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标题: 最高限额抵押权变更之研究 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-3-24 21:11
标题: 最高限额抵押权变更之研究
原作者：谢在全台湾东吴大学教授、司法院大法官

一、前言
　　最高限额抵押权自最高法院五十一年一月间以院函表示在裁判上应承认其效力以来，已近四十年，然迄今未完成立法，致其运作全赖学说与实务之见解，而此总有不能突破之界限，故可谓问题颇多，最高限额抵押权之内容可否变更，即属其中之一。而最高限额抵押权之可否变更，一方面在理论上涉及最高限额抵押权从属性之强弱，以及设定时基本契约或基础关系要否之问题，一方面因最高限额抵押权及其担保债权，于该抵押权确定前，常属继续性与长期性之关系，其内容常生变动，应为社会实情所必然，因之，基于社会实际层面上之需要，法律自应预为因应。民法物权编修正草案斟酌上述因素，于增订最高限额抵押权之修正草案时(民法修正草案八八一之一至八八一之十五参照)，就最高限额抵押权变更涉及之问题，计增订五个条文(民法修正草案八八一之三、八八一之四、八八一之五、八八一之六、八八一之九)，已占增订条文之三分之一，足见其重要性及复杂性。故先拟就该草案涉及之最高限额抵押权变更部分予以评释，以拋砖引玉，俾使刻正在立法院一读审议中之民法物权编修正草案，获得识者之共同关注，促成最高限额抵押权法制之健全发展。本文所引用之第八八一条之一至八八一之十五或其它民法所无之相关条文(如民九０五Ⅱ)，均属民法修正草案之条文，仅因行文之便(避免一再使用「民法修正草案」用语)，而未冠以民法修正草案文字，阅读之际，请莫误以为系现行条文，谨合先叙明。
二、最高限额抵押权之变更
　　最高限额抵押权之变更系指最高限额抵押权之当事人、担保债权范围、债务人、确定期日或其它内容，于确定前发生变动而言。兹分述如次：
(一)依当事人合意之变更
　　１、担保债权范围之变更：依第八八一条之三规定，原债权确定前，抵押权人与抵押人得约定变更第八八一条之一第二项所定债权之范围，而第八八一条之一第二项所定债权之范围即为当事人所约定之债权担保范围，包括一定之法律关系及票据关系在内，抵押权人与抵押人均得于最高限额抵押权确定前，依合意予以变更。变更态样有三：一是取代型，例如原约定担保因经销电器产品契约所生之债权，变更为因经销塑料制品契约所生之债权，二是追加型，例如于原约定担保经销电器产品契约所生之债权外，另追加担保经销五金产品契约所生之债权。三是缩减型，例如约定担保因委任保证契约所生债权及因票据关系所生债权，变更为系担保因委任保证契约所生债权。
　　按最高限额抵押权之设定不以基本契约或基础关系存在为必要，至设定时虽须约定担保债权所由生之一定范围，但此仅在限定抵押权人得主张优先受偿权之债权范围，准此而言，担保债权范围应无须依设定时所定之标准予以恒定。况最高限额抵押权所担保者乃长期及继续之法律关系，因当事人间此等法律关系之扩大或减缩等之变动，担保债权之范围实亦有随之变动之实际需要，故民法仿日本民法第三九八条之四之规定，设当事人得合意变更担保债权范围之明文。此项规定亦为最高限额抵押权确定前，不具从属性之一项具体表现1。
　　担保债权范围之变更须依抵押权人与抵押人之约定即合意为之，抵押物所有权已由第三人取得者，该第三取得人亦得为此项合意之当事人。抵押物为数人共有者，此项变更自应由共有人全体同意为之(八一九Ⅱ)。抵押人为物上保证人时，债权范围之变更无须得债务人之同意，惟如系受债务人之委任而为担保之情形，倘未得债务人之同意，抵押人径与抵押权人为变更之合意时，可能涉及委任保证契约之债务不履行责任，则系另一问题2。此项变更亦无须得后次序抵押权人或其它利害关系人之同意，盖最高限额抵押权所支配之标的物交换价值，乃系以最高限额为其范围，于此范围内应许当事人予以活用，以促进最高限额抵押权之担保功能3。而最高限额业已登记为公示，当为后次序抵押权人所知悉，是上述变更，亦可无碍其利益。
　　担保债权范围之变更，须于最高限额抵押权确定前为之，且因此项变更涉及最高限额抵押权内容之变动，故变更之合意，应以书面为之，并办理登记始生效力(七五八)，自属当然。又担保债权范围之变更既须于最高限额抵押权确定前为之，是以变更登记自亦须确定前为之，倘于最高限额抵押权确定后，始为变更登记者，纵使变更合意在先，仍不生变更之效力。
　　变更后属于新担保债权范围之债权，无论系于变更后或变更前所生，均属最高限额抵押权担保之债权，至属于旧担保债权范围之债权，于变更后所生者，固不在担保范围，纵于变更前所生者亦然4。例如前述取代型之变更，于变更后，最高限额抵押权所担保者为经销塑料制品契约所生之债权，至经销电器产品契约所生之债权，无论系在变更前或后所生，均非该抵押权之担保债权。
　　２、债务人之变更：原债权确定前，抵押权人与抵押人得约定变更其债务人(八八一之三后段)，亦即最高限额抵押权确定前，抵押权人与抵押人得合意变更其所定担保债权范围之债务人也。变更态样大别有三：?取代型，例如原约定担保对甲债务人之债权，变更为对乙债务人之债权。?追加型，例如于约定担保对甲债务人之债权外，另增加担保对乙债务人之债权。?缩减型，例如原约定担保对甲、乙债务人之债权，变更为仅担保对债务人甲之债权。担保债权范围之变更虽常可能同时变更债务人，但非必须同时为之，仅变更担保债权范围而不涉及债务人之变更者，例如原约定担保抵押权人与债务人甲间因经营电器制品契约所生之债权，嗣变更为担保抵押权人与债务人甲间因经销塑料制品契约所生之债权是，或仅变更债务人而不涉及担保债权范围者，例如原约定担保抵押权人与债务人甲间基于票据所生之权利，嗣变更为担保抵押权人与债务人乙间基于票据所生之权利是。又此处所谓变更与抵押权所担保之具体各别债务，因债务承担所生之债务人变更，以及因合并、继承而生之债务人变更无关，盖后者民法于第八八一条之五第二项、第八八一条之六及第八八一条之九已分别设有规定也。
　　于民法增订最高限额抵押权前，实务上大抵均认最高限额抵押权之设定，以基本契约或基础关系存在为必要，因之，债务人之变更即须由抵押权人、抵押人与新、旧债务人共同合意，以基本契约承担或加入契约之方式为之，惟依民法增订之最高限额抵押权规定，其设定已不以基本契约或基础关系存在为必要，而设定时当事人固须约定担保对何人之债务，但此不过是以债务人标准作为限定担保债权一定范围之方法而已，纵或于限定担保债权范围时，系约定担保具体特定契约所生之债权或特定债权者，事实上此等债务人与最高限额抵押权之债务人已成为一致，然仅作为划定一定担保债权范围方法之债务人基准，亦非必须与最高限额抵押权之债务人相结合，是以，债务人基准与担保债权范围同，亦无恒定之必要。民法乃仿日本民法第三九八条之四之规定，许当事人得以合意变更债务人5。至债权人之变更则已涉及抵押权单独让与之问题，则非民法所许(八八一之十五、八七０参照)。
　　债务人变更之契约当事人，为变更之方法与得为变更之时期，其变更无须得债务人与后次序抵押权人之同意等，与担保债权范围之变更同，可参照之。
　　债务人变更后，抵押权人与新债务人间所生之债权，不问系于变更前或后发生，均在担保之列，惟此等债权均须符合担保债权范围标准，自不待言。至与旧债务人间所生之债权，纵系在变更前所生，亦已不在担保范围，变更后所生者，则更无论矣6。
　　３、确定期日之变更：最高限额抵押权之确定期日，得于确定之期日前，约定变更之(八八一之四Ⅰ后段)。最高限额抵押权之确定期日是由抵押权人与抵押人合意所定，是其变更亦须由最高限额抵押权之当事人合意为之，且亦无须得债务人或后次序抵押权人之同意，此均与担保债权范围之变更同7。确定期日之变更已构成最高限额抵押权内容之变动，自须以书面为之，并办理登记始生效力(七五八)，且此项变更因须于确定期日前始得为之，如合意变更后，未及于原确定期日届至前办理登记者，仍依原确定期日之届至，发生确定之效果，自不待言。又变更期日之时间限制条文虽仅定为于确定期日前即可，实则原债权一经确定，无论确定事由为何，即不得为期日变更。盖最高限额抵押却既已确定，殊无再变更期日之可言。
　　确定期日变更之态样，包括确定期日之延长、缩短或废止。然在延长之情形，仍应受自抵押权设定时起，不得逾十年之限制。逾十年者，缩短为十年(八八一之四Ⅱ)8。确定期日变更后，自应依变更后之确定期日状态，定最高限额抵押权之效力。
　　４、最高限额之变更：最高限额抵押权之最高限额乃限定抵押权人对抵押物交换价值支配范围之重要方法，故最高限额之变更，无论是增加或减少，均会影响后次序抵押权人或其它利害关系人之利益，民法遂未如日本民法第三九八条之五设有准许变更之明文。易言之，民法在立法政策上是采最高限额不得合意变更之立场9。惟变更时，倘无利害关系人存在，或虽有其存在，但如已获其同意者，似无不许抵押权当事人变更之理。果尔，此项变更自须于最高限额抵押权确定前，依当事人之书面合意，并办理登记始生效力(七五八)，自属当然。
(二)确定前当事人之变更
　　１、担保债权或债务之特定继承：最高限额抵押权确定前，所担保之个别特定债权如因债权让与，债务承担等特定继承之情形，而发生债之关系上之当事人变更时，即脱离担保债权之范围。准此以言，可谓是最高限额抵押权移转上从属性之若干否定。盖最高限额抵押权乃系为担保不断发生与消灭之不特定债权而设，具有担保流动性及变动性债权之本来特质及机能，因之，所担保之各别具体之特定债权，倘有让与或债务承担之情形，使其脱离担保债权之范围，不仅符合最高限额抵押权之上述特质，且亦可避免最高限额抵押权法律关系之复杂化。民法乃仿日本民法第三九八条之七之规定，增订第八八一条之五之明文。此项规定应解为系强制规定，如当事人有相反之特约，应不生物权之效力。惟当事人非不得以变更担保债权或债务人之方法(八八一之三参照)，使让与之各别特定债权或承担之各别特定债务，仍在担保债权范围，则系另一问题10。
　　?担保债权之让与：最高限额抵押权所担保之债权，于原债权确定前让与他人者，其最高限额抵押权不随同移转(八八一之五前段)。例如最高限额抵押权所担保者为抵押权人(债权人)甲与债务人乙间因买卖纺织品契约所生之债权，嗣抵押权人甲将自该买卖契约所取得，对债务人乙之八十万元货款债权，让与于丙，则丙所取得对乙之此项八十万元债权，即脱离上述最高限额抵押权之担保债权范围，成为非担保债权，丙不得主张所受让之八十万元债权，仍为最高限额抵押权所担保。上述规定，于第三人为债务人清偿者，亦有适用(八八一之五后段)。所谓于第三人为债务人清偿者，是指第三人依法为债务人清偿债务，因而生债权法定移转之情形，例如第三人依第三一二条为清偿、保证人依第七四九条为清偿是。又按诸第八八一条之五第一项规定意旨，于财产或营业之概括承受(三０五Ⅰ参照)而生之债权移转，亦应在该项规定适用之列。至最高限额抵押权担保之债权，有债之更改而涉及债权人之更替者，因旧债权消灭，新债权人之债权不在担保债权范围，则属当然。
　　?担保债务之承担：第八八一条之五第二项规定：「最高限额抵押权所担保之债权，于原债权确定前经第三人承担债务，而债务人免其责任者，抵押权人就该承担之部分，不得行使最高限额抵押权。」因之，最高限额抵押权确定前，如其所担保之各别特定债权，有由第三人承担债务之情形者(三００、三０一参照)，且又为免责之债务承担时，抵押权人就该承担之债务，即不得行使最高限额抵押权，亦即该债务已脱离担保债权之范围，故不受最高限额抵押权之担保也。实则于重叠之债务承担就对第三人承担之债务言，亦应作相同之解释，至未脱免责任之原债务人之债务，仍在担保债权范围，则属当然11。例如抵押权人甲与抵押人乙间之最高限额抵押权所担保对乙之丑债务，于最高限额抵押权确定前，由丙为免责之承担时，甲对丙承担之丑债务，即不在该抵押权担保之范围，倘为重叠之债务承担时，甲对丙之丑债务亦不得行使其抵押权，至对乙之丑债务则仍在该抵押权担保范围，自不待言。又最高限额抵押权担保之债权，有债之更改涉及债务人交替之更改者，因原债务人之债务消灭，是该债务人之债务自不在该抵押权担保之范围。
　　?担保债权之扣押或设质：最高限额抵押权确定前，如其担保之各别具体债权，经抵押权人之债权人声请强制执行，而由法院予以扣押(强一一五)，或抵押权人将之设定质权于他人者(九０一、九０四)，对于此项债权是否均为最高限额抵押权效力所及？按?债权于扣押后，执行法院发给移转命令，将该债权移转于债权人(强一一五Ⅱ)，或质权人实行债权质权，该债权由第三人取得者(九０六之二、八九三Ⅰ、八九五)，则其结果与债权之让与同，最高限额抵押权不随同移转(八八一之五Ⅰ)。?最高限额抵押权嗣经确定者，无论确定为何，包括该扣押或设质之担保债权已届清偿期未受清偿，扣押之债权人或质权人乃代位实行最高限额抵押权，查封抵押物之情形，该担保债权应为确定最高限额抵押权所担保，就抵押物卖得之价金，自有优先受偿之权。此际，该抵押权人所能获分配之金额，如少于扣押或设质担保债权之债权额者，后者可资受偿之金额应可准用第八八一条之七规定解决12。?问题是在此二阶段之中间时段(包括扣押之执行债权人或质权人依强制执行法第一一五条第二项或民法第九０五条第二项收取债权之情形)，因担保债权主体并未变更，依债权人标准言，自仍属担保债权，则最高限额抵押权是否受其拘束？于设质之情形，通说均采否定见解。盖债权设质后，债权人本仍得让与该债权(债权上有质权负担则系另一问题)，而该债权一旦让与，依第八八一条之五第一项规定，已脱离最高限额抵押权担保之范围也。易言之，最高限额抵押权于确定前，各别之担保债权，与之并无必然之连结关系，于确定后，非必然仍属担保债权，此观最高限额抵押权于确定前，当事人得随时变更担保债权范围与债务人(八八一之三参照)益明。本于相同意旨，学说上就担保债权经扣押之情形，遂同采否定之见解。按债权经扣押后，该债权人(即执行债权人之债务人)所为有害执行债权人之行为，对执行债权人不生效力，让与扣押值债权即属一例，此与债权之设质，固未尽相同，然不得让与扣押债权之结果，亦仅使该债权于最高限额抵押权确定后，仍为担保债权，从而得有优先受偿权而已，但不得因此谓已改变经扣押担保债权，于最高限额抵押权确定前，与之非有必然连结关系之特质，从而否定说应有可采13。
　　2、最高限额抵押权当事人与债务人之概括继承
　　?法人之合并：最高限额抵押权确定前，抵押权人或债务人如为法人，而有合并情形时，依照公司法第七十五条之规定及社会商界之实际状况，合并后存续或另立之法人通常均概括承受权利义务，因之，最高限额抵押权亦应是继续运作，而非归于确定。惟抵押权人与债务人若因合并而改变，不仅非物上保证人或抵押物第三取得人所预期，亦非其所能过问，倘因此加重其责任，实未免过酷，故为保护此等抵押物所有人之利益，民法遂参照日本民法第三九八条之十第一、二、三、五项规定，增设于最高限额抵押权之抵押权人或债务人合并时，抵押人享有确定请求权之明文(八八一之五)。至抵押人为法人时不能因其合并，而影响抵押权人或债务人之权益，此与物权之一般原则，即物权不因标的物所有权之移转继受取得所生之所有人更替而受影响相同，是最高限额抵押权自应继续存在14。
　　甲、最高限额抵押权之存续
　　抵押权人或债务人为法人，而于最高限额抵押权确定前，有合并之情形时，例如抵押权人甲公司与债务人乙公司间就电器产品经销契约所生债权，由丙提供抵押物，设定最高限额抵押权为担保，甲公司与丁公司，或乙公司与戊公司合并是，此项合并对最高限额抵押权之效果如何，因合并方式之不同而有异：
　　?甲、丁公司吸收合并，而由丁公司继续存在者，最高限额抵押权移由丁公司概括继受。该抵押权不仅担保甲公司于合并前，基于上述经销契约对乙所取得之债权，且对合并后，丁公司基于上述经销契约对乙所取得之债权亦在担保范围。
　　?甲、丁公司合并而创设丑公司时，最高限额抵押权移由丑公司概括承受。该抵押权对于甲公司合并前，或丑公司合并后，基于上述经销契约对乙所生债权，均在担保之列15。
　　?乙、戊公司吸收合并而由戊继续存在，或乙、戊公司合并而创设寅公司时，最高限额抵押权之债务人标准当然变更为戊或寅公司，该抵押权与前述?、?同，不仅担保合并前，甲公司基于上述经销契约对乙公司所取得之债权，亦担保合并后，甲公司基于上述契约对戊或寅公司所取得之债权。
　　?惟合并前，丁公司与乙公司间，抑或甲公司与戊公司基于电器产品经销契约所生债权，则非在最高限额抵押权担保范围。
　　?甲、丁公司吸收而由甲公司继续存在，或乙、戊公司吸收合并而由乙公司继续存在时，由于最高限额抵押权担保债权之债权人或债务人标准均未变更，故于最高限额抵押权均无影响，合并前甲、乙公司或合并后甲公司基于上述经销契约所生债权，均在担保范围，自属当然。反之，合并前丁、乙公司或甲、戊公司基于上述经销契约所生债权，自非在该最高限额抵押权担保之范围。但回得票据如属原约定担保债权之范围者(八八一之一Ⅱ参照)，则仍在担保之列，乃回得票据之情形所使然。
　　上述结论乃系依法人合并效果，以及最高限额抵押权之担保债权范围内容所作之当然解释16。又上述若有债权不在担保范围之情形，(例如在?之情形，或?之合并前丁、乙公司，甲、戊公司间之债权)，得由合并后之最高限额抵押权人与抵押人以担保债权范围之变更或债务人之变更(追加型)方式(八八一之三参照)，将之列入担保之列，则属另一问题。
　　乙、抵押人之确定请求权
　　原债权确定前，最高限额抵押权之抵押权人或债务人为法人而有合并之情形者，抵押权人得自知悉实行合并之日起十五日内，请求确定原债权(八八一之六Ⅰ前段)，是为抵押人之确定请求权。就此项请求权之行使，须注意下列各点：
　　?行使之原因，须于最高限额抵押权确定前，该抵押权之抵押权人或债务人而有合并之情形为限。于此情形下，赋予抵押人确定请求权，乃为保护其利益，已如前述，因之，于上述甲项下?之合并情形，于抵押人之利益并无影响，解释上应认为无行使确定请求权之余地17。
　　?请求权之主体为抵押人，抵押物之第三人取得人亦可包括在内。惟抵押人为合并后存续之法人者，则无此项请求权(八八一之六Ⅰ但)，本项但书虽兼及「抵押人为合并后设立之法人」，惟应属赘语，盖抵押人于最高限额抵押权设定时早已存在，殊无可能于该抵押权之抵押权人或债务人合并时，再行设立也。又抵押人为合并后存续之法人者，应系指债务人为法人而有吸收合并后，其存续之法人为抵押人之情形，包括抵押人兼属债务人之情形在内，例如债务人自为抵押人而有吸收他法人者是。盖此种情形之合并即系由抵押人本身所作成，如仍许其确定，显有违本条规定在保护抵押人利益之旨趣也。至抵押权人与抵押人(或兼为债务人)为法人而有合并之情形，于抵押权人与抵押人兼为债务人之合并，已发生所有权、物权混同及债权、债务混同之结果，抵押权及债权均归于消灭(七六二、三四四参照)，已无请求确定之必要。另抵押权人与抵押人合并者，将形成债权人以自己之财产担保他人对自己之负债，与担保制度之作用相违，抵押权与所有权混同亦应归于消灭，是亦无请求确定之必要。可见上述但书规定，于抵押权人之合并，无适用之可能。日本民法第三九八条之十第三项就确定请求权之行使，系限于债务人合并，而其债务人系最高限额抵押权设定人时，始无该项请求权，良有以也。
　　?请求之期间受有限制，亦即抵押人应自知悉实行合并之日起十五日内，行使请求权，但自实行合并之日起已逾卅日者，纵使其后方知悉有合并之情形，亦不得行使此项请求权(八八一之六Ⅰ但)。旨在使最高限额抵押权之法律关系从速归于安定也。然为避免抵押人不知有合并之情形，致无从为确定之请求，第八八一条之六第三项明定：合并后之法人，应于实行合并之日起十五日内通知抵押人，其未为通知致抵押人受损害者，应负赔偿责任。此际该法人之代表人或负责人亦可能因而负连带赔偿责任(卄八，公二三)18。又所谓实行合并之日，应系指参加合并之法人已完成公司法或其它法律所规定之合并程序之日而言，应视公司或法人之种类及实际情形论之19。
出处:无

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