭债务的效力，据此，债权人向多数债务人之一起诉，不再导致其他债务人免责。《民法大全》的编撰者们为了使古典法学的相关文献与优帝的上述改革措施相适应，便对相关文献进行了“篡改”(interpolazione)，主要是强调清偿具有消灭多数人债务的效力，而否定“争讼程序”具有该效力。但问题出在他们并没有对所有的相关文献片段都进行上述的修改，这就导致了原本统一的规则内部出现了差异：在这些没有修改的片段中，“争讼程序”似乎仍然保持着早期古典法上的效力。{22}正是在这一差异的基础上，优帝之后的学者才逐步发展出了共同之债与连带之债的区分理论，并将“争讼程序”在共同之债中所具有的绝对效力推广到了债务的免除、更改等其他领域。　　基于上述理由，欧洲现代的权威法学家一般认为，在罗马法的古典时期和优帝时期，共同之债与连带之债是同一的概念，在使用上并无实质区别—优帝时期的编撰者们在修改上的“疏忽或放任”并不代表当时的一般观点和实践做法；罗马法学家并不知道“共同性”与“连带性”的区别，对于罗马法学家而言，共同性就存在于连带性之中，而连带性则存在于给付的一致性之中。{23}　　综上所述，将连带关系的绝对性和相对性作为区分连带债务与不真正连带债务的主要效果，不仅缺乏统一的现实基础，而且其历史基础也不可靠。　　第二，就内部分担和求偿关系而言，传统观点认为不真正连带债务人之间无分担比例，因而也无求偿关系，即使有，也是由一人担当最终的责任人，承担全部责任。但实际上，在上文所列举的不真正连带债务的各种类型中，如数个违约责任的竞合，则不可谓没有内部责任分担的比例；而如果按照日本民法学界的传统观点—共同侵权也属于不真正连带债{24}—那么，以无内部分担和求偿关系为不真正连带债务的特征就更站不住脚了。　　当然，从广义连带债务人之间的内部关系来看，客观上确实存在三种情况：按比例分担，一人全部承担以及无分担。但问题在于，这一效果上的差异与连带债务与不真正连带债务的传统区分并不完全一致，即前者并非后者的当然结果。　　3．小结：不真正连带债务的理论需要重构。　　正因为有关不真正连带债务的传统学说始终存在众多模糊之处和不确定性，所以直到目前为止，各国的立法对此都始终不予采纳。我国台湾地区的学说和判例虽然对不真正连带债务颇为青睐，在最近一次的民法典债编修正过程中，还曾有增订不真正连带债务准用连带债务规定之建议，但为避免产生无谓之争，最终还是未予采纳。{25}　　在欧洲大陆国家，不真正连带债务理论在学说和判例上也逐渐淡出。德国联邦最高法院的态度，上文已经介绍；意大利则不仅在立法上，而且在理论上都已经明确抛弃了真正连带与不真正连带的区分理论。{26}　　但是，近十几年来，在我国的民法理论和实践中，不真正连带债务则反复被提及，总体而言，支持的意见居于优势，但这些意见基本是对传统理论的重复，对于该理论的内在弊病和国际上的最新动向则涉及甚少。{27}因此，笔者以为，在不真正连带债务的问题上，目前我国民法学界的认识多少有些落伍。　　当然，对于怀疑和否定不真正连带债务理论的观点甚至是实践，我们也应当报以谨慎的态度。虽然不真正连带债务的理论存在很多的缺陷，但这并不能否认该理论中所蕴涵的一些观点是非常有价值的，比如广义的连带债务内部存在典型性连带与非典型性连带、有主观关联的连带与无主观关联的连带、绝对性连带与相对性连带、有分担的连带和无分担的连带等众多区别，只是这些区分是从不同视角、不同标准出发的，彼此之间虽有部分竞合之处，但不能完全混同。传统理论上对于连带债务与不真正连带债务的区分，其弊端就在于将上述不同的区分类型混为一谈。　　笔者以为，不真正连带债务理论所代表的将广义连带债务进一步区分规制的思想是有重要理论和实践意义的，但该思想要想有效地指导实践，就必须进行重构。德国现代民法理论上提出的有关“多数人连带债务的级别或顺序理论”就给我们提供了一种值得借鉴的重构方案，据此，同级别或同顺序的连带债务为真正连带，连带债务人之间原则上存在着内部分担和求偿关系；反之为不真正连带，连带债务人中往往只有一人为最终的责任承担者。{28}而此种不真正连带债务与我国理论和实践中的补充债务极其相近，我们将结合补充债务进一步予以阐述。　　三、补充债务的理论　　（一）补充债务在我国民法上的崛起　　根据我国学者的一般看法，所谓补充债务可以初步归纳为，数人承担同一债务，债权人应当首先请求其中某一个债务人清偿债务，只有在该债务人的财产不足以清偿时，债权人方可请求其他债务人对不足部分依法予以补充。{29}根据有关学者的阐释，补充债务的“补充”特性主要体现在两个方面：一是顺位的补充，即多数债务人之间在承担债务上有先后顺序；二是实体的补充，即后顺位的债务人只须补足前顺位债务人无法清偿的差额。{30}　　1．补充债务的实践形态。作为多数人债务分担机制的一种类型，补充债务，因其实用性和在损益分配上所体现出来的合理性而在我国的司法实践中受到了广泛的认可，并发挥着日益显著的作用，其实践地位足以和传统的连带债务和按份债务相抗衡。除了当事人约定的情况外，我国现行的民事立法和司法解释中所规定的补充债务主要发生在以下领域：　　(1)担保关系中的补充债务。目前主要有两种情况：一是一般保证责任。《担保法》第17条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”据此，一般保证人的责任构成债务人责任的补充。一般保证责任是补充债务的标准形态，其补充性和先诉抗辩权原理对于其他的补充债务类型具有显著的参照作用。二是物保与人保的竞合。根据《物权法》第176条的规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，如果物的担保是由债务人自己提供的，则当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债权人应当先就该物的担保实现债权。据此，当债务人自己提供的物的担保与第三人提供的人的担保（即保证）发生竞合时，除非当事人另有约定，否则人保构成物保的补充。　　(2)扶养人的垫付责任。最高人民法院《关于贯彻执行＜民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第161条第2款规定：“行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付……”根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第20条的规定，这里的致害行为人主要是指尚不能独立生活的成年子女，即“尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女”。就补充责任的两个基本特性（顺位的补充与实体的补充）而言，扶养人的垫付责任必须以本人没有经济收入（即无承担能力）为前提，据此，扶养人也应享有理论上的先诉抗辩权，垫付的范围当然也应以本人无力承担的部分为限，这完全符合上述两个特性，因此当属于补充债务的类型。这里需要指出的是，在我国现行的法律规定中“垫付责任”尚不限于此，但并非所有的垫付责任都属于补充债务的范畴，对此将在下文有关“不真正连带债务的适用范围”中予以说明。　　(3)受益人的补偿责任。这在我国主要包括三种情况：一是救助行为。《民法通则》第109条规定：“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿。”《人损解释》第15条则进一步将受益人的责任明确为“在受益范围内予以适当补偿”。据此，对于救助人所受到的损害，受益人的补偿责任是对侵害人赔偿责任的补充。二是紧急避险。根据《民法通则》第129条和《民通意见》第156条的规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任；但紧急避险的受益人（包括紧急避险人自己为受益人的情况），也可以被责令“适当补偿”。三是第三人导致的帮工工伤赔偿。《人损解释》第14条第2款规定：“帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。”在此，被帮工人（作为帮工行为的受益人）对第三人侵害帮工人所导致的损害承担补充责任。　　(4）虚假验资及类似行为的责任。根据最高人民法院的相关司法解释（法释[1998]13号）：会计师事务所出具虚假验资证明，损害当事人的合法权益的，应由主要责任人负责清偿，不足部分，再由会计师事务所在其证明金额的范围内承担赔偿责任。另根据最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第8条：存单持有人以金融机构出具的不实的存单进行质押，接受存单质押的人在审查存单的真实性上有重大过失的，对所造成的损失，存单持有人承担赔偿责任，开具存单的金融机构承担补充赔偿责任。与此类似，在公证、律师见证、合同鉴证和中介活动中发生的类似损害，也可考虑对相应的服务机构适用补充赔偿责任。　　(5）服务领域的安全保障责任。根据《人损解释》第6条的规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。”在此，负有安全保障义务的服务机构对由第三人侵权所导致的损害承担补充责任。　　(6)教育机构的保护责任。《人损解释》第7条第2款规定：“第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。”在此，教育机构对第三人侵权所导致的损害承担补充责任。　　(7)监护人责任。《民法通则》第133条第2款规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”据此，监护人只是在本人无财力赔偿时方承担补充赔偿责任。　　对于监护人责任的补充责任属性，虽有学者提出了质疑，{31}但理论上一般是持肯定态度的。问题在于，监护人承担的赔偿可否向被监护人追偿呢？这在我国是一个尚未得到深入探讨的、极具伦理争议的问题，但从比较法上来看，并非绝对不可以追偿。{32}　　(8）企业投资人的责任。这主要包括两种情况：一是合伙人的补充债务。根据《合伙企业法》第38、39条的规定：合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。据此，合伙人仅在合伙财产不足以清偿合伙债务时才须以个人财产承担补足责任。二是公司股东的补充债务。这主要发生在股东瑕疵出资的场合。根据我国公司法实践中的一般做法，因股东出资不实或者抽逃出资导致公司财产不足以清偿债务的，股东应当在出资不足的范围内对公司的债务承担补充清偿责任。此外，在公司人格否认的场合，根据我国《公司法》第20条和第64条的规定，滥用公司人格的股东应当对公司债务承担连带责任。但由于公司人格否认规则只是作为公司独立人格和有限责任制度的例外，因此，滥用公司人格的股东所承担的并非连带责任，而是对公司的补充责任。　　(9）债权人代位权制度中次债务人的补充债务。根据《合同法》第73条的规定：当主债务人怠于行使其到期债权，又丧失了对债权人的清偿能力时，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使主债务人对次债务人享有的债权，代位权的行使范围以债权人的债权为限。　　(10）这里尚需提到一种所谓的“承继性债务”。{33}就我国而言，此种承继性债务主要发生在抚养（赡养）关系中：未成年人的父母死亡或者无抚养能力时，其兄姐或者祖父母、外祖父母有负担能力的，则须承担抚养义务；而对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有负担能力的孙子女、外孙子女则有赡养的义务（《婚姻法》第28 、29条）。　　对此种承继性债务的性质，目前我国民法和婚姻法学界尚缺乏研究。与企业投资人和次债务人的补充债务相同，承继性债务也是发生在不同主体之间的，按照特定的顺位来承担同一债务的关系。但是，承继性债务人是否有追偿权，具体来讲，代替父母承担抚养、赡养义务的兄姐、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女是否可以向原义务人（父母）追偿？我国婚姻法对此未予明确。综合考虑我国家庭中的一般伦理和经济关系，笔者认为，承继性债务人是否享有追偿权不可一概而论：原则上，由于抚养和赡养义务应限于直系的父母子女之间，上述人员承担该项义务已经超越了通常意义上的家庭伦理和经济义务的范围，为避免上述人员承担双重抚养或赡养义务，因此上述人员对于健在的原义务人一般应享有追偿权—在后者恢复经济能力时可以实现；但是，在特殊情况下，比如由于父母由他人赡养或者在需要赡养前已经死亡，因而承担义务的兄姐、孙子女、外孙子女并未赡养自己的父母，则代替父母抚养自己的未成年弟妹或者代替父母赡养自己的祖父母、外祖父母只是回报父母养育的一种形式，也不存在双重负担的问题，在此种情况下，上述人员无权或者无须向自己的父母追偿。　　但无论承继性债务人是否享有追偿权，承继性债务应属于补充债务的范畴。　　(11)交通事故中机动车方的赔偿责任。根据《道路交通安全法》第76条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在“交强险”责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，再由机动车方承担赔偿责任。这里，机动车方的赔偿责任显然构成对“交强险”责任的补充。　　2．综合分析。就我国实践中的情况来看，补充债务的适用还远不止于上述11种形态，对于覆盖如此广泛的债务形式，必要的归整在我国民法学界已经展开。{34}就本文的主旨而言，有三点整合意见特别需要提出：　　(1)先诉抗辩权之于补充债务。就国内学者的一般认识来看，补充债务是对主要债务人“清偿不能”的补充—上述11种形态都是如此。而此种“清偿不能”的确定在实践中只有借助“先诉抗辩权”的手段才是可靠的，因此补充债务须以先诉抗辩权的存在为前提。但在实践中，基于当事人的约定或法律的规定可能出现这样的状况，即只需债权人向主要债务人主张权利遭到拒绝即可向辅助债务人主张权利，而不受以“清偿不能”为主旨的先诉抗辩权的限制，比如票据法上的背书人和承兑人之间关系：票据到期后，持票人应首先向作为主债务人的承兑人请求付款，遭到拒绝（即出具拒绝证书）后，即可向背书人求偿。但这种形式显然不符合我国学者对补充债务的界定。　　(2)追偿权之于补充债务。在上述补充债务的大多数形式中，补充债务人在承担了补充债务后，对于主要债务人都享有追偿权。但在最后四种形式中，补充债务人则一般没有追偿权，从效果上看，补充债务人与主要债务人之间实际上具有了“按份债务”的特征，只不过二者之间的份额是通过“补充形式”来实现的。这些兼具补充债务与按份债务之特点的混合债务形态，本文称为“非典型补充债务”，以区别于大多数的“一般补充债务”（或“典型补充债务”）形式。　　有学者倾向于将“非典型补充债务”中的某些形式—尤其是第（11)种形式中交强险与机动车方责任之间的关系—归属于“按份债务”。{35}但我们必须看到，恰恰是由于债务实现程序上的“补充形式”，顺位不同的债务人之间并非一律处于按份关系的状态：当顺位在先的债务人完全足以满足债权时，顺位在后的债务人就无须承担任何份额—这不符合按份债务的性质，但恰恰是补充债务的特征。因此，将“非典型补充债务”归入“按份债务”类型的主张是不合适的。　　(3)一般补充债务与不真正连带债务的竞合。将上述“一般补充债务”形式与前文中所列举的不真正连带债务的类型相对比，我们发现：在我国法律实践中主要发生于侵权领域的补充债务，包括受益人的补偿责任、虚假验资及类似行为的责任、服务领域的安全保障责任、教育机构的保护责任以及监护人责任，恰恰是大陆法系理论上的“不真正连带债务”的调整范围—二者之间存在着明显的竞合。正因为如此，“补充责任”也被我国一些学者称为“补充连带责任”。{36}依据杨立新教授的观点，起码，“侵权补充责任属于不真正连带责任（或称不真正连带债务）中的一种”。{37}这一观点并非我国学者的妄断，它在比较法上也是有依据的（见下文有关意大利法学的介绍）。　　（二）补充债务在大陆法系民法上的体现　　在大陆法系主要国家和地区的民法上，多数人债务的主要形式是可分债务（按份债务）、{38}连带债务和不可分债务，补充债务尚没有得到普遍的认可。因此，这些国家和地区的民法典中基本没有关于补充债务的统一规定，具体的补充债务形式也只是零星的散见于民商事立法的不同部分，最典型的形式就是（一般）保证责任（《法国民法典》第2021条、《德国民法典》第771条、《瑞士民法典》第495条、《意大利民法典》第1944条、《日本民法典》第453条、我国台湾地区“民法”第745条），此外，合伙人（包括无限责任股东）的补充债务也为各国民商事立法之普遍规则。　　在此，特以法国、德国、瑞士和意大利为代表，对主要大陆法系国家在补充债务问题上的基本态度分述如下：　　1．法国。根据《法国民法典》第1216条的规定，如因仅与一人有关的事务而导致多数人承担连带债务，则该人应就全部债务对其他连带债务人负责，对于该债务人而言，其他连带债务人仅视为其保证人。这似乎构成了补充债务的一般规定，但深究法国民法上保证人的地位（第2021条），我们发现，虽然保证人一般只承担补充债务，但作为连带债务人的保证人所承担的则并非补充债务，而更接近于德国法系上的不真正连带债务：对外连带，内部则归咎于最终的债务人。而继受法国法传统的《路易斯安那民法典》则更是明确规定，保证人原则上承担连带债务（第1804条第3款和第3045条）。因此，法国法上并未形成补充债务的一般规则。　　2．德国。德国法上也未形成补充债务的一般规则，具体的补充债务形式除了存在于上述的（一般）保证和合伙领域外，还有一种特殊的补充债务形式值得注意。根据《德国民法典》第839条第1项的规定，公务员因过失（而非故意）致人损害的，仅在受害人不能以其他方式获得赔偿时，才能向该公务员请求赔偿。据此，如果损害是由可归责于公务员和第三人的原因所致，而公务员对此只存在过失而非故意时，则他仅在受害人不能从第三人处获得赔偿时方才承担赔偿责任；但是，根据该法典第841条的规定，如果第三人为公务员依职权选任的业务执行人，或者公务员对第三人的业务执行负有监督义务，或者因对法律行为的追认公务员须参与第三人的业务执行，则公务员与第三人对外仍须依据该法典第840条第1款承担连带债务，只是在他们的相互关系上，该第三人须单独承担责任。　　问题在于，在德国法上，当第三人致人损害时，对受害人负有安全保障义务的当事人一般须与第三人承担（不真正）连带债务（《德国民法典》第831～838条），为何公务员在此情况下享有特殊照顾呢？究其原因，在传统德国法上公务员须对自己的失职行为所造成的损害赔偿承担个人责任，而规定公务员承担补充（或辅助）责任是为了降低公务员的责任风险，以鼓励其作出决定的积极性。但目前由于《德国基本法》第34条{39}已经将这种责任转由国家承担，上述补充责任的理由已经不复存在。因此，德国立法上也曾试图废除民法典第839条第1项的补充责任规则，但最终没有实现。尽管如此，在德国当代的司法实践中，联邦最高法院还是对第839条第1项的“公务员补充责任”规则的适用范围进行了一定的限制。{40}但在此限制以外，“公务员补充责任”规则仍然适用，只是现在须由国家来承担。{41}　　除此以外，在侵权法领域，我国实践中适用补充债务的情形在德国都是按照民法典第840条的规定适用连带债务规则来处理的。　　3．瑞士。补充债务的一般规则在立法上的确立应首推瑞士。《瑞士债法典》第51条规定：“数人基于不同的法律原因（如非法行为、合同、法律规定）对同一损害承担责任的，类推适用有关共同致害人之间追偿的规定。　　原则上，首先由因其非法行为造成损害的一方当事人赔偿，最后由本身无过错也无合同债务而是依据法律规定承担责任的当事人赔偿。”{42}　　由于该条规定在“侵权（即非法行为）之债”当中，因此，其所确立之规则实为“侵权补充债务”的一般规则（不适用于保证、合伙等领域）。据此，我们可以将侵权补充债务的一般构成要件分解如下：(1)必须有损害存在。(2)该损害是由一方当事人的侵权（即非法行为）造成的。(3)数人基于不同的法律原因，包括侵权、合同、法律规定，须对该损害承担责任。　　其次，就侵权补充债务的效力来看：(1)数个责任人在承担责任上有先后顺序。对此，第51条第2款在原则上明确第一顺序的责任人是侵权人（即非法行为人），而最后顺序的责任人是“本身无过错也无合同债务而是依据法律规定承担责任的当事人”。根据对第2款的逻辑解释以及对该条第1款和第2款的整体解释，我们推论，在二者之间还可能存在着“中间顺序的责任人”，比如依据合同承担债务的当事人。这样就可能出现侵权人、合同债务人和法定的无过错责任人依次承担责任的诉讼格局。(2)数个责任人之间的追偿关系类推适用有关连带责任的相应规则。对此，须参照《瑞士债法典》第50条有关共同致害人责任的规定来理解第51条第1款。根据第50条的规定，共同致害人承担连带责任，共同致害人之间是否以及在多大程度上享有追偿权由法官决定。因此，侵权补充债务人之间是否以及在多大程度上享有追偿权也属于法官裁量的范围。　　对于《瑞士债法典》所提供的上述规则，笔者以为仍然有待改进。就构成要件而言，该条规定在以下三个方面尚待完善：　　其一，该条仅仅适用于侵权领域，笔者以为此外之领域也可以参照。　　其二，该条要求“数人基于不同的法律原因（如非法行为、合同、法律规定）对同一损害承担责任”。但深究其理，笔者以为，基于不同原因而承担同一赔偿责任的数人之所以处于不同的顺位，根本原因并不在于各自原因类型上的区分，而在于这些不同的原因反映出各债务人与该债务或损害之间联系的紧密程度存在明显差异—具体则表现为各债务人在主观状态和客观原因力两个方面的差异。比如，负有安全保障义务的服务机构对于侵权损害通常只承担补充责任，这并不是因为服务机构承担责任的原因乃基于合同而非侵权，其根本原因在于服务机构相对于损害而言，通常只存在一般过失，而实际侵权人则往往为故意；但如果二者的过错对比发生变化（比如共同故意），则显然补充责任就不适合了。　　类似的情况如果发生在多数人侵权领域，比如，某一楼住户违章搭建了一个小平台或窗台，致使盗贼利用该平台或窗台爬上了二楼住户家中，窃取大量财物，该一楼住户也只须承担相应的补充责任。据此推论，在数人基于相同的法律原因（比如数人均为侵权）对同一损害承担责任的场合，如果数人在主观过错程度或者原因力上存在明显差异，也可考虑补充责任的适用。　　其三，该条倾向于将所有“依据合同承担债务的当事人”都作为侵权人的辅助债务人。笔者以为对此尚需区分合同债务人与侵权人是否处于“同一级别”。对此，下文的理论重构中将深入阐述。　　此外，就侵权补充债务的效力而言，《瑞士债法典》的规定也留有诸多空白。比如，不同顺序的责任人之间的承接原则：债权人向后一顺序的责任人主张权利的前提是前一顺序的责任人拒绝清偿还是清偿不能？再如，在数个责任人之间的内部关系上，侵权人是否应单独承担所有的责任？　　4．意大利。《意大利民法典》上虽然没有补充债务的一般规则，但在民法理论上却形成了关于“补充债务（obbligazione sussidiaria)”或“补充责任（responsabilitasussidiaria)”的一般概念，根据其适用的特点它又被分为两种情况：{43}　　在第一种情况下，债权人只需向主要债务人主张权利遭到拒绝即可向辅助债务人主张权利，而无须就主要债务人的财产先行提起强制执行诉讼；在此，辅助债务人所享有的优惠仅仅是一种“顺位照顾”（beneficium ordinis)。该种情况的典型形式主要包括《意大利民法典》上的债务委托责任（第1268条第2款）{44}和票据法上背书人的担保付款责任。　　在第二种情况下，债权人必须就主要债务人的财产先行提起强制执行诉讼，在其财产确实不足以清偿时，方可向辅助债务人主张权利，否则，辅助债务人享有先诉讼抗辩权（diritto di escussione)；在此，辅助债务人所享有的优惠则是一种“先诉照顾”（beneficium excussionis)。该种情况的典型形式主要包括《意大利民法典》上的一般保证责任（第1944条第2款）、合伙人责任（第2268条）以及无限股东的责任（第2304条的无限公司、第2315条的普通两合公司和第2461条的股份两合公司）。　　显然，第一种情况下的“顺位照顾”的补充债务并非以严格的先诉抗辩权为前提，在这一点上，意大利民法学上的补充债务的范围上比我们宽泛。　　对于补充债务的性质，意大利民法学界围绕其与连带债务之间的关系展开了争论，争议的焦点在于：如果债权人不能自由的选择向哪一个债务人求偿，那么该多数人债务还能否归于连带债务？换句话说，“补充性”与“连带性”能否共存？部分学者正是基于这样的考虑而否定补充债务属于连带债务。{45}但是，也有学者持相反的观点，他们认为“补充性”只是否定了选择被告的权利（笔者称为“选择性”），但它与“连带性”的本质特征—多数人对同一整体之债负责，一人履行则全部免除（笔者称为“整体性”）—是一致的，补充债务只不过是一种特殊的或者说是具有补充性质的连带之债，因此补充债务也可称为“补充连带债务（obbligazionisolidali sussidiarie) ”{46}—这也正是上文中提到的我国理论界一些学者的看法。　　显然，两种观点相互对立的关键在于对连带债务之本质特征的认识：连带债务的本质是多数人债务的“整体性”还是“选择性”？对此，笔者以为这两者之间并无对错之分，我们完全可以从两个不同层面来理解和界定连带债务及其与补充债务之间的关系，只要保持概念的统一性即可：从宽泛的意义上讲，连带债务只要求具有整体性，而无须具有选择性，在这一意义上，补充债务是连带债务之一种；{47}从限定的意义上讲，连带债务则要求同时具有整体性和选择性，在这一意义上，补充债务与连带债务则是彼此独立的多数人债务形式—这应是两个概念的通常用法。　　（三）补充债务的类型和范围的勘定　　综合国内外的经验，我们发现，补充债务的形式是普遍存在的，但其概念范围则存在着一定的争议。　　1．先诉抗辩权之于补充债务。意大利的民法理论提醒我们，补充债务并不一定限于有先诉抗辩权的范围，诸如“票据背书人的担保付款责任”这样的形态也可以归入补充债务的范畴。由此可以看出，补充债务首先应当被划分为两大类型，即有先诉抗辩权的补充债务和无先诉抗辩权的补充债务。　　这里尚须谨慎区分无先诉抗辩权的补充债务与“连带保证责任”。二者虽然都不受先诉抗辩权的制约，但前者存在责任承担上的顺位，具体表现为，债权人在向补充债务人主张前必须首先向主债务人提出主张；而在后者，只要主债务履行期限届满，债权人可以随意向主债务人或者保证人主张权利，而无顺位限制。　　2．追偿权之于补充债务。从中国的经验和意大利学界对于补充债务形态的列举来看，补充债务人一般是享有追偿权的，但对企业投资人补充责任的普遍认可，说明中外理论上并未将追偿权作为构成补充债务的必要条件，不适用追偿权的“非典型补充债务”也一般被划归补充债务的范畴—虽然根据前文的分析该种形态具有混合债务特征。因此，补充债务在我国民法理论上的勘定范围应包括前文总结之“一般补充债务”与“非典型补充债务”。　　3．补充债务范围的勘定。综合以上分析，我们可以将补充债务的概念进一步概括为：数人承担同一债务，债权人应当首先请求其中某一个债务人清偿债务，只有在不获清偿或者不获全部清偿时，方可请求其他债务人清偿或者补足。这是一个广义的概念，由于不同学者使用习惯的不同，实践中尚存在着中义和狭义的补充债务的概念，它们之间的关系可以作如下图所示：　　本文以广义的概念为考察范围，但论及补充债务的一般规则，则当以狭义的补充债务为原则。　　4．一般补充债务在侵权领域的适用。与我国相比，大陆法系民法上的补充债务，除瑞士以外，一般很少适用于侵权领域。我国侵权法中适用“一般补充债务”的相关问题在大陆法系国家的司法实践中主要是通过“连带债务”规则加以解决的，{48}德国和意大利民法典中的规定即为著例。{49}需要说明的是，这里所谓的“连带债务”实为民法理论上通说的“不真正连带债务”。　　从这一意义上讲，将补充债务形式如此广泛地应用于侵权领域实为我国司法实践中的自主创造。对这一本土成果的评判欲求助于传统民法理论的回答是有困难的。因为大陆法系对连带债务模式（包括不真正连带债务）的依赖已经成为其固有的传统。该模式操作简便，有利于保护受害人的利益，其缺陷在一般情况下并不明显，因此对于欧陆国家而言，进行新的技术选择尚缺乏足够的动力。尽管如此，在某些国家侵权法理论和实践中表现出来的对过度适用连带债务的担心（主要是美国和日本，见下文）以及瑞士民法的转向则佐证了一点：连带债务的扩用是可以而且应当加以限制的。目前，不真正连带债务理论和补充债务理论在我国民法理论和实践中的角逐恰恰为我们进行新的选择提供了历史契机，而准确认识二者功能上的差异是我们进行选择的关键。                                                                                                                               注释:
         【参考文献】
{1}大陆法系的做法以德国为代表，参见《德国民法典》第840条；英美法系的做法以美国为代表，参见《侵权法重述第三版》之“责任分担”第14条（中译本可参见[美]亚伯拉罕、泰特：《侵权法重述—纲要》，许传玺等译，法律出版社2006年版，第347页）。
{2}在主要大陆法系国家的民法典上，多数人债务的典型形式是指可分债务与不可分债务，按份债务与连带债务；在英美法系中，多数人债务主要体现在责任分担（Apportionment of Liability）制度上，其典型形式主要包括分别责任（several liability，相当于按份责任）、共同和分别责任（joint and severalliability，相当于连带责任）；在我国目前的理论和实务当中，多数人债务的典型形式一般被确定为按份债务和连带债务。除此以外，各国私法理论上，多数人债务还存在一些其他的形式，笔者将这些统称为多数人债务的“非典型”形式。
{3}例外在于，在诸如非法侵占等情况下，侵占人所承担的“返还原物责任”属于物上请求权的范围，而非债务的范围。学界对于“责任”与“债务”之关系的讨论，本文不涉及。
{4}参见[日]我妻荣：《我妻荣民法讲义Ⅳ·新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第356页；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第675页；郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第426页。值得一提的是，连带债务与不真正连带债务的区分，在20世纪80年代也被我国某些学者杜撰为“表见的连带责任”（法律明确规定的连带责任）与“准连带责任”（法律暗示的准作连带责任解释的责任）。参见寇孟良：“论民法通则中的连带责任”，载《中国法学》1988年第2期。
{5}参见前引{4}，史尚宽书，第672页；郑玉波书，第426页；[德]梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢湛译，法律出版社2004年版，第608～609页。
{6}参见前引{5}，梅迪库斯书，第609页。温汶科认为，“单一原因说”是德国民法学界的通说，这一观点与梅迪库斯的观点相悖，且没有明确依据，所以笔者不采。参见温汶科：“论不真正连带债务”，载郑玉波：《民法债编论文选缉》（中），五南图书出版公司1984年版，第879页。
{7}参见前引{6},温汶科文，第878～879页；前引{4}，我妻荣书，第394页；史尚宽书，第673页；郑玉波书，第425页。
{8}参见前引{4}，我妻荣书，第356、394页；郑玉波书，第425页。
{9}参见前引{4}，郑玉波书，第425页；杨立新：“论侵权责任的补充责任”，载《法律适用》2003年第6期。此外，在诸如盗赃转移的情况下，失主对盗贼享有的债权与对第三人享有的返还原物请求权之间也发生选择性竞合，这是债权请求权与物权请求权的竞合，而且各自的“给付”也不同一，所以此种竞合在性质上应当与不真正连带债务区分开来，只是二者在适用上存在类推的可能性。本文对此不予涉及。
{10}对于不真正连带债务的具体形态，史尚宽先生将其归纳为八类，郑玉波和陈荣隆先生则将其归纳为五类。但后者有遗漏，而前者列举的某些类型则不太恰当，如“一债务人依契约，他债务人依法律之规定共负抚养某一人之义务”，这种场合并非不真正连带，因为合同供给与法定抚养供给是累计关系，二者之中任何一个的履行都不会导致另一个义务的消灭。以上参见前引{4}，史尚宽书，第673～675页；郑玉波书，第426～427页。
{11}恰恰相反，与重复保证类似的重复保险在我国法律上属于按份债务（《保险法》第41条）。
{12}参见前引{4}，我妻荣书，第394页。
{13}参见前引{4}，史尚宽书，第675～676页。
{14}需要指出的是，当不可分债务准用连带债务之规定时，也属于不真正连带债务的类型之一，只是该“准用”规则已直接体现在《日本民法典》第430条和我国台湾地区“民法”第292条的规定中。
{15}参见前引{4}，我妻荣书，第393页。
{16}参见[德]梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢湛译，法律出版社2007年版，第764页。
{17}参见前引{4}，史尚宽书，第643、673页；我妻荣书，第394页；前引{6},温汶科文，第879页。
{18}参见前引{5}，梅迪库斯书，第609页。
{19}根据意大利民法学者比昂卡（Massimo Bianca）的介绍，“真正连带（solidarietd propria)”与“不真正连带（solidarietd impropria)”的区分恰恰是德国学者在罗马法传统的“共同之债”与“连带之债”的基础上发展出来的。最初，萨维尼区分了“真正共同之债（korrealobligation echte, obbligazionicorreali proprie)”与“不真正共同之债( korrealobligation unechte, obbligazioni correali improprie)”；温德夏特（Windscheid）则将其发展为“共同之债(korrealobligation, obbligazioni correali )”与“单纯的连带之债(einfach solidarische obligation／blosssolidarobligation, obbligazioni semplicemente solidali)”：前者是统一的关系，后者则是多元的关系（复数个单一的债权或债务的组合）。See C. Massimo Bianca, DirittoCivile, Ⅳ. L' obbligazione，Giuffre, 1993, P. 693，nota. 2.
{20}在词源上，“共同之债”导源于罗马法上“duo rei（两人的）”或“conrei (共同的）”的表述，比如，“共同之债”典型的形式是“duo rei stipulandi vel promittendi（两人提出要式口约或者承诺要式口约）”；“连带之债”则来源于罗马法上“obligations plurium in solidum（数人连带之债）”的表述。参见[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第295页。
{21}该程序的内容是在法律审（in iure）结束时由原被告双方邀请证人共同确认争讼的标的（诉讼主张或辩解）以便提交裁判审（apude iudicem)。该程序具有一特殊效力：一旦完成，则债权人与多数债务人之间存在的债的关系归于消灭，而代之以原被告之间经确认的新的债的关系，即周枏先生所谓“更新债权”的效力。在优士丁尼时期，该程序所具有的上述特殊效力被废止，其地位基本相当于现代民事诉讼中的“起诉受理”程序。对于“争讼程序”的具体介绍可参阅前引{20},彭梵得书，第99、107页；周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第867页。
{22}参见前引{20}，彭梵得书，第297页;Mario Talamanca, Istituzioni di Diritto Romano, Giuffre,1990, p.525.
{23}See Pietro Bonfante, Corso di Diritto Romano, IV, Le Obligazioni, p. 95；Binder, DieKorrealobligationen im Rmischen und im Heutigen Recht, Leipzig, 1899, p. 19；前引{19}, Bianca书，p. 698 ．nota 17。
{24}《日本民法典》第719条虽然规定共同侵权人需承担连带债务，但我妻荣教授则认为该条的规定实际上指的是不真正连带债务，这一观点在日本的审判实务中逐渐成为了通说，直到20世纪八九十年代的权威判例仍然采用这一观点。究其原因，日本的审判实务更加强调以连带关系的绝对性作为连带债务的本质，而共同侵权则不适用《日本民法典》第432条以下有关连带债务之绝对效力的规定。参见前引{4}，我妻荣书，第394页。
{25}我国台湾地区“民法”债编修正草案初稿第274条之一：“数人基于各别原因，对于债权人负同一目的给付之义务，准用前项之规定。但法律另有规定者，不在此限。”转引自邱聪智：《新订民法债编通则》（下），中国人民大学出版社2004年版，第405页。
{26}参见《意大利民法典》第1293条；前引{19}, Bianca书，第693页。
{27}对此，可参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第155～157页；王利明：“侵害债权与不真正连带债务”，载王利明主编：《中国民法案例与学理研究·侵权行为篇》，法律出版社1998年版，第274 ～ 275页；孔样俊：“不真正连带在债务的确认和承担”，载王利明主编：《中国民法案例与学理研究·债权篇》，法律出版社1998年版，第1～7页；王磊：“不真正连带债务若干问题探讨”，载《社会科学》2001年第8期；李晓斌：“刍议不真正连带债务”，载《人民司法》2003年第12期。
{28}参见前引{5}，梅迪库斯书，第609页。王泽鉴在关于寄托物被盗后受寄人与盗窃者的共同赔偿责任的性质的论述也肯定了德国的这一理论。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第3卷），中国政法大学出版社1998年版，第333、335页。
{29}参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社2000年版，第48页；梁作民：“民事补充责任有关问题研究”，载《人民司法》2003年第4期；黄龙：“民事补充责任研究”，载《广西警官高等专科学校学报》2007年第4期。
{30}参见陈现杰：“《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的若干理论与实务问题解析”，载《法律适用》2004年第2期。
{31}参见前引{29}，黄龙文。
{32}参见《德国民法典》第832条和第840条第2项。
{33}“承继性债务”(le obbligazioni successive）的概念来自意大利民法，指多数当事人根据法定的顺序承担给付抚养费的义务，后顺序的当事人只在前顺序的当事人死亡或不存在时方承担义务。意大利学者认为这不属于补充债务的范畴。前引{19}, Bianca书，p.713, n.61。
{34}参见前引{29}，梁作民文及黄龙文。
{35} 参见前引{29}，黄龙文。
{36}参见杨立新：《民事审判诸问题释疑》，人民法院出版社1992年版，第6页；《中国侵权责任法立法研讨会简报》，主办单位：中国法学会民法学研究会、华中科技大学法学院，会议地点：武汉市，会议时间：2007年9月26日至28日。
{27}参见前引{9}，杨立新文。对此持有异议的学者也只是主张，所谓“补充的”连带责任其实并非固有意义上的连带责任，而仅仅是补充责任。参见戴孟勇：“连带责任制度论纲”，载《法制与社会发展》2000年第4期。
{38}在大陆法系的民法上，可分（divisibilis)之债一般依按份（pro parte）之债处理。
{39}《德国基本法》第34条规定：“某人在行使委托给他的公共职权时，如果违反了他所应承担的、针对第三人的职务义务，原则上应由他所服务的国家或机关承担责任。在故意和重大过失的情况下，保留对其的追索。对于损害赔偿请求权和追索，不排除常规法律途径。”
{40}参见前引{16}，梅迪库斯书，第752 ～ 753页；[德]福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第210页。
{41}参见前引{16}，梅迪库斯书，第752～753页；前引{40}，福克斯书，第210页。
{42}该条译文为作者依据《瑞士债法典》的意大利文本和德文本译出。目前中国内地使用的《瑞士债法典》中译本（吴兆祥等译，法律出版社2002年版）在第51条的翻译上意译成分较重，因此略有失真（尤其是该条第2款）。
{43}另外，还有些情况在性质上究属连带债务还是补充债务，在意大利民法学界尚存疑惑，如《意大利民法典》第38条关于非法人社团的代表人对社团债务承担连带责任的规定。关于补充债务在意大利民法理论上的情况分类，See Francesco Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli: EdizioniScientifiche Italiane, 2006，pp. 613-614。
{44}年在意大利民法上须区分债务委托与债务承担。前者是指当债务人委托一名新的债务人向债权人履行债务时，债权人如果表示接受，则在没有要求新债务人履行前，不得向原债务人提出请求。而后者则须由原债务人与新债务人承担连带责任（《意大利民法典》第1273条）。
{45}See Rubino, Obbligazioni Alternative. Obbligazioni in Solido. Obbligazioni Divisibili eIndivisibili, rist. 2 a ed，in Comm. Scialoja e Branca(Art. 1285-1320)， 1968，p. 165；Francesco Gazzoni,Manuale di diritto privato, Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane. 2006，pp. 613-614.
{46}前引{19}, Bianca书，第712页以下；Pietro Trimarchi, Istituzioni di diritto privato, Milano:Giuffre Editore, 2005，p.347。
{47}在这一宽泛的意义上，连带债务实际上包含了除按份债务以外的三种多数人债务形式：广义的连带债务（包括连带与不真正连带）、共同债务（也可称为“共同连带债务”）与补充债务（也可称为“补充连带债务”）。
{48}可参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第72页以下。
{49}《德国民法典》第840条第1项规定：“二人以上一同就因侵权行为而发生的损害负责任的，作为连带债务人负责任”；《意大利民法典》第2055条第1款规定：“损害事实可以归责于多个人的，该多个人均应当承担连带赔偿责任。”                                                                                                                   出处:《私法研究》2010年第1期

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