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标题: 保证合同的解释 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-3-24 21:11
标题: 保证合同的解释
原作者：骆建华

第一节保证合同的解释
一. 合同的解释方法
我国《合同法》第八章对担保合同的解释，并无具体规定，根据《合同法》第123条：「其它法律对合同另有规定的，依照其规定。」《合同法》第124条规定：「本法分则或者其它法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其它法律最相类似的规定。」故《担保法》适用《合同法》的有关解释准则。因此，保证合同的解释应参照《合同法》第125条：「当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。」
梁慧星指出合同解释（亦适用于保证合同），应该采用：
(一)探求当事人真实意思，指通过对合同所使用的文字词句的含义的解释，以探求合同所表达当事人的真实意思。但由于语言文字本身具有多义性，及当事人语言程度和法律知识的不足，可能使用不准确、不适当之词句，以致表示于外部的意思与当事人真实意思不一致，故应探求当事人共同的真实意思，不得拘泥于所使用之词句。这原则亦为香港法院采用。
(二)整体解释，对合同各个条款作相互解释，以确定各个条款在整个合同中所具有的正确意思。如果将某个条款单独解释，难以确定哪一个意思是当事人的真意，须将该条款与其它条款相联系，以确定当事人的真实意思。
(三)目的解释，即合同使用的文字或条款可能作两种解释时，应采取最适合于合同目的的解释。所谓当事人目的，乃指双方当事人共同目的或者至少为对方当事人已知或应知的一方当事人目的。若属于对方不可能得知的一方当事人目的，不得作为解释之依据。
(四)习惯解释，于文字词句有疑义时，应参照当事人的习惯解释。按联合国《国际货物销售合同公约》第8条规定：在确定一方当事人的意旨或一个通情达理的人应有理解时，应适当地考虑到与事实有关的一切情况，包括谈判情形、当事人之间确立的任何行业习惯作法、惯例和当事人其后的任何行为。该公约第9条规定：(1)双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力。(2)除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人广泛知道并为他们所经常遵守。
(五)公平解释原则，兼顾当事人双方的利益。在合同所使用文字词句，有两种不同的含义时，若是无偿合同，应按对债务人义务较轻的含解释；反之若是有偿合同，则应按对双方均较公平的含义解释。如果属于依一方当事人单方面起草或决定的定式合同条款所订立的定式合同，在有歧义时，应按对决定条款一方不利的含义解释。
(六)诚实信用解释原则，而我国《民法通则》第4条规定，诚实信用为一切民事活动所应遵循之基本原则，合同之解释当然应包括在内。依诚实信用原则，合同所使用文字词句有疑义时，应依诚实信用原则确定其正确意思，合同内容有漏洞不能妥善规定当事人权利义务时，应依诚实信用原则补充其漏洞。
二.格式条款的解释
我国《合同法》第39条规定：「采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。」杨立新在「合同法的执行与运用」对合同格式条款作出如下分折：本条从四个方面对提供格式条款的当事人确定义务，对格式条款合同给予限制：
第一，遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务的义务。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务，这是该方当事人的基本义务。
第二，提请对方注意的义务。提供格式条款的一方当事人，对合同中设定免除或者限制自己责任的条款，应当采取合理的方式提请对方注意。免除或者限制格式条款提供方责任的条款，对对方当事人的利益有重大影响。为避免对方当事人的疏忽，没有注意到该条款的存在和该条款的一方当事人，负有提请对方注意的义务，从而使对方有合理的机会了解该条款。
第三，给予说明的义务。给予说明，是指在接受格式条款合同的一方当事人，对格式条款合同中设定的免除或者限制对方责任的条款，提出说明要求时，提供标准合同的一方当事人，应当按照对方的要求，对该条款予以说明。其内容应当包括：该条款的基本含义；该条款的存在给对方带来风险和负担的大小及其可能性。
第四，免责条款无效。按照《合同法》第40条关于“格式条款具有本法第52条和53条规定的情形，或者免除提供格式条款一方当事人主要义务、排除对方当事人主要权利的，该条款无效”的规定，格式条款凡是具备合同绝对无效条件之一的，一律无效；凡是规定造成对方人身伤害而予以免责的规定，规定由于故意或者重大过失给对方造成财产损夫而予以免责的条款的，一律无效；凡是免除提供格式条款一方当事人主要义务、排除对方当事人主要权利的，一律无效。
《合同法》第41条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
刘文华在《合同法实用指南》总结：本条规定的是格式条款的解释原则，即歧义不利表意者解释规则和个别商议条款优先原则。
(一)歧义不利表意者解释原则：格式条款有歧义和模糊时，应作出对制订合同条款一方或提供格式合同一方不利的解释。如果一方当事人起草或提供了某一合同条款，则当事人应对此特定条款的表述负责，并应承担由于所选择的表述不清楚而致的风险。确立此解释规则的目的在于防止意思表示强势方在合同中故意使用歧义文句、词语，以致在履行中损害弱者利益，因而当条款是双方订立时，此规则不宜适用，若是单方提供时，将不利益归于强势方符合社会公平、诚信观念。此即普通法合同解释规则中的contra proferentem rule。这规则之适用亦可借镜香港刑法，若法例或控方对被告人之证据有疑点或模糊不清之处，则以有利被告之解释，或疑点归益于被告(benefit of the doubt)作判案定罪准则。
(二)特别商议条款优于格式条款原则：在合同中，如果同时存在着格式条款和非格式条款，而定式条款和非定式条款又不一致的，应当以非定式条款为准。其原因是：(1)非格式条款是经双方当事人洽商议定的，定式条款则是由一方制定并提供对方使用的。(2)非定式条款具有单个性与具体性，定式条款在纳入个别商议合同前并未单个化与具体化；(3)定式条款是为了将来缔约而拟制，其本身并不高于合同的规范。相反，经双方当事人共同援引纳入合同，成为合同的一部分后，才单个化和具体化，因此，定式条款不可能与非定式条款平等，而是由先后之别。
三. 担保合同的解释
(1) 一次性保证(specific guarantee)抑或连续性担保证(continuing guarantee)？
若保证合约订立之时，明确保证一笔确定债务，则该债务清偿时保证合同随即终止。债权人若对债务人再行从新作出贷款，则不受保证合同之保障。例如：保证人向贷款人作出保证偿还借款人昔得之十万元贷款。借款人若清偿欠款后，再向贷款人重新借取十万元，除非获得保证人同意继续作出担保，否则该第二次之贷款不受原保证合同保障。
若保证合同属最高额保证（又称循环保证或滚动保证）则债务人在一定期间内连续发生的若干笔债务，由保证人就该保证限额内对债务人履行债务保证。为确保债权人利益，应在保证合同注明「连续性担保合同」(continuing guarantee)或注明最高的担保额度，而非一个具体金额数目。在香港根据歧义不利表意者解释原则，当保证合同模棱两可时法庭会倾向将保证合同作为一次性而非连续性保证。若保证合同条款显示，其应用于债权人与债务人。一段期间内发生之一连串之交易行为而非某个特定之交易行为，包括从保证合同使用之字眼，如任何欠款，或债务人之业务涉及经常性之货物供应，或保证人知悉债权人、债务人之间建立流动对账账户(running account)。于以上情况出现时，法庭会倾向解释为连续性保证。
(2) 一般保证抑或连带责任保证？
《担保法》第16条将保证合同分为「一般保证」及「连带责任保证」两大类，一般保证是指与主务并无连带关系的债务保证。一般保证具有补充性，保证人享有先诉抗辩权，当债权人未就主债务人的财产先行执行并具无效果之前，无权要求保证人履行保证债务。
连带保证是指与主债务具有连带关系的保证债务，债权人有权要求主债务人先履行债务，也有权要求保证人先履行债务，或由债务人及债权人共同履行债务。
《担保法》第19条规定：当事人对保证方式没有规定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
四.香港法对保证合同的解释
普通法对保证合同之解释与一般合同之解释大体无异，但基于保证合同令保证人单方面承担他人之债务，亦可能是无偿地作出承担，普通法案例一般认为保证合同应采纳有利于保证人之解释作准。香港法庭的态度是：除非保证合同条款清楚及明显规定保证人之责任、范围，否则保证人无须负责保证合同未有明确规定之责任，即所谓严格解释原则(strict construction approach)。这与国际贸易使用信用证惯例有关单据必须严格符合信用证要求(doctrine of strict compliance)相近。Lord Campbell法官说：「保证人受什么约制？保证人受作出承诺保证时采用的字眼约制。除文义正常解释及效果外，不能对保证人再加约制。」法庭采纳严格解释是因为保证合同一般由债权人亦即保证合同的受益人制订，理应对债权人作出最大程度的保障。反过来说，假若保证合同是保证人制订，是否应适用歧义不利表意者解释原则，亦即在条文解释有争议时，采用对保证人不利的解释为原则？在英国案例Mercers of City of London v. New Hampshire Insurance Company案Parker L.J.对这问题的答案是肯定的。英国法院判定假若保证合同是由保证人草拟制订，例如银行担保书(bank guarantee)，保险公司及出口信用保险(export credit insurance)或履约保函(performance bond)或其它以盈利为目标，作为其经常业务出具之保证函，应采纳适用对保证人（草拟方）不利之解释。
此外，若保证合同之条款字义许可的话，法院亦会审查全部事实情况、环境，以协助确定及采纳能合理地反映及达致符合合约双方之意图及目的之解释。应给予保证合同在正常商业运作下的合理解释(commercial approach)而不采纳钻牛角尖式的、不符实际的技术解释(technical approach)。保证合同往往由债权人、债务人、保证人间洽商达成而非透过各自代表律师制订。法庭会以能正确反映合同各方的真实意思及理解作为保证合同的解释准则。Geraldine Andrews认为保证合同与补偿合同(contract of indemnity)在合同解释上并无分别，在补偿合同之解释方面，一般来说，法院倾向于不利于受补偿人（债权人）之解释。此外，普通法口头证供规则(parol evidence rule)表明除非发生欺诈、误导(misrepresentation)或明显错误，或除非合同条文有混乱不清模梭两可之处，否则口头之证供不能推翻、违反或更改书面合同文件之内容。例如：担保合同若无注明担保期限，双方可引用口头证供证明担保协议担保的期限。但假若担保合同注明担保期限为5年，贷款方不能口头举证证明担保期限实为10年，担保人亦不能口头举证证明担保期限实为3年。此规则之作用，明显在防止商业运作产生混乱甚至瘫痪，变成「公说公有理、婆说婆有理」的局面。合同文件明显错误的例子如：担保人协议担保债务人支付的年息为10.00%，但签署文件因文书错误变成年息1000%，或担保书债权人与债务人之名称次序调乱等，可以保证合同未能如实反映双方之协议而为理由向法院申请将担保合同修订更正(rectification)。口头证据规则之重要例外情况是：可引用口头证据以证明保证人受欺诈(fraud)或虚假陈述(misrepresentation)诱使或因胁迫或不当影响下由保证人签署保证合同。
何美欢在《香港合同法》指出香港之合同解释还存在语言使用的问题。很多合同是以中文缔结及以「香港式」中国文化、语意组合形成。而中文合约之用词、概念不一定能稳妥地翻译或融入英语的法律用语。在其它情况下，以英文制订之合同是由对英语或法律认识不深甚至毫无认识的当事人草拟及签署。在这情况下往往出现问题，何美欢引述Ho Kwok Hung v. Hung Dat Trading Company 之案例，案中当事人之合同有仲裁条款如下：「仲裁：本售货合同之执行若发生争议，由双方以友好洽商解决。若洽商后未能达成和解，争议须由香港政府根据临时规则程序进行仲裁。仲裁裁决是终局及对双方有约束力。」原告于香港高院对被告起诉。被告以合同有仲裁条款为理由向法院申请搁置法律诉讼程序(stay of proceedings)。法官Kaplan J. 接受被告申请，并指出仲裁条款表明双方同意以仲裁方式解决合同纠纷。香港政府虽无仲裁合同纠纷之功能，亦非仲裁机关，更无所谓「临时规则程序」，但该条文可视为双方的仲裁协议。若双方未能对选定仲裁员或仲裁庭(panel of arbitrators)达成一致意见，则香港法院有权根据香港仲裁条例替双方指定仲裁员。Kaplan法官拒绝将仲裁条款视作毫无意义或失效。
另外发生的问题是：文件是以中文签署但法律诉讼却以英语进行。在这情况下，须将原中文翻译成英文（见香港《法定语文条例》第5(2)条）即使控辩双方及法官为中国人及中文乃各方面之母语，仍须将中文先翻译为英文及按英文之字义对合同作出解释，这对公平审讯产生一定程度之混乱。廖子明法官在Yeung Kwai Yin v. Chung Hing Chung 对这做法作出批评。何美欢认为解决问题的先决条决，是双方及其聘用之律师有高度翻译技能及能忠诚、如实地将文件翻译而非采用对己方有利之语意翻译文本，何美欢对能否明显地达成公正提出疑问。
香港《法定语文条例》对香港的法定语文、其地位与应用作出规定。条例第3条规定：「在香港政府或公职人员与公众人士之间的事务往来上以及在法院程度上，中文和英文是香港的法定语文，各法定语文享有同等地位。」《法定语文条例》第5条关于司法程序规定：「法官、裁判官或其它司法人员可在法律程序中兼用两种法定语文或采用其中一种，视乎他认为何者适当而定。」
香港回归祖国后，香港与中国内地贸易日趋频密，合同文件套用「港式」或「大陆式」的术语文辞发生冲突。由于两地三语之文化、习惯的差异，亦往往产生对合同解释纠纷的问题。例如大陆的保证合同，香港一般称为「担保书」或「担保合同」。「被担保人」究竟指贷款人（担保书的受益人）抑或指债务人（其债务被他人担保）在港式中文使用上亦含糊混乱。而有关保证，补偿责任之英语法律用词、行为未必有相应之统一中文译本。
第二节格式条款的应用和不公平合约条文
一. 格式条款合同及不公平的合约条文
格式合同，又名定式合同、标准合同、示范合同。《合同法》采用「格式条款」一词，而《消费者权益保护法》使用了「格式合同」一词。何谓格式条款？《合同法》第39条第2款规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”合同一方预先确定合同条款，形成一种固定的合同格式，可以向任何同类的交易相对人提供的合同。例如银行的客户开户借贷抵押合同，货仓运输公司等的存货、运输合同、房地产买卖合同、房地产买卖合同、新楼盘的保险合同和保单、建筑工程的工程合同、雇用职工的雇用合约等。
为防止提供格式合同一方作出不合理条款，中国《合同法》对采用格式条款订立的合同作出了严格规范。《合同法》第39条规定：「采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。」此条用意在防止格式条款的制定者利用自己的有利议价地位及优势，将其意思强加于对方损害对方的利益。
王利明教授认为格式条款订入合同必须经过一定的程序，并不能自动纳入合同。按《合同法》第39条要求，提供格式合同的一方须以合理方式，向对方指出合同条文内有关免除或限制格式合同提供一方责任的条款，及按照方要求对该条款说明。换言之，若合同对方并无提出要求，格式合同提供一方无须向对方说明该条款。所谓合理方式主要是指能起到引起注意、提醒强调和吸引对方注意力的方式，如要求对方当事人签字、个别告知或给免责条款以更醒目的字体、字号或标明注意事项、说明等。同时提请相对人注意必须在合同订立之前，如果在合同订立之后，则免责条款无效。例如有旅客订住旅馆，在旅馆柜台前预付了住宿费及膳食费，但住入旅馆后发现房内墙上贴有“旅馆须将行李交由旅馆人员看管，否则对遗失毁损概不负责”的免责条款。后该旅客的财物在旅馆被盗，要求旅馆赔偿，旅馆以免责条款为抗辩拒绝赔偿。旅馆“提请注意”的免责条款定在双方合同订立之后，又非悬挂在订立合同的地点，因而法院可判定该条款无效。《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明，店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定、或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”
参照《保险法》第17条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。“《保险法》第30条也规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于保险人和受益人的解释。”
胡惠英在《略论格式条款的几个问题》指出：格式条款可能背离契约自由和公平合理的原则。对于处于势地位的相对人来说，他很可能出于无奈作出违背自己真实意愿的选择。使交易的条件在一定程度上是「被迫」的即屈服于经济压力下(economic pressure)的社会现实。因此，对格式条款进行限制，以保护相对人利益，这也正是我国《合同法》规定“格式条款的立法用意。”
李仕萍在《定式合同有关问题探讨》指出格式（或定式）合同从其产生就受到传统民商法的抨击，其原因在于它限制或妨碍了契约自由原则，忽略了主体个性化发展要求，构成了对平等、自由与公平的相对限制。事实上，“定式合同对契约自由的妨碍只是一种表像” ，经济垄断的形成及国家对经济生活干预的加强才是妨碍契约自由的真正原因。定式合同只是在垄断交易状态下反映交易活动的法律表现形式。
在借贷、担保合同方面，贷款人须承受信资风险（包括死亡、市场利率、国家风险、投资风险、借款人、担保人破产等），贷款方（债权人）为充分保障本身利益，减低风险而在经济、议价（讨价还价）能力悬殊的情况下，往往采用使用预先制订的格式合同，包括借贷合同、担保合同，由债务人及担保人（包括保证人）签署。而格式合同往往保障贷款人利益，及加重借款方、提供担保方之责任，并剥夺、限制债务人担保人和保证人的民事抗辩权利。
我认为我国法院若引用《合同法》第40条，该格式条款若「免除贷款责任、加重担保人、借款人责任、排除担保人、借款人主要权利」很可能被法院裁定条款无效，举例说：保证合同一般会加上「无可推翻证据」条款(conclusive evidence clause)，指出债款人对债务人欠款金额作出声明，即作为事实上债务人所欠金额的不可抗辩证据，保证人须按声明履行保证合同之还款责任。就算债务人对欠款之金额提出争议，保证人亦不得对欠债之金额提出反对及须予以支付。引用《合同法》第40条，由于「无可推翻证据」条款排除了保证人对债务人欠款的事实或欠款之金额提出争议的权利，因此可能被裁定无效。
二. 示范合同文本的应用
《合同法》第12条第2款规定：「当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。」这就引出一系列的问题：什么是示范合同文本？示范合同由谁起草？经双方修改后的示范合同是否仍存在「示范」合同的功能和效力？它对当事人订立合同有没有约束力？如果当事人没有采用示范合同文本订立合同，合同的效力如何？
所谓示范合同文本，又称为示范合同、定式合同等，是指由行攻主管部门或者行业协会事先拟定的，对当事人订立合同起示范作用的合同文本。为了规范当事人的订约行为，减少不必要的纠纷，我国历来重视示范合同文本的拟定工作，许多行政主管部们都公布了不少类型合同的示范文本，如国家工商局发布的经济合同示范文本、原国家土地管理局公布的土地使用权出让转让合同示范文本等。此类合同文本上的合同条款有些内容是拟定好的，只需要当事人在上面签字盖章即可；有的规定了许多选择性条款，供当事人选择适用；有的内容没有拟定，需要当事人双方商定后填写。
具有示范作用的合同文件，有助于使用类型的合同条款简单化和标准化，其推广对于完善合同条款、明确当事人的权利义务，减少当事人因欠缺《合同法》律知识而产生的各类纠纷具有指导作用；其次，由于示范合同文本的条款是由国家行政机关或者中立的第三人制定的，因此其内容理应照顾到了合同双方的利益，基本上应该是公平合理的。采用示范合同文本作为订约的基础，可公平地保护当事人的利益。
示范合同文本的作用仅是供当事人在签订合同过程中参照使用，即仅具有参考价值，并没有强制约束力，当事人既可以选择适用，也可以不予适用。只有在当事人确定使用示范文本时，合同条款才对当事人产生约束力。而且，这些合同文本只是供当事人在订约时参考，当事人可以对它进行修改、补充，甚至不采纳其中的某些条款，或者将整个文本取消而另行协商。合同的成立与生效与当事人是否采用示范合同文本没有直接关系。如果文本中的某些条款显失公平，法院仍然可基于当事人的请求撤销或者变更此类条款。目前，我国正在推广示范合同文本，提倡或者鼓励当事人使用示范合同文本签订合同。这种做法对于规范当事人的签约行为，规范市场交易都是有积极意义的。
但《合同法》第12条第2款所指的「示范合同」与《合同法》第39条的「格式条款」订立合同是否统一？又示范合同是否也受制于合法第40条（有关免责条款无效）及第41条（不利于格式提供一方）的规定？假若示范合同和格式条款或条款引用之专业规则是由第三者（如银行公会、政府部门、专业团体（如工程师/建筑师学会之格式建筑合同、贸促会的仲裁条款及仲裁规则、行业的矿物农产品买卖合同、物证券及期货交易所之格式客户开户合同等等）为统一合同之内容模式制订之格式，在解释发生争议时，究竟应认定合同哪一方提供格式合同？《合同法》并无明确区别何谓示范合同及其与格式合同的分别，亦无述明示范合同由哪方制订及作出「示范」。这可能产生一个法律漏洞：某银行的保证合同可能依据另外一间银行采用甚至同一银行一向采用的格式保证合同条款作为示范本。
三. 格式合同条款的处理
为回避或免除格式合同对债权人产生的限制和引起的法律问题，在订立担保或保证合同时，可能有必要逐字逐句逐条与订立合同的另一方讨论、分析、修订及最终采纳有关之合同条文。即使对方（担保人、借款人）已无讨价还价能力，即付最终格式合同一字不改（或不容改），亦须透过形式上的「讨论」达成协议。另外一个可能解决的办法是：要求合同的对方聘用对方本身之代表律师，与提出格式合同的一方进行合同条文的商讨、共同修订及草拟、制订合同条文，并由担保人在其本身律师代表及见证或公证的情况下签署担保文件。
我认为《合同法》第52条（一）有一个误点：该条规定了一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益，则合同无效。假若以欺诈、胁迫的手段订立合同，但并不涉及或引起国家利益受损，而只是合同一方当事人受损，是否合同仍然有效？参照《合同法》第54条第二款的规定：「一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销」，似乎应将第52条（一）受损害之主体，由「损害国家利益」订为「损害合同对方利益」。
既然《合同法》第52条和53条同样适用于格式合同和非格式合同，《合同法》第40条似乎无须引用《合同法》第52条和53条作为格式合同无效的条件。合约条文是否公平，须似乎经济环境、市场状况、信贷风险及当事人之具体情况，才能作出合理判断。在经济萧条、市场利息高企、债务人未能证明还款能力或提供高质素抵押物的情况下，银行经在评估其所承担之信贷风险后，很可能(1)拒绝贷款或(2)同意货款，但收取较高之贷款利息、缩短还款期，要求提供更多担保或保证及对借款人及担保人的权利（包括借款人悔约时的抗辩权利）作出限制。在借贷市场同业自由竞争的情况下，具体之借贷、担保条件理应由市场机制作出自然调整。
梁慧星对《合同法》第40条亦提出批评。认为如果正确理解第53条的话，就应该得出这样的结论，即免责条款原则上有效（这也是各国共同的制度），特殊的免责条款才无效，特殊情况就是免除人身伤害和故意、重大过失。但第40条在援用第53条的同时，又规定〝或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。〞在同一个条文中，一方面说，免责条款原则上是有效的，另一方面又说，凡是免除责任的条款都无效。显然，第40条本身的含义就有矛盾，〝或者〞之前是一个意思，之后又是另外一个意思。不仅如此，第40条与第39条也不协调，第39条规定，提供格式合同的一方应当遵循公平原则并采取合理措施提请对方注意免除或者限制责任的条款，如果一方已经用合理的方式提请对方注意或者向对方进行说明的话，该条款应该是有效的。而40条又说无效，这是直接的抵触和逻辑混乱。
为免法院审判执法时产生混乱，我认为《担保法》第40条对格式条款「免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利」一效无效的规定，应予取消。
此外，《合同法》第54条（二）规定：在订立合同时显失公平，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。该条文可理解为：
(1)合同的主体，即订立合同的各方地位悬殊，显失公平。
(2)合同的内容显失公平。
若按照(1)的理解，所有向银行举债或提供担保、保证的人都可以借款人与银行的地位「显失公平」为理由，要求撤销借贷合同或担保合同。引致这个谬误结论的理解、当然不应采纳。若按照(2)的理解，法院很难以任何准则界定合同条款是否显失公平。为便利社会商业发展和自由贸易原则，特别是中国加入世界贸易组织(WTO)以后，在不违反国家利益及社会公义的情况下，应尽可能给予合同双方议订合同条款最大程度的自由，法院应尽可能不干预因应市场供求关系、信贷风险、及经双方自愿和意思明确下订立的合同，但法院亦应保持一个维护社会公正的衡平原则及保留司法权力，行使衡平司法权(equitable jurisdiction)。法院在合同自由与主持社会公正的互相冲突原则下，取得合理平衡。所以法院对显失公平的合同条文，将合同予以变更或者撤销，是符合法律主持公正的精神，亦与香港《不合情理合约条例》之原则相符。
四.不公平的合约条文
根据香港《不合情理合约条例》(Unconscionable Contracts Ordinance, Chapter 458)第5(1)条规定：
(1)就任何货品售卖合约或服务提供合约而言，如其中一方是消费者身分交易，而法庭裁定该合约或其中任何部分在立约时的情况下已属不合情理，则法庭可：
(a) 拒绝强制执行该合约；
(b) 强制执行合约中不合情理部分以外的其余部分；
(c) 限制任何不合情理部分的适用范围，或修正或更改该等不合情理部分，以避免产生任何不合情理的结果。
根据《不合情理合约条例》第5(2)条规定：「任何人如声称某合约或其中部分是不合情理的，须由该人证明其所声称之事。」即举证不合情理的责任由诉者自证。
此条例应适用于借贷合约（由贷方提供借贷服务）及保证合约（由保证人提供保证服务）。但问题是如何界定借/贷方及保证人/债权人是否以「消费者」身分交易？条例第3条界定如下：
(1) 若立约的一方与立约的另一方在符合以下情况下交易，即属〝以消费者身分交易〞：
(a) 他并非在业务过程中订立该合约，亦无意令人以为他在业务过程中订立该合约；
(b) 另一方是在业务过程中订立该合约；及
(c) 在该合约下或依据该合约移转的货品或提供的服务，属通常供应或提供作私人使用、消费或受益用途的类型者。
根据本条，银行、财务公司、保险公司经常性作出借贷及出具保证履、财务担保的业务，亦因作出贷款而要求提供及订立担保合同，应符合本条之规定。
香港法律假定：任何人如声称立约的一方并非以消费者身分交易，须由该人证明其所声称之事（第3(3)条）。此条乃假定了当事人是以消费者身份交易，根据第3(1)条之原则，假若服务提供合约（包括贷款合约及保证合同）若合约条文并非经合同双方协后达成的协议，例如采用债权人、银行、财务机构惯用之格式合同，则很容易受制于上述之条款之规定。
何谓不合情理？条例第6条规定如下：
(1) 法庭在决定某合约或其中部分在立约时的情况下是否属不合情理时，可考虑但不限于以下事项：
(a) 消费者与另一方之间议价地位的相对实力；
(b) 是否由于另一方所作出的行为，以致消费者须遵守一些条件，而那些条件对于保障另一方的合法权益而言，按理并非必要；
(c) 消费者是否能够明白与提供货品或服务或可能提供货品或服务有关的任何文件；
(d) 有关提供货品或服务或可能提供货品或服务方面，另一方或代表另一方行事的人，有否对消费者或代表消费者行事的人施加不当的影响或压力，或运用任何不公平的手法；及
(e) 消费者可向另一方以外的人获得相同或同等货品或服务的情况及所需付的款额。
(2) 在决定某合约或其中部分在立约时的情况下是否属不合情理时：
(a) 法庭不得考虑在因立约时无法合理地预见的情况所引致的不合情理之事；及
(b) 法庭可考虑在本条例生效日期前所作出的行为及已存在的情况。
(3) 法庭在考虑行使其在第5条下的权力，就裁定为不合情理的合约或其中部分给予济助时，可考虑诉讼各方自立约后在履行合约方面的行为。
香港法律亦防止法律规避，免除当事人故意采用外国法律作为合同的适用法律藉以规避香港法的应用。不合情理条例第7条规定：
(1) 如合约只是因立约各方的选择才受香港的法律管限（如不作此选择便受其它国家的法律管限），第5条不得用作管限法律的一部分。
(2) 即使有任何合约条款订明其它国家的法律适用，或看来是这样订明，但只要有以下一种情况，本条例仍然有效：
(a) 法庭或仲裁人认为该条款是完全或主要为了使订明条款的一方可逃避本条例的管制而订明的；或
(b) 立约时其中一方以消费者身分交易，而他当时惯常在香港居住，而且立约的主要程序，是由他本人或他的代表在香港进行。
除《不合情理合约条例》外，香港亦通过《管制免责条款条例》（香港法例第71章）对合约（包括保证合约）各类免责条款作出管制。该条例对于可以籍合约条款或其它方法而逃避民事法律责任（包括违约或其它不履行责任的作为所引致的民事法律责任）的程度，加以限制。
《管制免责条款条例》第8(1)条规定：如立约一方以消费者身份交易，或按另一方的书面标准业务条款交易，则另一方不能籍合约条款而：
(a）在自己违反合约时，卸除或局限与违约有关的法律责任；或
(b)声称有权：
(i)在履行合约时，所履行的与合理期望他会履行的有颇大的分别；或
(ii)完全不履行其依约应承担的全部或部分法律义务，
但在该合约条款（于本款上述的任何情况下）符合「合理标准」的范围内，则不在此限。
《管制免责条款条例》第9条规定：「以消费者身份交易的人，不须因合约条款而就别人（无论是否立约一方）因疏忽或违约所可能引致的法律责任，对该人的作出弥偿，令他不受损失；但在该合约条款符合合理标准的范围内，则不在此限。」
根据上述条文，一般之保证合同及补偿合同(contract of indemnity)均受本条约束，即保证或补偿（弥偿）须符合合理标准(reasonableness)的范围，但何谓「合理标准」？
管制免责条例第3条对〝合理标准〞的验证作出如下规定：
1. 在合约条款方面，法庭考虑立约各方在立约时所知悉、预料或理应知悉或理应预料到的情况后，裁定加入该条款是否公平合理的。
2. 在告示方面（指没有合约效力的告示），在法庭考虑各方面的情况后，裁定以该告示作为依据是否属公平合理的做法。
3. 在断定一项合约条款或告示是否符合合理标准时，法庭须特别考虑合约一方若依据该条款或告示，合约另一方是否明白该条款或告示所采用的语文，以及其明白的程度。
4. 凡任何人试图藉合约条款或告示，将其法律责任局限于指明的款额内，而根据本条例需要断定该条款或告示是否符合合理标准时，法庭须特别考虑以下事项：
(a)该人可预计能动用的资源，以承担可能产生的法律责任；及
(b)该人是否能够获取保险以保障自己。
5. 任何人如声称合约条款或告示符合合理标准，须负责证明如是。
在香港恒生信用卡诉麦铭基案，首次引用《不合情理合约条例》，裁定合约规定债务人须支付赔偿性堂费(costs on indemnity basis)为不合情理条款因而无效。在该案中，信用卡公司向债务人（信用卡持有人）追讨所欠信用卡款项连同因欠款而聘用律师追讨欠款之全部律师费。据香港民事诉讼程序，胜诉方一般可获法庭判予堂费（包含律师费及法庭费用），由败诉方支付。但堂费须经堂费批核(taxation of costs)程序，即是说所得之堂费按照法院厘定之堂费准则。见高等法院Order 62 Rule 32。譬如准则列明与律师开会一小时为港币$1,000元，发出告票为港币$400元。假若胜诉实则支付律师费为开会港币$2,500，发出告票港币$1,200，则经批核后，仅可收取准则列明之金额即港币$1,000+$400=港币$1,400。但在赔偿性收费的情况下，胜诉方亦可向败诉方全部收取所支付之律师费用即港币$2,500+$1,200=港币$3,700。而事实上，法院厘定之收费准则一般可能较律师向当事人（客户）收取之费用为低。。
该案之债务人欠款为港币$19,000，于信用卡公司提出诉讼时并无进行抗辩而在缺席下被判决须支付欠款，但由于信用卡协议之条文，被告须付赔偿性堂费港币$32,000堂费。任懿君法官判定信用卡公司仅可收取法庭准则之收费港币$1,550而非港币$32,000。
在Centrax Limited v. Citibank N.A.案万国宝通银行为客户提供国际汇票兑换服务，客户可于世界各地收到不同货币支票时可存入该银行之当地分行及于支票过户结算后透过该银行之全球网络汇往客户之总行。原告C公司乃被告客户，签署了被告之开户格式「环球通」客户合同格式合同载有对银行保障条款，已括如下条款：「C公司须赔偿因任何支票或收付文件因遗失、盗窃、损毁或非经授权使用(unauthorized use)而引起银行的损失。」合同另一条款，注有「此合同及有关文件、协议的解释及适用法律为美国纽约州法律。」
C公司声称有66张C公司被伪冒签署的支票面额共值40万万镑由伦敦万国宝通很行过户付款。C公司向英国法庭起诉，反对被告从C公司户口扣除该40万英镑。银行辩称：根据C公司与银行签署的客户合同，C公司须赔偿银固无授权使用支票引起之损失。亦即C公司就损失之追索与银行前述免责赔偿条款互相抵消。C公司引用英国1977年不公平合同条款法(Unfair Contract Terms Act)，要求法庭裁定免债条款属平公平条款。故为无效条款、银行不能引用作为答辩理由。
但银行辩称环球通客户合同的适用法律是美国纽约州法律而非英国法律，故不能引用英国平公平合同条款法。而美国并无类似法例，故原告C公司之申诉不成立。原审法庭法官Clark J.认为英国法律适用，故裁定C公司可引用不公平合同条款法。因免责赔偿条款对客户极不公平，故判令银行须偿还40万镑予C公司。其后银行上诉英国上诉法庭以2:1大多数推翻原审法官结论，裁定因于美国纽约州法律为合同适用法律。故有关免责赔偿条款是否有效问题的适用法律为美国纽约州法律而非英国法律，C公司不能引用英国不公司合同条款法反对赔偿免责条款的引用。英国经济法学者Charles Proctor支持英国上诉法庭之结论，并指出：若英国法例适用，银行极难明赔偿免责条款合理，因为根据英国普通法，支票之签名若属伪冒，银行不能扣除客户之户口。根据英国票据法(Bills of Exchange Art. 1882)第24条，伪冒的签署的支票票据是完全无效。银行若未得客户之指令(mandate or authorization)或违反客户之指令是不得扣除客户户口。
Charles Proctor又指出：即使合同裁有美国法律为适用条款，英国不公平合同条款法亦规定若选择适用法律条款纯粹或主要目的乃令一方得以规避该法之应用，则选择之法律不能应用。而应用不公平合同条款法。由于环球通客户合同属国际性票据安排，而并非限于英国之运作情况，故不属法律规避的情况。
在香港及其它地区保证合同一般都载有条款注明保证人与借款人之责任相同(principal debtor clause)以排除保证人之抗辩权。例如借贷因超越权限而行为无效，以致不能追索借款人，但保证人仍须负责偿还贷款人。保证人可否提出保证合同之条款不合情理？法院会否接受此答辩理由？有学者对此提出疑问。
香港《不合情理条款条例》及《管制免责条款条例》对借贷合同和保证合同效力问题影响极大。目前有关该条例之应用，仍有待香港的司法实践判例，对显失公平和不合情理条文给予更多注解。当事人在草拟、制订有关合同条款时，应采取合理措施，避免触犯上述条例引致合同或有关条款无效。
出处:无

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