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标题: 清朝的专利制度 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-3-24 21:11
标题: 清朝的专利制度
原作者：郑中人台湾世新大学兼任副教授

前言
　　专利制度源远流长至少有六七世纪了。从历史看专利制度的演变，可以充份了解专利制度的本质功能与目的。所以了解专利史，有助于专利制度政策的制订以及制度的推行。国内论述专利制度史的文献不多，尤其自己的历史，而且或多或少均有误。本文在探讨清朝的专利制度，作为笔者研究专利制度的开端。
欧洲专利制度简史
　　相传十三世纪英王爱德华三世为了引进欧洲大陆的技术发展英伦三岛的产业，特别赐予独占权给有特殊技术到英国创业的外国技术人员，而该外国人必须把他的特殊技术传授给当地英国学徒（注一）。也有人认为十五世纪威尼斯政府为了打破基尔特的集体垄断，遂给予有特殊技术能制造新东西或以新方法制造物品的个人一定期间的独占权利（注二）。而后随着商人的是迹传到法国德国等中欧各国。英国人则主张一六二三年的独占法(The Statute of Monopolies)是现代专利法的鼻祖（注三）。而该法之制订是人民不满伊利沙白女皇滥用权力，给予其宠幸独占权利，严重影响经济。当时国会随借力使力通过了该法，乘机限制国王的权力。英国的专利制度随着移民飘洋过海到新大陆。殖民地时期美国像麻赛诸赛州也有类似英国的独占法。独立时期制宪会议无异议一致通过宪法第八条的专利与著作权条款，赋予国会制订专利法及著作藉保障发明人与作者的创作以促进科学的进步。国会于一七九~年通过美国第一部专利法（注四）。法国大革命自由思想弥漫，提倡自由经济，反对任何人为独占。唯有心之企业家及其它有利害关系者结合，利用天赋人权的学说，主张智能财产权系天赋的自然权利，遂将反对者转为支持者（注五），终于在一七九一年完成法国第一部专利法。该法开宗明义宣示专利权是人民天赋的自然权利。
　　从欧洲专利制度的演进，我们了解专利制度是工商社会与封建制度下，国王、议会与商人间政治斗争的偶然产物，它是规范产业竞争与利益分配的一种法律制度。更露骨地说，它是既得利益保护其市场独占特权的工具。商人食髓知味之后，不但不放弃既得利益，反而得可进尺扩大权利。开发中国家的专利制度，除那些被欧洲工业先进国家统治过的殖民地，例如印度、马来西亚，毫无选择地适用与遵守统治者的专利制度外，似乎都是工业先进之国家的企业家在幕后推动其政府，强迫弱小国家制订专利法，以巩固其独占市场。
与专利相关法令　　
　　论及我国专利制度，寒清先生似乎认为民国前二十年间就有专利制度（注六），但正式完成立法程序是在民国三十三年五月。三十八年一月正式施行（注七）。李少陵先生则认为光绪二十二年奖给商勋章程的颁布是我国专利制度的萌芽（注八），而后何孝元先生采此说（注九）。其后学者纷纷跟进（注十）。秦宏济先生主张我国最早之专利法，是民国元年十二月工商部所公布的奖励工艺品暂行章程（注十一）。宋光梁先生编订之我国标准计量专利及商标大事年表，也从民国元年十二月十二日公布施行之奖励工艺品暂行章程编起（注十二）。苏良井先生沿用之（注十三）。但查奖给商勋章程是光绪三十二年并非二十二年商部拟订奏请光绪颁定（注十四）。上述论所指光绪二十二年可能是误植。除大清法规大全可以为证外，中美续议通商行船条约是在光绪二十九年十月八日在上海签订（注十五）。该条约是第一个迫使我国制订专利法设立专利局，保护美国人的专利发明。如果奖给商勋章程是一种专利法，是清政府履行中美续议通商行船条约而颁订，则其制订日期应在光绪二十九年十月八日之后，而非光绪二十二年。
奖给商勋章程
　　奖给商勋章程共计八条，一至六条规定奖励标的与方式，第七条规定主管机关，第八条规定商勋与执照之制作与核发。依该章程名称就可以知道奖励的方式是商勋除商勋外另有顶戴。商勋从一至五等，顶戴二品至六品，按等级依言奖给。按专利制度，不论其学说理论为何（注十六）。或者标的即奖励的范围如何，甚至新颖性，非显而易知性或实用性如何（注十七），从有专利制度开始迄今不变的是国家依据一定程序给予一定期间排他的制造与贩卖等权利，以及受奖励人揭露其技术之义务。如上述奖给商勋章程所给予的是皇室的商勋与顶戴或功牌，而非市场的独占权。再者依该章程规定，其奖励亦不必要求受奖励人公告或传授其技术。又除了创新改良，仿照亦在奖励之内（注十八）。又祇要制造一定机器物或种植一定面积或数目之果树，就可得到商勋与顶戴，不问技术来源（注十九）。因此笔者认为奖给商勋章程在性质功能与目的等方面，与专利制度相去甚远，与其说是专利制度，不如将之视为奖励投资条例。
商会简明章程
　　其实在光绪二十九年十一月二十四日的商会简明章程，就订有专利与著作权的保护相定（注二十），依该章程第二十六条规定，凡商人有能独出心裁制造新器或编辑新书确系有用，或将中外原有货品改制精良者，酌量给予专照年限，其目的是杜绝仿冒与鼓励发明改良。此规定包含了专利制度的基本要件，排他的（以杜作伪仿效）独占权（专照），也有创新（独出心裁……新器）与改良（改制精良）发明种类，以及新颖性（新器精良）和实用性（确系有用）等专利要件。并具审查规定，即由商会考核报清商部核给，虽然依现有资料无从得知其商会如何考核包括程序条件与实质标准。然而就规定内容而言，却比奖给商勋章程更有资格称为我国专利制度的嚆苵。
　　中美续议通商行船条约
　　美国参加八国联军攻打我国，清朝于一九~一年与联军议和，分别与侵略者签订议和条约。依据与美国议和条约的第十一款约定，清朝于光绪二十九年十月八日与美国签订中美续议通商行船条约，依该条约第十款，中国政府今亦允〔将来〕设立专管创制衙门〔俟〕该专管衙门既设〔并〕订有创制专律之后，凡有中国售卖之创制各物，已经美国给以执照者，若不犯中国人民所先出之创制，可由美国人民缴纳规费后即给以专照保护，并以所定年数为限与所给中国人民之专照一律无异（注二十一）。这是我国第一个条约涉及专利条款。而第一个涉及智能财产权的是光绪二十八年的中英续议通约船条约。但祇规定商标之保护（注二十二）；第一个涉及著作权条约的是光绪二十九条八月十八日与（早美国一个多月）日本签订的中日续议通商行船续约（注二十三）。从这三个条约看来，一个比一个厉害，我们被各个击破，因为几乎各约都有最惠国待遇条款，因此英日或其它各国可以援引中美续议通商行船条约第十款，请求清政府比照办理。
　　依据中美续议通商行船条约第十款规定，我国将来必须设立专利局制订专利法，以保护美国人所有美国政府核准的专利。在协商时〔将来〕乙辞曾引起双方争议，美方因将来乙辞太含混迷糊，恐永无办到之日，坚持一定期间内设立，我方拿与英国条约之前例，说明如事情于中国有益并不因有将来字样而故从延缓，因而取得美国之谅解同意（注二十四）。不幸如美所料，非但满清亡覆时，专利局未设。甚至到现在九十年过了，我国也还没设立专管专利的专利局。国民政府未设专利局，祇订暂行章程或条例是有意回避此条约的义务（注二十五），现在不平等条约已废，由中华民国与美利坚合众国友好通商航条约暨议定书所取代，约定条款一不样，台湾政治经济环境也回然不同，但好象此阴影仍然笼罩政府心头。
　　
　　专利制度
　　从专利制度的发展历史，可以知道，先有专利制度，而后才有专利法，M.Frumkin认为历史上第一个专利是一四一九年给予Filippo Bruellescbi （注二十六）Frank D.Prager则主张一四六九年威尼斯给予德国人Jobu of Speyer是第一个专利，而威尼斯有专利法是在一四七四年（注二十七）。在英国也是一样，先有专利的赐予，到一六二三年才有独占法。清朝似乎也是如此，如前所述光绪二十九年十月八日签订的中美续议通商行船条约第十款，中国政府将来应设立专利局并制订专利法以保护美国人的专利发明(patented invention)。同年十一月二十四日颁行商会简明章程中规定，商人的发明得申请专利保护。除此之外迄满清被推翻既无专利局之设立，也没有专利法之制订。然而依据大清法规大全卷三所载，清商部于光绪卅一年九月二十一日之商部咨各省呈请专利办法文观之，商部以及各省确已核发专利给予中国人及外国人。又依美国专利局一九~九年的报告（注二十八），美国人在美国已取得专利的发明，可由美国领事馆向中国各地方机构陈述（Representations)，就可取得专利保护。该报告认定有事实足以证明满清政府对此问题的处理非常好(Excellent Dispositions in this matter)。换句话说，满清政府在条件还没成就前，就给予美国人之发明以专利保护，颇令美国政府满意。保护的方式是命令与行政措施(proclamations and administrative measures)。因此可以确定的是清末已有专利的核发。要探究的是，其制度如何运作，依商会简明章程规定，是商人向商会申请，经商会考核后，由商会总理呈商部酌量给予专照年限。就此而论，似乎是商会审查，商部核准，并定专利期间。但依商部咨各省呈请专利办法文所拟当时状况是，有些省径行核准，有的则转呈商部办理，商部核准的专利往往会指定独占的区域，以求....力与维持之中仍寓严示限制之意，（以免）坐视垄断无所措手...。但径行核发专利的省份，则发生寻常仿制物率引禀请专利，且因无专利法规所以造成各省有参差不齐的现象。因此商部要求各省自文到后，不论是中国人或外国人的申请案件以及期限届满申请展期的，一律呈报商部先行备案，等专利章程制订施行后再审查核办。文到前已核准则予承认。
有一点值得深究的是从光绪二十九年十月八日，清政府应允美国将来条件成就时，即给予专利保之后不到二个月内，就在商会简明章程规定商人专利保护。而中外商人尤其中国商人就知道利用专利制度保护其权益。按清政府立国不久之后，就禁止传教，也拒绝与欧美通商。但自鸦牙战争后外国人陆续可以在中国合法通商传教，专利制度的观念也许因而随着欧洲商人传到中国。
　　清朝外来专利制度能否在当时的环境下萌芽成长，颇令人怀疑，按当时不但科技水准非常落后，而且产业还在手工时代，当然竞争不过机器生产企业行销的外国产品。唯一保护国内产业的关税也操在外国人手中，所以国内产业无从发展。满清政府知道以当时之科技水准，经济环境言发明创新力有未逮，所以积极奖励模仿国外产品。除各省广设工艺厂仿照机器外（注二十九），官营公司有发明时，也饰令其它各省仿造，如光绪卅三年农工商部令各省仿制湖北之制麻方法（注三十），又如宣统元年农工商部东三省发明蒿柳蚕法各省仿照办法（注三十一）。同时奖励商人仿造外洋各项工艺（注三十二），西式工艺各项日用必需之物。由知可见当时环境与政策没有实施专利制度的可能。且专利制度的实施可能妨害政府的经济政策----仿照。
另一方面，以中国当时的产业技术与经济状况而言，中国产业界似乎连仿冒的能力都没有。但仿冒品仍然充斥市场。而几乎所有的仿冒皆是欧美先进国家的国民或公司在中国所为的。这些现在欧美侮骂为海盗的人都是他们自己。但因他们在中国享有治外法权，纵使中国当时有专利法，中国法院对侵害专利的外国人也无管辖权。仿冒案件系由其祖国在中国的领事馆，依其本国法审判。其效果可想而知。为取得较佳的保护，各该国政府相互间，以换方文式签订相互保护的条约，约束其国民不得存中国侵害对方的智能财产权。美国曾与英、法、德、俄、比利时丹麦、意大利、日本、荷兰、西班牙与瑞士等国签订此类条约（注三十三）。
　　结论
　　我国的专利制度，是美国于中美续议通商行船条约时，所埋下的种子，其目的系要求满清政府设立专利局制订专利法以保护美国人有专利的发明。自鸦牙战争后外国人陆续可以在中国合法通商，专利制度的观念也许随着欧洲商人传到中国，所以当美国人要求满清政府设立专利局制订专利法以保护美国人有专利的发明后不到二个月内就在商会简明章程规定，商部给予商人一定年限的专利独占权，而且虽然还没有具体完整的专利法规，规范专利的各种实质上与程序上的要件。就有中外商人申请专利。虽然如此，但当时中国的教育科技，产业经济与法令制度等主客观环境非但不适合专利制度的发展，反而专利制度的实施有害科技与经济的发展，至少明显抵触当时的产业政策。
                                                                                                                              注释:
         注释：
　注一：FLOYD L.UAUGHAN. "The United States Patent System. by University of Oklahoma Press 1956. P.13"
　注二：Frank D.Prager "A History of Interllectual Praperty.Journal of the Patent Office Society Nov.1944 vol.XXUI.No.11"
　注三：详见 Christine Macheod Inventing The Judrstrial Revolution-The englis be Patent Eystes,1660.-1800 Camlridge.llmi.Press.1984
　注四：United Etates Patent Office Outline of the History of the United State Patent Office. Jourmal of the Patent Office society July 1936 vol.xuu No.7
　注五：我国专利制度之演进，标准七十二期四十七年十月一日第二页。（详见 Fritz Machlup & Edith Penrose Century,"The Journal of Economic History Vol.X No.1 May 1950.pp1-29"）ULF Andrfelt International Patent Legnalatrion and Developing
Lonntry Martinus Niyhoff 1971 pp3-25注五。
　注六：我国发明专利之成绩，标准第七十三期，四十七年十一月一日第八页
　注七：寒清：专利制度重点分析：标准160期五十五年二月一日第十一页。
　注八：李少陵专利制度在中国：标准第125期，五十二年三月一日第一页。
　注九：何孝元：工业所有权之研究三民书局第九页，但依作者序言此书是在五十八年三月完成七十年十二月重印二版
　注十：如金进平先生：工业所有权法新论，七十四年十月出版，第四十四页。康炎村先生，工业所有权法论五南图书公司七十六年七月印行第一六三页。
　注十一：秦宏济，专利制度概论，民国三十四年重庆商务版第十七页。按此书已绝版，国内图书馆亦无此书，笔者在美国国会图书馆知悉此书，后经打听李定邦先生有此书，且已着手重行排版重印唯资金不足预金的令人问津而胎死腹中，商得李先生首肯笔者印影十本分赠同好，此书可能是我国最早有系统介绍我国专利制度的好书笔者认为迄今尚无出其右者绝版实在可惜亦可悲。
　注十二：宋光梁：我国标准。计量，专利及商标大事年表：标准第174期第三页，五十六年四月一日。
　注十三：苏良井：最新高标专利法令判解实用，六十三年印影第三六六页
　注十四：见大清法规大全卷四第二九七九－二九八~页
　注十五：见大清新法令第四类外交一条约二十九页。
　注十六：专利制度的学说有自然权利说、社会契约说、道德正义说、独占酬劳说、独占奖励说。
　注十七：专利要件详见 Patents, Donald S. Chisum, Matthew Bender Harvard University Press 1989.
　注十八：奖给商勋章程第四条及第五条。
　注十九：奖给商勋章程第一、三条。
　注二十：大清新法令、第十类实学、商会、第三十一页。
　注二十一：大清新法令、第四类外交、条约，第33页。
　注二十二：中英续议通商行船条约第七款，英国本有保护华商贸易牌号以防英国人民违犯迹近假冒之弊中国现亦应允保护英商贸易牌号以防中国人民违犯迹近假冒之弊由南北洋大臣在各管辖境内设立牌号注册局所乙处派归海关管理其事各商到局输纳秉公规费即将贸易牌号呈现注册不得藉给他人使用致生假冒等弊。南北洋大臣在各管辖境内设立牌号注册局所乙处派归海关管理其事各商到局输纳秉公规费即将贸易牌号呈明注册不得藉给他人使用致生假冒等弊。
　注二十三：中日续议通商行船条约第五款第二项日本臣民特为中国人备用起见以中国语文著作书籍以及地图海图执有印书之权亦允中中国国家定一章程一律保护以免利益受亏，第三类中国国家允许设立注册局所凡外国商牌并印书之权请由中国国家保护者须遵照将来中国所定之保护商牌及印书之权各章程在该局注册。
　注二十四：见清季外交史料卷一七四，第五页。
　注二十五：工商部在咨清法制局的公文里就特别说明：中美商约已暗受束缚之害一不加慎适足以陷本国之业于桎梏之中此特许法之不能遽订者（所以）权……订定奖励工艺品暂订章程……庶于变通。
　注二十六：M.Frumkin "The Qrigin of Patents" The Journalof the Patent Office Society March 1945.Vol.XX VII.No 3 p144.
　注二十七：同注二，第七五页。
　注二十八：Albert W.Pontius "Protection extended to Patents,Designs,Fraed-Markes and Cspyrights in China.Japan and Korea.Government Printing Office p4."
　注二十九：大清法规大全卷三第二九五九页。
　注三十：大清法规大全卷三第2976-2977页。农工商部咨各省仿照鄂省机制麻货文。
　注三十一：大清宣统法令第二十册第一页，农工商咨东山省发明蒿柳饲蚕法各省宜仿照办理文。
　注三十二：奖给商勋章程第四款。
　注三十三：详见 N.F.Allman, Handbook on the Protection of Trademarks, Patents and Copyrightts(of China) pp.22-23 1924 Shanghai                                                                                                                   出处:知识产权法学

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