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最高限额抵押权确定之研究（二）
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2014-3-24 21:11
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最高限额抵押权确定之研究（二）
原作者：谢在全台湾东吴大学教授、司法院大法官
六、担保债权额结算与普通抵押权变更登记请求权
最高限额抵押权确定后，抵押权人不仅就确定时存在之原债权及其利息、迟延利息、违约金，且就其后所生之利息、迟延利息、违约金，于不逾最高限额范围内，均得行使优先受偿权，可见确定时之实际担保债权额究为若干，并非确定，此于确定时存在之原债权原本可包括将来债权之情形，尤见其然，是抵押物负担之程度并非十分确定。亦有进者，倘确定时上述合计之担保债权额低于最高限额时，抵押人应仍有多余之抵押物交换价值可资适用，但因抵押权人未实行其抵押权之结果，不仅有使上述利息等债权累计增加之虞，且造成抵押人于设定后次序抵押权或处分抵押物上之障碍，确不利于抵押物变换价值之活用。为此，第八八一条之十一特明定：「最高限额抵押权所担保之原债权确定事由发生后，债务人或抵押人得请求抵押权人结算实际发生之债权额，并得就该金额请求变更为普通抵押权之登记，但抵押权人得优先受偿之数额，不得逾原约定最高限额之范围」。是为债务人及抵押人之担保债权额结算与普通抵押权变更登记请求权。
１、要件
须由债务人或抵押人向抵押权人行使。本条所定之请求权人为债务人或抵押人，而相对人则为抵押权人。抵押人不仅指抵押权之原设定人，抵押物之第三取得人亦包括在内。抵押物为共有时，就此项请求权之行使性质上应属共有物之保存行为，各共有人仍单独为之。担保债权之实际额究为若干，与债务人欲使抵押权消灭所需清偿之数额有关，故亦赋予债务人担保债权额之清算请求权，至普通抵押权之变更登记请求权应认仅于担保债权之实际额低于最高限额时，始能享有，因实际额若高于最高限额时，债务人如仍得请求以该金额变更为普通抵押权之登记，无异加重抵押人之负担，自非法所许。又债务人或抵押人之债权人或抵押物之后次序抵押权人亦不能代位行使此项请求权[36]，盖最高限额抵押权人就担保债权于最高限额内，本即有优先受偿权，此非后次序抵押权人等所得置喙，如其认利息等债权有累积过高之虞，则可代位实行抵押权也。至抵押权为共有者，本条请求权之行使，足以变更抵押权之性质，故自应向全体共有人为之(八三一、八一九Ⅱ)。
须于最高限额抵押权确定后，始得为之，至于确定事由为何，则非所问。惟通常而言，最高限额抵押权如系因第八八一条之十第一项第五、六、七款事由而确定，大抵进行抵押权之实行或清理程序，已无行使本条请求权之实益。
请求时，担保债权额应系少于最高限额。此所谓担保债权是指最高限额抵押权确定时之担保债权而言，包括当时存在之债权、将来债权及当时与其后所生之利息、迟延利息、违约金在内。本项要件是否存在，虽可能有争议，但以肯定为宜[37]。至少于债务人请求变更为普通抵押权登记时，应作如是解，否则对抵押人不利，已如前述。而担保债权额高于最高限额时，抵押人(即物上保证人)以行使第八八一条之十四所定权利较为有利。况实际债权额大于最高限额时，抵押人殊无请求结算，并以该实际金额变更为普通抵押权登记，对自己徒生不利之必要也。
２、 行使之方法
请求权人向抵押权人以意思表示为之即可，如抵押权人愿协同结算，并办理普通抵押权之变更登记，固属最佳，否则，仅得以诉为之，此项诉讼或为计算帐目之诉讼(民诉二四五参照)，或为确认债权，超过新台币若干元不存在，而后，在诉讼程序中，将结算作为攻击防御方法[38]，或为请求协同办理普通抵押权之变更登记，其担保债权额为若干元，可见诉讼形式应视请求权人所欲实现之目的而定，而本条规定之担保债权额结算请求权与普通抵押权变更登记请求权，请求权人择一行使，或合并行使均无不可。又于债务人提起上述诉讼时，自得对抵押人为诉讼告知(民诉六五参照)，且抵押人亦应得参加诉讼(民诉五八参照)，惟对抵押人并无通知之义务，盖债务人请求变更为普通抵押权登记，其实际债权额必须在最高限额内始得为之，故对抵押人应不生不利益之问题[39]。
３、效果
担保债权额经结算后，即为实际发生之债权额，是抵押权之担保债权额即归于确定，而此项债权额应包括最高限额抵押权确定时存在之债权，将来债权及其后所生利息、迟延利息、违约金合计总额(八八一之二参照)，为免债权原本与利息等债权混淆，自以分别列计为宜。当事人办理普通抵押权变更登记时，其担保金额即为上述确定之实际债权额。又办理普通抵押权之变更登记如系以诉为请求时，于胜诉判决确定后，应得单独申请登记(土规二八?参照)。
结算后确定之实际债权额不仅对请求权人与抵押权人发生效力，且对行使请求权当时存在之利害关系人(例如抵押物之后次序抵押权人)亦有拘束力。对嗣后出现之利害关系人亦应作相同解释，此在已就实际债权额办理普通抵押权之变更登记尤然。惟若债务人与抵押权人结算之实际债权额如有虚伪情事，抵押人自得另为争执(八七Ⅰ参照)，至在诉讼中，抵押人已参加诉讼或告知诉讼者，则另当别论(民诉六三、六七参照)。
就实际发生之债权额，办理普通抵押权之变更登记后，抵押权人得优先受偿之数额，仍不得逾原约定最高限额之范围(八八一之十一但)。据此可知确定最高限额抵押权仍应受最高限额之限制，此为通说认确定最高限额抵押权犹具有最高限额抵押权性质之主要理由。?变更登记后，最高限额抵押权已变更为普通抵押权，故原则上应适用普通抵押权之规定。例如登记后原债权所生之利息、迟延利息及违约金仍在担保范围，惟应受第八六一条第三项之限制，而合计总额则应受最高限额之限制。为避免法律关系之复杂化，本条但书之规定对抵押人之利害关系人，无论其系在登记前或后出现，均有适用。至第八八一条之十三之规定于变更为普通抵押权登记后，仍应适用，方符公平。?本条但书规定，似应寓有本条请求权之行使，应以实际债权额小于最高限额为限之意旨存在。
４、相关问题
本条规定除具有使抵押物之交换价值灵活运用之功能外，对于约定过高及无实益之最高限额，亦应有消极之抑制作用。惟日本民法第三九八条之二一规定之最高限额请求权，立意甚佳，现实情况，利用者却甚少[40]。我民法是否会发生相同结果，且拭目以待。
抵押人与债务人或抵押人如为不行使本条请求权之合意者，应解为系违反物权法定主义，自属无效，盖此项请求权已成为最高限额抵押权之内容[41]。
最高限额抵押权确定后，其物权内容系因法律规定而生变动，故不待登记即生效力(七五九参照)，而当事人愿协同办理最高限额抵押权之确定登记，自无不可。惟此项登记与第八八一条之十一规定之普通抵押权之变更登记应予区别，盖后者是法律赋予债务人或抵押人请求权行使之结果，且足使确定最高限额抵押权变更为普通抵押权，而前者则否，是自有不同。
七、确定最高限额抵押权之涂销请求权
第八八一条之十四规定：「最高限额抵押权所担保之原债权确定后，为债务人设定抵押权之第三人，或其它对抵押权之存在有法律上利害关系之人，于清偿最高限额为度之金额后，得请求涂销其抵押权」，是为确定最高限额抵押权之涂销请求权。按最高限额抵押权确定后，其从属性回复，与普通抵押权同，是确定最高限额抵押权之担保债权经清偿后，因担保债权消灭，依抵押权消灭之从属性，该确定最高限额抵押权自亦归于消灭。惟最高限额抵押权担保债权之优先受偿数额应受最高限额之限制，因之，如确定时之担保债权额高于最高限额时，究竟应清偿担保债权额之全额或最高限额之数额，确定最高限额抵押权方能归于消灭，非无疑义。法律为平衡物上保证人，或其它对最高限额抵押权之存在有法律上利害关系之人，与抵押权人间之利益，特仿日本民法第三九八条之二二规定，赋予上述利害关系人仅须清偿最高限额为度之金额后，即得请求涂销抵押权之权。
１、要件
请求权主体须为物上保证人或其它对最高限额抵押权之存在有法律上利害关系之人，其相对人则为抵押权人：第八八一条之十四所定「为债务人设定抵押权之第三人」即学说上所称之「物上保证人」，文意甚明，无待深论。而「其它对该抵押权之存在有法律上利害关系之人」乃物上保证人以外，对抵押物上有确定最高限额抵押权存在有利害关系之人而言，与日本民法第三九八条之二二规定对照以观：应系指抵押物之第三取得人、抵押物后次序之地上权、永佃权、农用权、地役权、典权或具有对抗第三人效力之承租人(四二五、四二六参照)。因如非物权人或具有物权效力之债权人，无论其权利是成立于最高限额抵押权之前或后，抵押权居于物权地位，均有优先效力，故最高限额抵押权之存续如何，自非彼等所得过问，抵押人之一般债权人更无论矣。而抵押物设定最高限额抵押权以前已成立之物权或已具对抗第三人效力之租赁权，因具有较最高限额抵押权之优先效力，不受抵押权实行之影响(强九八Ⅱ参照)，或具有优先受偿之效力，该最高限额抵押权之消长如何，与之亦无利害关系可言。至抵押物上之后次序担保物权人(例如后次序抵押权人)，依担保物权间之优先效力，先次序之最高限额抵押权应具有优先受偿之效力，如许后次序之担保物权人具有本条之涂销请求权，无异于此项优先效力之否定，况最高限额抵押权实行时，所能优先受偿之数额仅以最高限额为限，后次序担保物权人如以此为清偿，请求涂销抵押权登记，殊无实益存在，因之应解为非本条所定之请求权人[42]。又最高限额抵押权设定后，抵押物上成立之后次序用益物权或租赁权，如不影响该抵押权之效力者，虽可不受抵押权实行之影响(八六六，强九八Ⅱ但参照)，然是否受影响常因抵押权实行时，抵押物交换价值是否足以清偿担保债权而定，可见系处于不安定之状态，故解为此等权利人得行使本条之请求权，以解除上述不安与危险，自较能符合本条调整最高限额抵押权人与用益物权人利益之规范意旨。
债务人兼为抵押人者是否为「其它对该抵押权之存在有法律关系之人」，而仍为本条请求权之主体，似非无疑义[43]。惟应采否定见解为是。理由之一是自条文文义明定「为债务人设定抵押权之第三人」即物上保证人为请求权主体，而不使用「抵押人」，显见有意排除债务人兼为抵押人为其适用范围。其次，自比较法观察言，本条是仿自日本民法第三九八条之二二之规定，而该条第三项即明定准用第三七九条之规定，亦即债务人、保证人及其继受人无第一项之请求权，是本法可作相同之解释。理由之三是基于抵押权之不可分性；依抵押权之不可分性，担保债权之各部，为抵押物之全部所担保，而担保债权之全部为抵押物之各部所担保，故抵押权于担保债权全部受偿前，担保债权之一部纵因清偿或其它事由消灭，其它担保债权仍得就抵押物之全部实行其抵押权，于一部抵押之情形(例如一百万元债权只担保四十万元债权)而言，因担保何部分债权难以特定，故有剩余担保债权存在，抵押权即继续担保，债务人为使此种抵押权消灭，就必须清偿全部债权(例如设例之一百万元，而非四十万元)[44]。而此项特别之清偿抵充顺序乃是因抵押权之性质而生，故无民法所定抵充顺序之适用[45]。最高限额抵押权确定后，担保债权总额如超过最高限额者，恰与一部抵押同，是债务人自须清偿担保债权全额后，方能使确定最高限额抵押权归于消灭，而非清偿最高限额为度之债权额即为已足[46]。又保证人所代负履行债务之责任与债务人同，故解释上应认保证人亦非本条请求权之主体。
须于最高限额抵押权确定后，始得为之：最高限额抵押权确定前，具有担保不特定债权之特性，担保债权纵使一度消灭，甚或实际担保债权额为零时，抵押权亦不消灭，仍为担保日后发生之不特定债权而存在，是以必须最高限额抵押权确定，从属性回复后，始有本条之适用。
现存之担保债权额超过最高限额：本条规定应系为最高限额抵押权确定时之担保债权额超过最高限额时，得以清偿最高限额为度之金额后，请求涂销抵押权而设，倘确定时之担保债权额低于最高限额者，本条之请求权人尽可依第三一二条规定代为清偿，以消灭抵押权，甚或物上保证人得依第八八一条之十一规定，请求结算并变更为普通抵押权登记，殊无适用本条之必要。惟日本实务上对于担保债权额是否超过最高限额不明或当事人有争执之情形，仍准许请求权人行使日本民法第三九八条之二二之消灭请求权[47]，况有无适用本条规定之必要或实益，宜由当事人自行决定之，是本项要件似已非必要。
须清偿以最高限额为度之金额：即实际债权金额逾最高限额时，请求权人清偿之金额须达最高限额后，始得请求涂销抵押权，至实际债权金额低于最高限额时，则清偿该项债权金额即可。清偿乃是使担保债权消灭之例示，以提存为之固无不合，于请求权人对抵押权人有债权而符合抵销之要件，主张抵销亦无不可[48]。经抵押权人同意，亦得分次清偿，惟清偿金额须达最高限额后，始能请求涂销抵押权登记，自属当然。又清偿时，担保债权之清偿期须已届至(三一五、三一六参照)，而提存则须符合提存之要件(三二六)均不待言。
２、效果
最高限额抵押权归于消灭，故请求权人得请求抵押权人协同办理最高限额抵押权之涂销登记。此项消灭是缘于抵押权之消灭上从属性，抑是本条规定之法定效果，学说上虽有争议[49]，惟本条涂销抵押权登记请求权既系以清偿债权为要件，是实质上与担保债权清偿而使最高限额抵押权消灭，应可同一对待，故从前说。又消灭效果具有绝对效力，不仅存在于抵押权当事人或请求权人间，且对第三人(例如最高限额抵押权确定后，次序权之受让人)亦有效力。再者，请求权人所清偿之担保债权额仅以最高限额为度，故剩余之担保债权则变成为无担保债权，至请求权人所清偿者是何一部分之担保债权，则依清偿之抵充次序定之。
请求权人于清偿后，在清偿限度内承受最高限额抵押权人之权利，但不得有害于抵押权人之权利(三一二、八七九参照)。详言之，请求权人于清偿担保债权之限度内，取得抵押权人对债务人之部分债权，如该债权另有保证人或其它担保物权者，亦一并享有之，但权利之行使不得有害于抵押权人之相关权利，惟应注意者，请求权人已无本条所定之最高限额抵押权可资代位，盖请求权人依本条规定所为之清偿与就债之履行有利害关系之第三人所为之清偿(三一二)，或抵押人依第八七九条所为之清偿不仅未尽相同，且因其清偿已生最高限额抵押权消灭之绝对效果之故[50]。
３、相关问题
本条请求权人之债权人就确定最高限额抵押权之涂销登记请求权，于符合代位权行使要件下(二四二)，可代位行使此项请求权，因物上保证人、抵押物第三取得人、用益物权人或租赁权人之此项涂销登记请求权乃在保护自己之权利，是此等请求权人之债权人，对上述权利有利害关系时，自得行使代位权。例如抵押物第三取得人已将抵押物出卖于他人，该他人为取得无权利瑕疵之买卖标的物所有权，自得代位怠于行使其权利之抵押物第三取得人，行使此项请求权是[51]。
为免普通抵押权之一部抵押，与确定最高限额抵押权发生不平衡之情形，解释上应认一部抵押亦得类推适用本条之规定[52]。
与就债之履行有利害关系第三人之清偿(三一二)，有下列异同：行使之时期及效果上足使抵押权人之确定最高限额抵押权归于消灭，两者相同。惟行使之范围：第三一二条规定之第三人范围较第八八一条之十四规定之请求权人范围为广，?清偿数额：第三人清偿需为债权全额，而确定最高限额抵押权涂销登记请求权之清偿仅需以最高限额为度，承受权利之范围，前者除取得债权人之债权外，并取得从权利(包括确定最高限额抵押权)，而后者仅承受担保债权及确定最高限额抵押权以外之其它从权利，是为两者不同之点，就以行使何者为宜，自应分别抵押物之价值、担保债权总额之多少、最高限额之金额若干以及清偿人之需求等各别情况定之。
八、结论
第八八一条之十规定之最高限额抵押权确定事由虽有七款之多，然依最高限额抵押权之特性与担保机能，确定事由实则大抵可归纳为二类：一是担保债权已无发生可能时：第八八一条之十第一项第一、二、三、四款及第七款所定事由即属之。二是抵押权人实行抵押权或抵押物经查封时：第八八一条之十第一项第五、六款规定属之。此款确定事由已为实务及学说所承认，而第一款确定事由，系因最高限额抵押权乃在担保不断发生之不特定债权，倘此项债权不再发生，则最高限额抵押权担保债权之流动性即此趋于停止，自当然应归于确定。实务上见解(如六六台上一０九七，八三台上一０五五)大多系本此意旨而发，可见颇能把握最高限额抵押权之特性。是以民法物权编修正草案虽未通过施行，但该草案关于确定事由及效力之规定，似得依最高限额抵押权之特性与担保机能，掌握规定之规范意旨予以适用，庶几有助于最高限额抵押权之健全发展。
（由两岸法律术语上存在的差异，为防止发生误解，在不损害学术内容的前提下，编者对本文进行了一些技术性的处理，敬请作者与读者见谅！） 注释:
※凡未特别标明为国外民法条文的，皆为我国台湾民法典的相应条文（编者）
1 铃木禄祢着，根抵当法概说(第三版，新日本法规出版会社，平成十年十二月发行，下称：铃木，根抵当法)第一六五页。
2 关于确定之必要性可参阅王昱之着，最高限额抵押权所担保债权之确定(民法物权论文选辑(下)第七六八页)，刘俊良着，最高限额抵押权之确定(月旦法学杂志第十一期第八十三页)，吴光明着，最高限额抵押权所担保债权之研究(三民书局八十六年八月出版，固有法制与当代民事法学第二五三页)。铃木，根抵当法第一一四页。
3 依第八八一条之四第三项规定，最高限额抵押权未约定确定之期日者，自设定之日起经三年后，抵押人方得请求确定其所担保之原债权，是以最高法院六十六年台上字第一０九七号判例认为最高限额抵押契约未定存续期间者，抵押人得类推适用第七五四条第一项规定，随时通知抵押权人终止抵押契约，对于终止契约后所生之债务，不负担保责任之见解，于民法上述修正草案施行后应无适用余地(民法物权编施行法修正草案第二七条参照)。关于实务上最高限额抵押权之存续期间，于民法修正草案施行后，应为确定期日之约定所取代，见拙著，最高限额抵押权担保债权范围之研究注五三，(预定于元照出版公司出版之月旦法学杂志，民法施行七十年论文集刊出)。
4 史尚宽着，物权法论第二九二页，郑玉波着，民法物权第二八八页，贞家克己着，根抵当权-确定?优先弁济?限度，中川善之助，兼子一兼修，不动产法大系Ⅱ第四０三页，青林书院昭和四十八年七月出版。
5 铃木，根抵当法第一０四页、一０六页，拙著，最高限额抵押权之意义与特性，(法令月刊第五一卷第三期第六页)。惟高木多喜男则认为此种最高限额抵押权登记应以普通抵押权登记承认其效力(氏着特定债权?担保?根抵当权，民事研修第四一四期第十页)。
6 柚木馨、高木多喜男着，担保物权法(有斐阁，昭和五九年七月发行，下称：柚木，担保物权)第四七六页，日本新版注释民法?(有斐阁平成十年十二月发行，下称：日本注释民法?)第七三六页，贞家克己、清水湛着，新根抵当法(金融财政事情研究会昭和四八年八月发行，下称：贞家，根抵当法)第二六八页，清水湛，根抵当(筱冢昭次等编集，新判例-?-?民法４，第二二三页，三省堂一九九八年十一月发行)，松尾英夫着，根抵当权?处分，确定???手续，(加藤一郎，林良平编集，担保法大系第二卷第六七页，金融财政事情研究会昭和六十年七月出版)。惟合意确定亦得以变更确定期日之方式为之(八八一之四Ⅰ后段参照)。
最高法院八十年台上字第一０三三号判决：「查甲公司对乙及丙建设股份有限公司之抵押债权业据上诉人清偿，甲公司已出具债务清偿证明与上诉人，甲公司并于原审七十九年十一月一日，同年十二月三日、十二月二十七日准备程序期日陈明债务人乙及丙建设股份有限公司设定抵押权之债务已由上诉人清偿完毕，因将清偿证明、抵押权设定契约书、他项权利证明书等涂销系争最高限额抵押权所需文件交付上诉人(依卷附协议书记载，上诉人为该乙、丙二公司负责人)，承认甲公司与乙、丙公司间之债权债务关系终止。是则甲公司与乙、丙公司间之债权债务，业经清偿而不存在，抵押权担保之债权所由生之契约亦经终止，被上诉人于最高限额抵押权所定期限未届满前，诉请涂销抵押权登记，依抵押权之从属性，应予准许。」(最高法院民事裁判书汇编第四期第五一二页，下称：汇编四、五一二)。本件判决虽谓「抵押权担保之债权所由生之契约亦经终止」云云，但该最高限额抵押担保债权所由生之契约为何，事实并非明确，而本诸上述事实，认定抵押权当事人双方已合意确定最高限额抵押权，似更贴切。
7 铃木，根抵当法第一四七页，柚木，担保物权法第四六六页，我妻荣着，担保物权法(岩波书店一九八三年十二月发行，下称：我妻，担保物权)第五三八页，日本注释民法?第七三七页，高木多喜男着，担保物权法(有斐阁一九九八年七月发行，下称：高木，担保物权)第二六六页，贞家，根抵当法第二六八页，近江幸治着，担保物权法(弘文堂平成六年十二月发行，下称：近江，担保物权)第二三五页。按例示情形系以特定侵权行为所生之债权为其担保债权范围，大抵系有侵权行为发生后，始有损害赔偿请求权，对此种尚未发生之债权，实无从以终止或当事人之其它意思表示，使其消灭之可能，故就此种确定事由似难以列入第八八一条之十第一项第三款之列。
8 近江，担保物权第二三五页。
9 按日本民法第三九八条之二十第一项第一款是以「因担保债权范围之变更、交易终了或其它事由，应行担保之原本已不发生时」，为确定事由。而交易是否终了，通说认系以客观事实判断之，学说上与实务上均从严解释，惟通常系以当事人之意思决之，并得以主观意思为判断(近江，担保物权第二三四页)。是以债务人主张交易终了时，将来即不可能进行交易，自可认是交易终了(铃木，根底当法第一四０页)，另日本实务上认为：最高限额抵押权之抵押债务人已提供担保债务全部之清偿，且以书面通知就交易关系已无继续之意思，而债权人就担保债权范围内之交易亦无进行之意思，对上述通知复无任何异议时，应认于上述书面通知到达时，交易终了而使原本归于确定(宍户育夫着，根底当取引终了???元本确定，椿寿夫编集，担保法?判例Ⅰ第二三六页，有斐阁一九九四年四月发行)。准此，债务人明示拒绝发生债务时，已有不能发生债务之客观事实存在，自足径行构成确定事由。果尔，刘俊良前揭文建议应增订：「债务人拒绝继续发生交易行为，由抵押权人请求确定者」作为确定事由，似已无必要。
10 关于第二款确定事由之原建议草案是：「因所担保债权之范围变更，担保债权所由发生之法律关系已合法终止或其它事由，所担保之原债权已确定不发生」，(法务部民法研究修正委员会物权编研究修正小组会议资料汇编《下称：物权编研修资料汇编》(八)第八页)，因讨论后，分成第二、三款，而成今文。于第二款独漏「其它事由」，殊为遗憾。
11 八十台上四六０(汇编三、七六六)。本件判决系采用最高法院七十六年二月十日、七十六年度第三次民事庭会议决定之见解，其意旨为：「最高限额抵押契约定有存续期间者，其期间虽未届满，然若其担保之债权所由生之契约已合法终止(或解除或以其它原因而消灭)，且无既存之债权，而将来亦确定不再发生债权，其原担保之存续期间内所可能发生之债权，已确定不存在，依抵押权之从属性，应许抵押人请求涂销抵押权设定登记，庶符衡平法则，此与本院六十六年台上字第一０九七号判例后段所示担保之债权所由生之契约并未消灭而任意终止抵押权契约之情形不同，不可一概而论」。此项决定所称：最高限额抵押权担保债权所由生之契约已合法消灭，将来确定不再发生债权云云，即属最高限额抵押权典型之确定原因。相同见解尚有八三台上一０五五(汇编十六、四七三，本件已成为判例)，八七台上二八八二(汇编三四、三一九)。
12 铃木，根抵当法第一二四页。
13 刘俊良前揭文采相同之见解。铃木，根抵当法第一五０页，日本注释民法?第七三七页，贞家，根底当法第二六八页，我妻，担保物权第五三八页。
14 铃木，根抵当法第四五九页。盖共有最高限额抵押权得为一部确定(八八一之八参照)。
15 物权编研修资料汇编(八)第三五四页，主席发言参照。
16 最高法院七十八年度第十七次民事庭会议决议。至司法院秘书长七十年十月十四日(七０)秘台厅一字第０一七０七号函(司二三、十一、三三)，七五台上二０九一(司二九、一、四)，马元枢着，最高抵押权问题概述(法令月刊第三三卷第十一期第三页)，均认最高限额抵押权之抵押物，经他债权人查封后，按诸强制执行法第五十一条第二项规定之意旨，该抵押权即应归于确定。惟刘胜吉着，最高限额抵押权之研究(司法研究年报第四辑下册第三三三页)，蓝文祥着，最高限额抵押之理论与实务(法令月刊第三七卷第九期第十页)，温耀源着，最高限额抵押权疑义乙则之研究一文(台北市银行月刊第十三卷第二期第五三页)，吴明轩着，最高限额抵押权在实务上可能发生之问题(法律评论，第五十卷第十二期第二页，按吴文先前谓最高限额抵押权应不受他人查封抵押物之影响，继则称：决议之见解亦可采)。均支持上述决议之见解，且刘俊良前揭文对第八八一条之十第一项第三款规定之确定时点，亦认可支持。
17 物权编研修资料汇编(卄)第一九五页参照。
18 刘俊良着前揭文认为「因未经满足债权而撤销抵押物之查封时」，始有但书之适用。
19 铃木，根抵当法第一五三页，日本注释民法?第七三九页。
20 注１３所引日本各书。
21 刘俊良前揭文采相同见解。
22 铃木，根抵当法第一五一页。
23 陈计男着，破产法论第一二三页，三民书局八十一年八月修订三版。
24 铃木，根抵当法第一五九页。
25 陈计男着前揭书第一四三页。
26 物权编研修资料汇编(卄)第一九五页：「关于抵押权人受破产宣告时，似将使担保债权所由发生之法律关系终止或消灭，已有同条项第三款可资适用，似可不必另定为确定原债权之原因」，同汇编第一九六页，更谓「如破产管理人不拒绝继续发生债权，于债务人亦无不利，似可不必另定为确定原债权之原因」。实则抵押权人经宣告破产，非当然使担保债权所由发生之法律关系终止或消灭，是以能否构成确定事由仍在原债权是否继续发生，对此，日本民法第三九八条之二十第一项第一款对此已设定概括规定可资适用，故日本民法未明定抵押权人经宣告破产者，作为确定事由较无问题，然我民法则付阙如，此益见个人建议第八八一条之十第一项第二款应增设概括规定之必要性。
最高法院八十一年台上字第七三五号判决：「查被上诉人公司因停止营业达六个月以上，经台北市政府建设局于七十八年十二月二十三日命令解散，撤销公司登记于七十九年二月五日公告在案；诉外人双禧公司向被上诉人所借之四十万元，业已偿还，上诉人对被上诉人已不负债务，嗣后亦不可能发生新债务等情，为原审确定之事实。则本件最高限额抵押契约，存续期间虽未届满，然于上述情形，是否不得谓其担保之债权所由生之契约已因被上诉人解散而不复存在？倘被上诉人既存之债权业已消灭；而将来亦确定不发生债权，则上诉人诉请涂销抵押权登记，即非无据」。(汇编八、五八四)，本判决系以抵押权人(公司)解散后，原债权不再继续发生为最高限额抵押权之发生事由。亦即非以抵押权人解散，径作为确定事由，应属可取。
27 物权编研修资料汇编(卄)第一九七页。铃木，根抵当法第一六一页，高木，担保物权第二六八页，近江，担保物权第二三六页，日本注释民法?第七四０页，贞家，根抵当法第二七九页，清水湛，根抵当(前揭书第二三四页)。惟川井健着，担保物权法(青森书院一九八七年十月发行，下称：川井，担保物权)第一七二页就会社更生手续(我公司法之公司重整与之相当)则采肯定说。
28 刘俊良前揭文，铃木，根抵当法第一一六页，日本注释民法?第七四四页，高木，担保物权第二六八页。
29 刘俊良前揭文，铃木，根抵当法第一一六页，白羽佑三，根抵当(远藤浩等编集，民法?担保物权第二一七页，有斐阁一九九九年二月第四版发行)。惟贞家，根抵当法第二七八页，日本注释民法?第七四０页则认民法所定之确定事由已构成最高限额抵押权之内容，故如以特约排除其适用，应认系违反物权法定主义而无效。如依此项见解，则特约增加民法所未规定之确定事由，亦系违反物权法定主义，然该特约又为通说所许，可见此说尚有斟酌余地。
30 我妻，担保物权第五四二页，高木，担保物权第二七三页。川井，担保物权第一六八页，道垣内弘人着，担保物权法(三省堂一九九七年十月发行，下称：道垣，担保物权)第二０六页，贞家，根抵当法第二五五页，伊藤进着，根抵当(椿寿夫编集，担保物权法第一四五页，法律文化社一九九六年三月发行)，堀内仁着，抵当不动产?第三取得者?弁济(奥田昌道等编集，民法学３第一六九页，有斐阁昭和五十一年四月发行)，拙著，最高限额抵押权确定之效力(上)，司法周刊第七二０期。
31 铃木，根抵当法第四０四至四二二页。同氏着，根抵当法?问题点第一九七页(有斐阁昭和四八年十一月出版)。
32 最高法院八十三年台上字第五五七号判决：「最高限额抵押权之存续期限一旦届满，该抵押权即因而归于确定，凡在存续期间所发生之债权，皆为抵押权效力所及，亦即祇要确定时存在之债权，即为抵押权担保之范围，至其已否届清偿期，在所不问」。(汇编十五、四六三)，即属适例。此外，如以票据上权利为担保债权之范围时，对票据背书人之追索权(票八五Ⅰ、一二四、一三一、一四四)，仅需背书系在最高限额抵押权确定之前者，亦属担保债权。
33 我妻，担保物权第四九一页，柚木，担保物权第四三五页，日本注释民法?第六八一页，贞家，根抵当法第六七页，日本最高裁昭和六二、十二、十八民集四一八、八、一五九二(本判决之分析，请见浦野雄幸着，不动产竞卖手续-配当金?弁济充当方法，前揭担保法?判例Ⅰ第二二九页)。吴光明前揭文，拙著物权(下)第一六九页，最高限额抵押权确定之效力(下)，司法周刊第七二一期。
34 我妻，担保物权第四九一页，第二四四页，铃木，根抵当法第四一０页，第四一三页，堀内仁前揭文，关泽正彦着，第三取得者???极度弁济?效果(前揭担保法?判例Ⅰ第二五一页)，拙著，前揭最高限额抵押权确定之效力(下)。
35 例如甲就乙提供之土地设定最高限额一千万元之最高限额抵押权，担保债权范围为甲对乙基于票据所生之权利。确定时，甲持有乙签发之本票，共有三张：A本票七百万元，B本票三百万元，C本票一百万元，则?三张本票债权均属确定最高限额抵押权之担保债权。?若本票之到期日均已届至，经提示不获付款时，甲得执任一本票依第八七三第一项规定声请法院裁定许可拍卖抵押物。法院此际无需审查该本票依债权清偿之抵充顺序是否为应列入最高限额抵押优先受偿之债权。?甲取得许可拍卖抵押物之裁定后，声请执行法院强制执行。执行法院就抵押物卖得之价金实行分配时，宜命执行债权人甲依债权清偿抵充顺序作成债权计算书，以便作成分配表。执行债务人乙对于分配表所列债权如认非属担保债权或有不符清偿抵充顺序之情形，应可依分配表异议之程序处理(强三九至四一参照)，以资救济。是执行法院对于何者债权系担保债权及该债权依债权抵充顺序，应否列入抵充，于此范围内，应有形式审查权(以上请参照拙著，最高限额抵押权确定之效力(下))。
36 铃木，根抵当法第一七八页，贞家，根抵当法第二八四页。
37 物权编研修资料汇编(八)第四二六、四二七页，个人与主席之发言，同汇编(卄)第二一八页，陈委员计男之发言参照。
38 物权编研修资料汇编(八)第四一五页，主席之发言参照。
39 物权编研修资料汇编(卄)第二一八、二一九页，陈委员计男之发言参照。
40 铃木，根抵当法第一七七页。
41 铃木，根抵当法第一八０页就当事人合意不行使日本民法第三九八条之二一所定之请求权者，如系在最高限额抵押权确定前为之，应认系违反保护抵押人之规定，故应解为无效。如系于确定后为之，因已不可能发生抵押权人逼迫抵押人之情形，故可解为有效。
42 铃木，根抵当法第一八九页，第一九一页。后次序担保权人部份，贞家，根底当法第二九七页亦采相同见解。可见本条修正说明所列「后次序抵押权人」之例示，似以删除为是。惟有认为后次序抵押权人因先次序抵押权之实行而受不利益时，通常固无阻止其实行之权，然先次序抵押权之实行如有权利滥用之情形时，则应解为具有阻止之权。况先次序抵押权实行时，若抵押物价值钜跌，致后次序抵押权人有无法受偿等情形时，后次序抵押权人已有清偿先次序抵押权担保债权之正当利益，故自得清偿，以代位取得先次序抵押权(日本注释民法?第二八二页)。果尔，后次序担保物权人是否为本条所定利害关系人，似仍有斟酌余地。
43 第八八一条之十四增订时，原拟明文排除债务人之适用，但与会委员对此有不同意见，故未予增列，而留待学说与实务解释(物权编研修资料汇编(八)第四九八页，第四五０页)。
44 我妻，债权总论第二九三页(岩波书店一九八六年四月发行)，堀内仁着，抵当不动产?第三取得者?弁济(前揭民法学３第一七二页)。我妻，担保物权第二四四页，第四九一页，第五四七页，柚木，担保物权第二七八页，日本注释民法?第一二三页(昭和五七年一月发行增补再订版)。拙著，物权(下)第四０页，第四八页。
45 我妻，前揭债权总论第三九三页。惟当事人固得特约排除抵押权不可分性之适用，但非经登记不足生物权效力。
46 我妻，担保物权第五四七页，柚木，担保物权第四三九页，堀内仁前揭文，拙著，前揭最高限额抵押权确定之效力(下)。铃木认确定最高限额抵押权之担保债权数额如大于最高限额时，具有普通抵押权之一部抵押已如前述。
债务人为最高限额抵押权之抵押人，该抵押权确定后之担保债权额如大于最高限额者，债务人未将担保债权总额全数清偿以前，该抵押权继续存在，日本大判昭和九、五、二二民集十三卷七九九页早已着有判例，其后，最判昭和四二、十二、二八民集二一卷十号二六一页更将上述见解扩大适用于抵押物第三取得人，认该第三人仅清偿最高限额为度之债权额，尚无权请求涂销最高限额抵押权之登记(判决评释请见关泽正彦着，第三取得者???拍卖额弁济?效果，前揭担保法?判例Ⅰ第二五一页)。因学者认上述见解使抵押物第三取得人负担超过物上有限责任之责任，未免过酷，嗣于民法增订最高限额抵押权有关之规定，乃增设第三九八条之二十以资解决。惟通说对债务人于任意清偿时，应将担保债权额全数清偿，始能使最高限额抵押权消灭，则无异词。蔡明诚着，最高限额抵押权所担保债权之确定似亦采相同结论，(月旦法学杂志第六五期第十页)。惟我国实务上则认债务人仅须清偿最高限额为度之担保债权额即为已足(台湾高等法院七十九年法律座谈会汇编第三十四页)，似与通说见解未尽相符。
47 日本注释民法?第七四七页，惟日本学说通常说明上仍列此项要件，铃木，根抵当法第一九九页，贞家，根底当法第二九八页，我妻，担保物权第五四九页。
48 铃木，根抵当法第二０一页。
49 贞家，根抵当法第三００页采从属性说，铃木，根抵当法第二０七页采法定效果说。
50 贞家，根抵当法第三０一页，铃木，根抵当法第二０七页。
51 贞家，根抵当法第二九八页。惟铃木，根抵当法第一九四页采否定见解。盖依其分析，纵得代位行使，债务人之资力前后仍完全相同，是不生保全债务人总财产之效果。而为保全特定债权而利用代位制度，实为该制度之转用，而此惟于特定债权已无其它方法可为保全时，始可准许之。于抵押物第三人出售抵押物之例，买受人可先移转登记取得所有权后即取得涂销请求权，是殊无代位之必要。
52 铃木，根抵当法第一九九页，第四一七页。 出处:无
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