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标题: 重建役权制度 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-3-24 21:11
标题: 重建役权制度
原作者：苏永钦台湾政治大学教授

目次：
一、物权法定主义与役权的重建
二、地役权的本质与其社会功能
三、地役权意定与便宜的类型化
四、不动产役权可涵盖房地互役
五、谁有权为不动产役权的设定
六、对物权修正草案的修正建议
一、物权法定主义与役权的重建
物权法定主义迄今仍然是大陆法系国家财产法普遍采取的原则，我国物权编修正也未就此有所调整。物权种类的设限，毫无疑问减少了交易者的选择，在很多情形只能建立次佳的法律关系－比如以层层债权关系来替代一个物权关系－，不符合资源效率的理想。其所以仍被普遍采行，原因应在于物权具有对世性，从而有高度公示的要求，而开放物权种类将使公示成本大幅过高，同样会造成不经济。但若了解法定主义会限制交易者的选择，则在公示产能得以合理扩充的情形下，立法者即有必要调查引进社会潜在需求高的新物权，或在原有物权类型下增加次类型，以利交易并减少讼争，使交易者在不具对世性的债权无法满足其需求时，尽可能有另选物权的机会。尤其就不动产而言，因为有公示效果甚高的登记制度（土地法第四十三条），当计算机和网络大大提升其储存和传输能力后，开放新物权的成本已经大大降低。另一方面，则从不动产法的理论与实务界不断有将债权或债权关系物权化的呼声，亦可推知社会对新物权的需求已相当高，此时与其盲目创设债权物权化的例外，不仅混淆债物二分的概念体系，而且破坏交易安全，长期而言将消耗更高的社会成本，实不如及时修法引进新品种的物权。整体而言，目前需求最殷的还是不动产物权，而其中又以役权的不足最为明显。
　　现代各国民法中的役权，在罗马法时代其实就粲然大备。所谓役权（servitus），指的是所有人容忍他人在物上为一定利用或自己不为一定利用的物权。和地上权（superficies）、永佃权（emphyteuse）共同构成用益性质的他物权。从功能上来分，役权有积极役权（jus faciend）和消极役权（jus prohibendi）之分；从主体上来分，则有地役权（praediorum servitus）和人役权（personarum servitus）之分 ,交叉形成的类型不一而足。其共同特色则是以物役于人或物，而不以人役之。近代民法在继受罗法法时，虽因急于解放土地所有权，打破封建势力，而对役权有一定保留（担心封建复辟），但实际上仍规定了相当多种类型的役权。比如法国民法没有保留人役权，但仍有一个接近所有权的用益权，和地上权、地役权并列；德国民法也规定了地役权、限制人役权和用益权三种主要役权。在此之前的奥地利民法则几乎回复了罗马法的原貌，保留地役和人役的二分，甚至保留了房屋地役权和土地地役权的二分；晚近的意大利民法也维持罗马法体系分成地上、永佃、用益（另加使用权和居住权）和地役权。继受罗马法而能在体系上推陈出新的，应首推瑞士民法。基本上瑞士法的役权（Dienstbarkeit）也是从功能和主体这两个角度去类型化，前者区分为「特别」与「其它」，特别役权包括收益、住居、建筑与水源等权，建筑则包括管线、地上与越界建筑等权。后者区分为地役权和人役权，人役权视其有无专属性而再分为规则或不规则人役权。原则上各种功能性的役权对应于主体性的役权都可以交叉设定，如管线地役权或管线人役权，但收益、住居性质上就只能设定规则人役权，而越界建筑则只能设定地役权。此一役权的体系，已经把用益权、地上权都涵盖进来，概念上更为清晰。和这些大陆法系国家比起来，我国民法上的役权就没有道理的少了很多。也许是受了日本民法的影响（后者又是受了法国民法的影响），没有任何狭义的人役权，即使依瑞士法的广义概念，把地上权和永佃权都算进去，人役性质的物权仍然太少。其中最明显的漏洞就是存在于大多数国家的住居权（属于一般人役权或单独规定），以致这方面的需求到今天仍只能用租赁方式来满足，藉民法物权效力的特别规定，乃至土地法对承租人的保护规定来补强，但公示性既不够，使用人也无法取得完全的物权地位。其它各种可满足社会经济生活需要的人役权则尽付阙如，同样大大减少了交易的选择，实不待言。
　　本次修法并未就我国的役权重新检讨，甚至体系化，殊为可惜。限于篇幅，本文仅点到为止。重点放在既有地役权的重建上，事实上以台湾的地狭人稠，以及地役权的高度「可塑性」而言，若能把地役权内容及其设定做更清楚的厘清和放宽，使人们有交易的诱因，已可期待对社会生活的品质和资源效率大幅的改善。
二、地役权的本质与其社会功能
　　地役权是以他人土地承受一定负担来提高自己土地利用价值的一种物权，从现行定义规定来看，就很清楚。在土地被分得零零碎碎的财产秩序下，土地的利用因为必须迁就现状而不能充分发挥效率，或者因不确定其它土地的利用情形，而必须承担相当高的投资风险－比如邻地一旦开设工厂即可能破坏社区整体景观。这时兼并土地做整体利用固然是提升效率的最佳途径，但土地价值高昂，并非人人负担得起，而且有时候需要利用或排除他人利用的只是该土地的一部分，购买所有权也许是一种过大的投资。和邻地所有人协议不为一定利用显然是较好的办法，但如果协议只能拘束当事人，一旦邻地产权易手或被强制执行，风险仍不能排除。这时只有设定地役权，才可以在有限的成本下达到排除风险、提升效率的目的，需役地所有人通常必须支付一定的报酬给供役地所有人，从经济分析的角度来看，双方既能就报酬达成协议，即表示这种利用或排除利用对需役土地创造的价值，高于供役土地减少的价值（前者高于报酬而后者低于报酬才可能达成交易），而且除非交易制造了相当高的外部成本，对整体社会而言，也会提升土地资源的利用效率。
　　从法律技术的角度来看，这个物权最特别之处就在不仅客体属物，而且主体属物（sub－
jektiv-dinglich-objektiv-dinglich），这当然不是说权利主体是物，有权利能力的永远只有人，所谓主体属物，是说地役权主体随土地（所有权）而定，所有权移转他也当然移转，地役权必属于「各时」（jeweilige）所有人，一旦与土地所有权分离，就变成了人役权。此外，土地之间也必须「客观上」有其可利用性，若不存在这种客观上的可利用性，仅仅是需役地所有人「主观上」有其可利用性，即使随物而转，其实质仍是一个人役权，应该不许其设定。罗马法时代的学者就要求地役权的设定必须符合「邻近」（vicinitas）与「有用」（utilitas），不是当事人主观上同意就当然可以设定。我国民法则从地役权无存续之必要时，法院因供役地所有人一方的声请，得宣告地役权消灭（第八五九条）的规定，可推出此一客观可利用性的要件。
　　地役权的社会功能，也可从相邻关系的规定反映出来，后者大部分内容其实就是法定地役权。由于法定地役权必然只能就某些必要状况加以规定，未达到必要程度的其它情形，设定地役权就有「补充」其不足的功能。而且在特殊情况，相邻关系所赋予的法定地役权可能反而造成资源效益的降低，此时设定排除法定地役权的地役权，又有「修正」法定地役权的功能。故体例上，我国民法和所参考的德国、瑞士、日本等民法，虽都把相邻关系放在所有权章节中，就其功能而言却与地役权有密切关系，而如法国、意大利和奥地利的民法，则根本即以同一章规定法定和意定的地役权，在概念上以役权统一称之。如果正确了解两者的关系，就知道相邻关系的绝大部分规定，和地役权一样是相邻间土地利用的调整，是「所有权」的扩张或限缩，而非限于文义上的「所有人」权利的伸缩，从而是法定「地」役权，而非法定「人」役权（第七九~条、七九一条除外）。故物权编修正草案增列的第八~~条之一类推适用规定，就不仅是蛇足而已，实际上已经间接把原有法定地役权规定的本质，改变为法定人役权（因此才要「类推」），其实大有商榷的余地，此处不再详赘。
三、地役权意定与便宜的类型化
　　由上所述，也可知地役权是从「主体」切入，而非从「功能」切入的役权概念，就功能而言，它的内涵可以相当多样，从而和其它从功能面界定的物权有其「范畴」的不同。和地役权相互排斥的是人役权，不是其它功能性的权利。其它功能特定的物权，如地上权、永佃权，固然无须进一步特定，即可为交易标的，并为登记，纵使功能广泛的物权，如典权，也因为其内涵原即有意广泛，当然可为交易标的，并得就典权整体作成登记。唯独地役权，因其非属功能性的类型概念，尚非可为交易的标的，更无法藉登记达到公示的目的，必须等各土地所有人就其具体功能约定以后，才可设定，并应为「具体内容」的登记。目前我国实务上，多仅简单登记「地役权」而别无具体内容，可说完全无法达到登记的公示目的，十分不合理，一方面显示民众与登记机关对地役权的法律性质不甚了了，另一方面或许也可说明，何以地役权迄今未能发挥其社会功能于万一。然而民法有关地役权的规定本身即相当简约，这使得不为具体约定的登记，固然无法符合公示基本要求而不符合民法第七五八条的意旨，但具体约定而登记者若为权利「主要」内容，而不只是附带事项－如地上权的地租、期限等，则似乎又违反了物权法定主义－物权交易当事人只得就某种物权为「是否」交易的决定，而不得就物权内容的「如何」作成合意－的基本要求。而且意定的范围究竟有多大，和不同范畴的功能性役权又将处于何种关系，也都非常值得探讨。
　　就第一个问题而言，其它国家多有某种类型化的规定，较符合物权法定主义的要求，对人民进行相关交易，也有较高的提示引导作用。罗马法时代就区分土地或乡村役权（servitutes praediorum rusticorum）和建物或城市役权（servitutes praediorum urbanorum），分别又有三四种次类型。奥地利民法第四七五、四七六条更一口气规定了十二种主要房屋地役权，包括：（１）紧接属于他人房屋兴建房屋之权，（２）于他人墙上建梁椽，（３）为采光或观景在他人墙上开窗，（４）在邻地上空建屋顶或露台，（５）经由邻居烟囱散发烟气，（６）将屋檐伸至他人土地上空，（７）将水排入、导入或通过邻地，（８）不加高房屋，（９）不降低房屋，（１０）不影响邻居采光与通气，（１１）不影响视野，（１２）不移去延伸邻地而有灌溉邻地花园、灌充水槽等功能之屋檐。第四七七条则规定了六种主要的土地役权：（１）在他人土地上保留人行、牲畜或车辆信道，（２）引取牲畜用水与排除或导引此项用水，（３）牲畜之看守与放牧，（４）伐木，收集干枝，残材、橡实，及扫集树叶，（５）渔猎与捕捉鸟类，（６）碎石，掘沙与烧石灰。这样详尽的规定，毫无疑问对地役权的交易可以发挥高度引导和安全的作用，但另一方面，如果严格限制类型，新兴地役需求的满足也将受到限制。故奥地利民法规定的性质仍属例示，在解释上保留了相当大的弹性，容许创设新类型的土地或房屋役权。
　　较为抽象的类型化，就成了另一种立法选择。瑞士民法第七三~条规定：「土地得为他土地之利益而设定负担，使其所有人负担容许他土地所有人一定干涉之义务，或为他土地所有人之利益，于一定目的内，负担不行使其所有权之义务。作为之义务，仅能就地役权附带设定之」，其中容许他人干涉，就是罗马法上的「容忍役权」（servitus in patiendo），自己不行使所有权内容，则是「不作为役权」（servitus in non faciendo），罗马法也自始否定地役权可以创设任何作为义务（Servitus in faciendo consistere nequit.）。德国民法第一~一八条又增列了第三种类型：不行使供役地对需役地原有的「权利」。和一般的不作为役权不同，在于前者不行使的是所有权积极的权能，如不为一定原属所有权内容的利用；后者不行使的则是基于所有权的权利。和一般的容忍役权不同，在于前者本质上虽也是不行使对他人的权利，但容忍的是对供役地的干预而不行使一般物上请求权，后者却非容忍任何需役地对供役地的积极利用，而是刚好相反，供役地本来可以基于相邻关系规定的调整扩张其所有权而利用需役地，却容忍不行使此一相邻关系上的权利，比如以不行使袋地通行权为地役权的内容，此时原依相邻关系规定属于法定「需役地」的袋地，反而变成了意定的「供役地」。其功能正在于「反修正」相邻关系的法定地役关系，已如前述。抽象的类型化规定可使交易大众保有因地制宜的决定空间，而又不至漫无标准，这是它较具体分类立法优越之处。但就其保留的「任意性」空间之大，仍不能不说是物权法定主义的重大例外，为保障交易安全，符合物权公示要求，此时地役权仍有必要在类型基础上为具体内容的登记，而不仅仅记载不作为或容忍地役权。对登记机关而言，难免会增加实质审查的成本，在德国就常常为了某些不作为役权是否已脱离地役而属人役，或是否抵触限制竞争防止法精神而起争议，比如约定邻地不做超市营业。这又是抽象类型立法不及具体分类立法的地方。
　　意大利民法虽未对地役权做任何类型化，但还是对所谓「便宜」下了一个定义：「除经济利益外，使需役地本身具有较多方便条件或良好环境，亦属便宜。同此，需役地本身具有之工业用途亦可称为便宜」（第一~二八条）。日本民法在此部分继受了法国民法，未对地役权的功能做任何进一步的分类或阐明，但至少还是很清楚的规定「依设定行为所定之目的」，显示此处开放由当事人意定，而在相关的不动产登记法第一一三条之二则把地役权设定目的及范围明定为应记载事项。我国民法显然是参考了日本立法例，但在第八五一条又只简单界定地役权为：「以他人土地供自己土地便宜之用之权」，舍去行为目的的前提，似以「便宜」即为地役权的概括功能而不待具体化，一如典权。土地登记规则也未就此有何补充规定，以致登记簿上，每每只有「地役权」登记，而不提目的及范围，其结果当然是权利过于含混而无法达到公示目的，一般人不是不明就是不敢设定这样的权利，而只好遁入「债权」，地役权迄今没有发挥其在现代社会，不论都会或农村，应有的巨大功能，可说良有以也。改进之道，除了应该明示其「目的特定性」外，也应该做进一步的类型化，以便利交易及登记业务。就本次修正而言，要整理出台湾当前较典型的地役权具体类型，而如奥地利民法那样作成例示规定，恐怕不太容易，但至少应参采德国民法的规定，就抽象的类型加以规定，以发挥若干引导的功能。未来再视役权实际设定的情形，做进一步例示的规定，以减轻登记机关审查作业上的负担。
四、不动产役权可涵盖房地互役
　　从罗马法开始就知道区分房屋地役权和土地地役权，今天法国和奥地利的民法还明文区分二者。实际上，欧洲国家的不动产概念都是以土地涵盖地上物，后者为土地的成分而非独立不动产，故所谓地役权（servitudes, Grunddienstbarkeit），解释上当然涵盖了土地之间，包括房屋，为便宜之用而设的役权，即使法律进一步区分土地和房屋役权（Feld- od. Geb?udeservitut），或称乡村和城市役权，也只是在功能上加以区隔，其实标的都是同一笔土地。反倒是我国民法，采取房地分离，土地所有权不及于其上的工作物，从而所谓地役权，文义上既仅提土地，能不能涵盖单纯房屋之间为便宜之用的情形，即不能无疑。究竟是我国立法者有意排除重要性可能高于土地的房屋役权？或者只是在移植欧陆民法时，例外采取和日本一样的房地分离原则，却忽略了其它立法方面的配套？
　　后者应该比较可能，因为这类忽略并不只一处。比如地上权因届满而消灭，房屋所有权仍属原地上权人，不至于如德瑞等国，由于房屋为土地成分，只因地上权存在而暂时不「附合」（Verbindung），等到地上权消灭就当然与土地「复合」（Heimfall）。瑞士民法第七七九条之三及德国地上权规则第十二条第三项都明文规定此点，可说是阐明性的规定，基于复合，所有人才负有对丧失所有权的房屋所有人偿付补偿金的义务，我国民法第八四~条直接移植瑞民第七七九条之四、德国地上权规则第七条有关偿金的规定，却忘了「复合」的前提在采房地分离原则的我国根本不存在，有待特别规定（或以房屋所有权当然移转，或要求登记移转）；试问如果房屋所有权不移转于土地所有人，土地所有人为何要支付偿金？这个立法疏忽，在本次修法也还是没有得到纠正。
　　如果在土地之间的役权之外，还要创设建物之间，乃至建物与土地之间的役权，地役权的概念恐怕就太窄，应该以更上位的「不动产役权」来替代，其下可分土地对土地役权，建物对建物役权，土地对建物役权，建物对土地役权等次类型。这次修法已经看到了这个问题，草案修正第八五一条为：「称地役权者，谓以他人土地供自己使用之不动产便宜之用之权」（第一项）。其说明为：「惟随社会之进步，地役权之内容变化多端，具有多样性，现行规定仅限于土地之利用关系已难满足实际需要。为发挥地役权之功能，促进土地及其定着物之利用价值，爰将原需役地之客体扩张及于『不动产』，土地及其定着物均包括在内」。理由虽然牵强－房屋役权早在罗马法时代就已存在，何待「社会之进步」?－但总算把漏洞补了一半。问题是，为什幺只扩张需役地的客体而不扩张供役地的客体？难道就只为迁就「地」役权的语言习惯？立法者显然还没有完全开窍。在房地分离的原则之下，Ａ地对Ｂ地上的建物（１），Ａ地上的建物对Ｂ地上的建物（２），甚至Ａ地对该地上的建物（３）有一定利用需要而课以负担，都是不难想象的事。比如Ａ地藉Ｂ地建物的屋檐灌注其树林绿地（１），Ａ地上建物外墙广告需要利用Ｂ地上建物外墙配合以发挥相乘效果（２），或Ａ地上建物不得用作化学工厂，以免基地土质受损（３）。如果供役者仍限于土地，这些役权都将无法设定。现行法在文义上一律限于土地，或许还可说是立法漏洞，而以补充方式扩张到地上物；如果修法明文对需役一方从土地扩张到所有不动产，却对供役一方略下不表，以后再要解释说是法律漏洞，恐怕反而更难。这样为德不卒，实在看不出有何高明的考量？
　　排除建物对建物的役权，无疑会减少许多合理的交易机会。尤其在都会必须大量依赖公寓大厦来满足商业、住居空间需求的今天，区分所有权的重要性已无待多论。公寓法虽已强化建物区分所有权与其基地应有部分处分上的不可分性（第四条第二项），但基地应有部分毕竟非区分所有权的一部分，其权利客体仍为建物（专有加上共享部分），故若不承认建物之间的役权，也将一并排除了区分所有权之间设定役权，以补充集体性规约不足的可能性，比如楼层间设定某种管线通过的役权，对于处理公寓大厦所生的复杂财产权问题，不啻减少了一个重要的民事机制。
　　至于在土地和其地上物之间设定役权，特别是建物对土地役权的情形，难免会和地上权造成一些夹缠，这是事实。不过尽管地上权是从功能的角度切入，不同于地役权从主体的角度切入，但依民法第八三二条及八四一条可知，地上权的成立既不以先有建物为前提，也不因建物灭失而消灭，性质上仍可归类为一种人役性质的土地权利，而和地役权形成两种不同的选择。在房地异其所有的情形，且不论其形成的原因，房屋所有人若选择不设定人役性质的地上权，而设定房屋对基地的役权－以容忍其存在于地上为其内容，有何不可？两者在法律效果上至少有两点不同：第一，房屋所有权如果移转，地上权不会随同移转；因为并非债权性质的租赁权，而是藉登记公示的不动产物权，故也没有类推适用第四二六条之一的余地。但如果设定的是房屋对基地役权，则役权当然附从移转于新所有人，后者比较可以减少法律纠纷。第二，房屋如果灭失，地上权不会消灭，房屋对基地役权则当然消灭，前者比较有利于房屋所有人。法律效果既不同，则基于私法自治，当然是选择越多越好，似乎没有理由不许可设定役权。
　　不仅如此，在现行法下，碰到房地异其所有而必须以法定取得地上权，或因时效完成而登记取得地上权来解决争议的情形，也还有许多麻烦问题不易处理，如果接受这种以地役屋的观念，而改以法定取得房屋对基地役权来处理，可能更为顺畅。首先，在民法第八七六条及草案第八三八条之一、第九二七条等所规定的法定地上权，民法所以作较有利于房屋所有人的处理，而非如第八四~条作较有利于土地所有人的处理，原因应在后一情形房屋所有人可预见房屋使用年限，地上权届满改由土地所有人取得房屋所有权，对房屋的使用效益当还不至于减损太多。反之，在法定地上权的情形，房屋所有人对于房屋通常还有使用需要，故若用第八四~条的模式处理，可能较不符合公平与效率。但由房屋所有人取得人役性质的地上权，立刻产生其范围、期限如何决定的问题，若超过原房屋所存立范围而及于全部基地所有权，或期限超越房屋可用年限，对房屋所有人都未免保护太过。惟正因人役性质的地上权「独立」于该房屋，使得此一问题不得不抽离于房屋来协议，其结果往往便是僵持不下，此所以修正草案针对这几条有关当事人协议不谐而得声请法院决定者，不得不从租金扩张到范围、期限，但把问题丢给法院，也只是消耗更多司法资源而已。至于地上权时效取得，更是以房屋先存在为时效计算始期，其真正在外观上造成权利「信赖」的，也不是人的行为，而是房屋存在的事实，从而真正因时效而取得的权利，应该是房屋对土地的役权，而非房屋所有人对土地的地上权。若明文引进这种役权而在时效取得改采此一解释，不仅较符合事物的本质，也同样可避免地上权范围和期限如何决定的棘手问题。必须依赖法院决定的，将只有租金，法院可透过鉴价作成裁定，程序单纯得多。
　　上述困扰基本上只在采房地分离的国家才可能发生，欧陆各国民法就不需要处理此类问题，因此我们不能不试着走出自己的路  。
五、谁有权为不动产役权的设定
　　另外一个引起争论的问题是：谁有权为不动产役权的设定？从民法第八五一条规定的文义看来，似乎只能由两笔不动产的所有人来设定，惟当然不排除多数土地所有人以复数契约的方式订立，而使多数需役地所有人取得类似连带债权人的地位。但地役关系是一笔不动产「服务」另一笔，其物权的正当性建立在客观的可利用性上，更多于物权人的合意上，故可利用性不存在，不待两笔不动产所有人合意废止，供役地所有人一方即可声请法院宣告消灭，且役权附随所有权而移转，果真需要在设定当事人的所有人地位上这样严格吗？
　　就设定的原因行为而言，性质上本属对人的「负担」行为，当事人纵非所有人，既不因而发生物权变动，也没有否定其效力的必要，固不待深论。就可发生物权效力的设定行为而言，又要分供役地和需役地来看。供役地是承受负担的一方，设定行为即是供役地的「处分」行为，一旦设定，土地所有权即承受供一定便宜之用的负担，而由各时所有人实际承担不作为或不行使权利的义务，依「任何人不得为大于自己之处分」法理，任何非所有人为此类直接影响所有权的处分，无疑均属大于自己的处分，故供役地一方应为所有人，否则即为无权处分。需役地一方可否由使用人作成此一物权行为？若取得役权需支付对价，且对价也于设定时一并登记，则对价成为役权的负担，役权既附随于所有权，也就成为需役地所有权上的负担，这种所谓物上之债（Realobligation），性质上虽非物权权能的减少，而与狭义的物权处分有间，但债随物走，使所有人负担债务，依相同法理，仍只有所有人有为设定之权，此所以永佃权的设定，因为有佃租债务为其成立要件，也只能由所有人为之。不过地役权虽以支付对价为常，对价终非地役权的成立要件，约定对价而不登记者，即仅有普通债权的效力，不会成为物上之债。此时如果由非所有人为设定的物权行为，即非无权处分。不过受德国法的影响，一般仍认为物权移转须有让方和受方的「合意」，在所有权让与的情形，也需要让与人与受让人之间完成合意，何况只是限制物权的设定。德国实务上为简化物权交易，常发生第三人「为」真正物权取得人设定（非「代理」）的情形，此时可否类推适用债法上利益第三人契约的规定（德国民法第三二八条，我国民法第二六九条），争议甚大，有否定说，折衷说与肯定说，我国土地法第七三条第一项则明定「土地权利变更登记应由权利人及义务人会同声请之」，地政机关不许可第三人为设定行为。至少到目前为止，第三人设定仅止于学者主张。惟如前述，不动产役权的设定，对物性大于对人性，故如因此例外许可由非所有人设定，法理上比类推适用利益第三人契约更为坚强。过去实务曾认为典权人得就典物设定地役权，但典权可以，其它在权能上虽不及典权者，如地上权、永佃权人，乃至实际使用的承租人、借贷人，又为什幺不许－只要自己承担对价而不创设物上之债？或许就是基于这样的考量，本次物权修正草案第八五一条已改为：「称地役权者，谓以他人土地供自己使用之不动产便宜之用之权。前项所称自己使用之不动产，以基于物权或租赁关系而使用者为限」。
　　此一修正可能引起的质疑是，观念上既已打破由所有人自己设定的原则，又为什幺要限制「使用者」来设定范围，而使用者中又排除了借贷人、买受人乃至占有人呢？限制使用者的理由，应该是使不动产的供役不至漫无目标，其需求虽不是建立于「一时」所有人的主观需求，而是「各时」所有人客观的需求上，但无论如何，利用的需求仍有待于设定时「具体化」，否则只要规定由供役地所有人以单独行为设定即可，连合意都是多余了。不过不动产间的可利用性若可由利用人与供役地所有人间的合意推认，则进一步限制使用者范围，不论如实务上限于典权人，或放宽到所有物权人，乃至如草案再放宽到租赁人，似乎都很难建立在什幺清楚的法理上：为什幺有偿的租赁可以，无偿的借贷就不可以？而同样有偿的买受人为什幺又不可以呢？故本文认为，开放非所有人的买受人和利用人设定不动产役权即可，没有必要对其范围作何限制。草案条文另一个易滋误解的地方，是没有清楚显示扩大的只是物权行为（设定）的主体，当然不影响物权的主体，地役权恒附从于土地所有权（不动产役权附从于不动产），不因为设定者为其它物权或债权使用人，而有何改变。故若要扩张物权设定的主体，最好以更明确的方式规定。
　　主体上更值得考量的，是同一所有人可否就两笔不动产设定役权的问题。罗马法明确禁止自己役权，因此法国、奥地利和德国的民法在定义上都只有他役权，瑞士是第一个明确开放自己役权（直译为「所有人役权」）的国家（瑞民第七三三条），而且据说是其民法之父Eugen Huber非常得意之作，因为他不仅打破了德国概念法学的僵硬－认为在自己所有权上设定限制物权为「概念上不可能」－，而且证明所有人确可藉此对大笔土地事前作好整体规划，而大大提高其交易价值，简化了大量的交易成本和登记成本，绝非「全无实益」。后起之秀的意大利民法也跟着放弃了罗马法的原则，甚至进一步承认某种役权的「预先设定」（第一~二九条）。德国法虽然始终未就此有何调整，但实务上早已肯认，学说也一致支持。自己役权只能以单独行为（含遗嘱）方式设定，而无须合意，但同样要明定不同不动产间单方或相互提供便宜之用的目的、范围。我国过去实务对于自己役权一直相当保留，但公寓法中起造人的规约草约「视同规约」的规定（第四四条第二项），以其第三人效力而言（第二四条），实已寓有自己役权的相同旨趣。在一般不动产上，立法者如果能明确建立自己役权的制度，使社区可以透过事前规划登记，让认购者确知购得土地、建物在社区中的权利及负担范围，不仅可以发挥地尽其利的效果，而且可以省去嗣后交易与争议的大量成本，对地狭人稠的台湾，意义应比小国寡民的瑞士还要重大。
　　这里还涉及公寓法与民法如何配套适用的问题，顺便谈谈。即在规约之外，可否另外设定区分所有权之间的役权，起造人又可否将规划好的役权关系申请登记，这种役权和视同规约的草案有何关系。首先，基于公寓法的强制性格，不论规约或役权，内容都不得违反公寓法的禁止规定，应为当然。其次，规约为公寓法为处理区分所有人及住户之间的特殊财产与非财产关系而设的特殊规范，依规定得以特别多数决来订定或变更（第三一条），性质上为共同行为，与役权的设定、变更或废止，均需经相关当事人合意，为契约性质的规范，有其本质不同。且规约的生效不待也无从登记，仅依法对受让区分所有权者有其拘束力而已，本质上仍为债权性质的规范，与役权须经登记而为物权，自有区别。另外在内容方面，规约可以泛就区分所有人间各种权利义务事项加以约定（公寓大厦管理条例第三条第十二款），包括役权所排斥的积极作为义务，则是规约功能优于役权之处。此外，如前所述，基于不动产相互利用关系的合目的性，规约容许甚至要求由起造人一方订定，役权也应容许以单独行为设定。惟役权由于客观可利用性不存在时，得由一方声请法院撤销，共同行为的规约则只能以共同行为废止。纯就理论而言，两者既有互补功能，在公寓大厦的情形，区分所有人若要在依法订立规约之外，另外建立物权性质的役权关系，只要内容不违反公寓法，应无不许之理，就效力强弱而言，因为两者都有追及性，解释上应依发生先后而定其效力，即如役权在规约之前，则规约只能在其基础上调整，反之，如规约在前，则后设定的役权若与其内容抵触，规约应有优先效力。个别或部分（楼层）区分所有人间设定的役权，应该也无不同。不过这是理论，实际上，如果规约已可满足相互利用的要求，且有第三人效力，恐怕已没有再由「全体」区分所有人设定程序更繁琐而内容更受限制的役权的余地，所生交易成本未免太不符合经济理性，唯一有实益的，只有由个别或部分区分所有人间订定役权。且规约可加入大量对人（尤其是非所有人的住户）及积极作为义务，比起单纯调整物权内容的集合不动产役权关系，有弹性得多，且可冲淡过去许多人对集合不动产役权在利用上陷于僵化的种种顾虑。另一个值得注意的发展，就是物权编草案对一般共有不动产的分管契约已规定得为登记（第八二六条之一第一项），公寓法的规约若不配合开放登记，立法政策上将明显失衡。若公寓法果真配合修改，明定规约应经登记，则规约已具集合不动产役权性质，除个别或部分役权外，另外设定民法上的役权，意义就更低了。
　　不过，不论是规约还是役权，否定自己设定的效力，就等于排除营造社区者预行规划的空间，其不当实不言可喻。
六、对物权修正草案的修正建议(代结论)
基于以上的讨论，本文对物权修正草案有关地役权部分提出以下修正建议：
现行条文修正条文建议条文
第五章地役权第五章地役权第五章不动产役权
第八百五十一条第八百五十一条第八百五十一条
称地役权者，谓以他人土称地役权者，谓以他人土称不动产役权者，谓依
地供自己土地便宜之地供自己使用之不动特定目的以一不动产为
用之权。产便宜之用之权。另一不动产便宜之用之权。
　　　　　　　　　　　前项所称自己使用之不动
产，以基于物权或租赁关前项所称便宜之用，谓
系而使用者为限。需役不动产各时所有人
得使用供役之不动产，
或供役不动产各时所有
人不为一定行为，或不
对需役地行使依其所有
权本得行使之权利。
第八五一条之一第八五一条之一
土地所有人设定地上权或不动产役权由需役不动
其它以用益为目的之物权产之所有人、移转请求
后，经该物权人之同意，权人或利用人与供役不
于同一土地得设定地役权。动产所有人设定之。
数不动产得由不同所有
土地所有人设定地役权后，人共同设定或同一所有
于同一土地得设定其它人单独设定相互为便宜
物权，其于地役权之行使之用之役权。
有碍者，应得地役权人之
同意。
第八五一条之二
不动产所有人设定地上
权或其它以用益为目的
之物权后，经该物权人
之同意，于同一不动产
得设定不动产役权。
不动产所有人设定不动
产役权后，于同一不动
产得设定其它役权或物
权，其于不动产役权之
行使有碍者，应得不动
产役权人之同意。
第八五八条第八五八条第八五八条
第七百六十七条之规定，（删除）以建筑物或为建筑物设
于地役权准用之。定之役权，因建筑物不
堪使用或灭失而消灭。
第八五九条第九五九条第九五九条
地役权无存续之必要时，地役权之全部或一部无不动产役权之全部或一
法院因供役地所有人之声存续之必要时，法院因部无存续之必要时，法
请，得宣告地役权消灭。供役地所有人之声请，院因供役不动产所有人
得就其无存续必要之部之声请，得就其无存续
分，宣告地役权消灭。必要之部分，宣告不动
地役权因需役之不动产役权消灭。
灭失而消灭。
＊其余自第八五二条至第八五九条之二皆如修正草案，其中「地役权」一律改为
「不动产役权」，「需役地」改为「需役不动产」，「供役地」改为「供役不动产」
＊＊附带建议修改第八七六条第一项为：「设定抵押权时，土地及其土地上之建筑
物，同属于一人所有，而仅以土地或仅以建筑物为抵押者，于抵押物拍卖时，视
为已有建筑物基地役权之设定，其地租由当事人协议定之，协议不谐时，得声请
法院定之」。另修正草案第八三八条之一及第九二七条第四、五两项亦做相同之
处理。
＊其余自第八五二条至第八五九条之二皆如修正草案，其中「地役权」一律改为「不动产役权」，「需役地」改为「需役不动产」，「供役地」改为「供役不动产」
＊＊附带建议修改第八七六条第一项为：「设定抵押权时，土地及其土地上之建筑物，同属于一人所有，而仅以土地或仅以建筑物为抵押者，于抵押物拍卖时，视为已有建筑物基地役权之设定，其地租由当事人协议定之，协议不谐时，得声请法院定之」。另修正草案第八三八条之一及第九二七条第四、五两项亦做相同之处理。
****承蒙苏老师惠允，特载于中国民商法律网，谨向苏老师致谢！！
                                                                                                                              注释:
         关于物权法定主义的经济分析，请参拙文，物权法定主义的再思考－从民事财产法的发展与经济观点分析，收于「经济法的挑战」，民国八十三年，页20以下
可以最近两次民法研讨会论文看出端倪，参阅谢哲胜，相邻关系与随不动产所有权移转之契约，民法物权编修正研讨会系列第一次研讨会论文；黄阳寿，论合建房地异主时房屋所有人之基地使用权，民法研究会第二十一次研讨会论文
Benke/Meissel, übungsbuch zum R?mischen Sachenrecht, 5A., 1996, 141ff.; 谢邦宇主编，罗马法，吴文瀚：他物权，页 211以下
早期罗马法只有地役权，到了查士丁尼法典才加进人役权，参阅Gschnitzer, Franz, ?sterreichisches Sachenrecht, 2A., 1985, 157
以行为义务为内容的物权，土地负担（Reallast）堪称典型，见于德国民法（第一一~五条以下）、瑞士民法（第七八二条以下），奥地利民法也有零星的规定（如第五三~条），我国则完全没有
我妻荣著，有泉亨修订，李宜芬律师校订，日本物权法，五南，页374
Riemer, Hans Michael, Die beschr?nkten dinglichen Rechte, Grundriss des schwizerischen Sachenrechts, Bd.II, 1986, 39ff.
谢在全大法官在其教科书中也认为引进人役权「殊值斟酌」，参阅所著民法物权论（上册），民国八十一年修订版，页513
瑞士民法甚至进一步规定，纵使役权的存续仍有利益，但若与供役地之负担相较显然较不重要者，供役地所有人亦得给付补偿而撤销地役权之一部或全部（第七三六条），地役权对需役地所有人之主观利益明确置于其客观利益之下。
参阅拙文，相邻关系在民法上的几个主要问题－并印证于Teubner的法律发展理论，收于「跨越自治与管制」，民国八十八年，页169以下；此类地役权的设定当然还是不能违反公序良俗，这一点，我国民法虽未如法国、日本民法在地役权又重复规定，解释上当然如此。惟应注意，法定地役权的排除并不当然损及公共利益，多数情形反而应属可以藉交易「内部化」的私益，如拋弃袋地通行权，故若把相邻关系规定一律解为民法第七十一条的强行规定，实际上反而违反了该制度所要追求的资源效率，此所以德国民法明白以这种法定地役权的不行使为地役权的第三类型（详后），日本民法因明文界定相邻关系规定为不得违反的公共秩序规定，解释上自有不同，可参我妻荣，前注4，页377
拙文，前注；大陆物权法草案可能受我们的影响，在「不动产相邻关系」一节各条并列所有人与使用人，所犯错误并无二致。
可能有争论的，反而是典权内容可否于设定时加以限定，而为登记。从冲淡物权法定主义的角度，应以肯定为宜。修正草案就功能特定的地上权尚且许可为特别使用方法的约定（第八三六条之二），功能广泛的典权更无不许可的理由。
Geschnitzer, 前注4, S.161
从客观可利用性的要件来审查，不作为应有利于需役地的各时所有人，而不仅一时所有人，否则即为主观的利益，仅能设定人役权。在实施反托拉斯法的国家，又常疑虑此类地役权会不会成为限制竞争的脱法工具，参阅Baur/Stürner, Sachenrecht, 17A., 1999, 368
译文参考费安玲、丁玫译，意大利民法典，中国政法大学出版社，一九九七年
事实上在民法典以前的两次草案都明定：「地役权人得依设定行为所定之目的，以他人土地供自己土地便宜之用」，其理由为：「致使用土地之程度，有以通行为目的者，有以观望为目的者，复有以饮水为目的者，其类匪一，故悉依设定行为定之」，显然对于其「目的特定性」与「任意性」均早有定见，不知何故到了民法典时却删除了。详参司法行政部印行，中华民国民法制定史料汇编，上册，页726，下册，页222
实务上最高法院曾有判决明确否认土地对建物可设定役权：「所谓地役权，乃以他人土地供自己土地便宜使用之权利，如以他人之建筑物供自己土地便宜之用者，自不在地役权范围以内（外国立法例又当别论）」（六一年台上字第三一~八号判决）
我国实务只好勉强把此一补偿请求解为以时价收买请求，故房屋所有权并不当然移转，仍须以法律行为完成变动，参阅谢在全，前注8，页459
日本民法没有补偿规定，建物和一般工作物一样，仅规定土地所有人有时价要买权（第二六九条），故没有立法上的漏洞。
德国住宅所有权法虽未就役权设定作何规定，实务上一向认为区分所有权得设定限制人役权，区分所有权之间亦得设定地役权，案例引述参阅Müller, Horst, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, 1986, 18
草案已增列第八三八条第三项：「地上权与其建筑物或其它工作物不得分离而为让与或设定其它权利」，使房屋所有权与用地权结合，地上权在主体上也混合了属物性，第一项差异即不重要。
就此最高法院最近已改采随同消灭的看法﹐并被采为判例：「民法第八百七十六条第一项规定之法定地上权﹐系为维护土地上建筑物之存在而设﹐则于该建筑物灭失时﹐其法定地上权即应随之消灭﹐此与民法第八百三十二条所定之地上权﹐得以约定其存续期限﹐于约定之地上权存续期限未届至前﹐纵地上之工作物或竹木灭失﹐依同法第八百四十一条规定其地上权仍不因而消灭者不同」（八十五年度台上字第四四七号判例）﹐见解正确﹐但法理上如不承认此一役权属建物对土地役权﹐而为人役权性质的地上权﹐终不能自圆其说。
如果房屋对基地所有人实在没有利用价值，仍许可基地所有人选择延长地上权而由原地上权人来利用其剩余价值，但如房屋对地上权人也无剩余价值时，基地所有人即无须负担任何补偿，而只需负担拆除费用，整套安排十分符合资源效率的原则。
这里讨论的是房地异其所有时，如何建立一基地使用权的问题，与同样常见的「越界建筑」问题，不可混淆。后者常发生于地界不直而由双方截弯取直的情形，这时越界一方应可设定越界建筑地役权，性质上是「土地对土地」的役权，如果把需役标的扩张到房屋，当然也不排除设定越界房屋对被越界土地的役权。至于越界一方若要就越界土地设定人役权性质的地上权，因为其利用范围仅限于越界的一小部分，反不符合双方的利益。过去可能囿于地役权既非地上权，即不得以建筑房屋为内容，且以越界一小部分也不适合设定地上权，只好不作任何物权安排，而以默认方式由双方相互越界，等到一方产权移转，立起争议，也才有最高法院七五年三月十一日认属「相互租赁」而适用第四二五条处理的决议，法理上其实相当勉强，结果也未必公平，若能经由物权设定，相邻关系会简单合理得多，有关越界建筑役权，可参Riemer, 前注7，页68, 73
有待检讨的尚不以意定地役关系为限，性质上为法定地役关系的相邻关系规定，其实也有类似的问题，物权法草案第七九四条之一特别把供役的标的涵盖土地和不同所有人的地上物，第七九二、七九四条的修正则扩张了需役的标的到建筑物，似乎立法者已意识到此一漏洞，但显然也没有尝试做全面的补充。
在德国颇为常见，参阅Baur/Stürner, 前注14, 373-74
其性质为一无名契约（Innominatkontrakt），Riemer, 前注7，S.48
德国的学说与实务争议，可参Baur/Stürner, 前注14, S.43f.; 我国对本问题的讨论不多，可参拙文，物权行为的独立性与相关问题，收于苏永钦编，民法物权争议问题研究，民国八十八年，页45
在Paulus D 8.2.26中这样说：「无人得役于己物」（Nulli enim res sua servit,）
Huber, Die Eigentümerdienstbarkeit. Ein Beitrag zu ihrer Rechtfertigung, FS Hermann Fitting, 1902, 转引自Rudolf Gmür, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 1965, 129
Baur/Stürner, 前注14, S.374
关于公寓法介于管制法与自治法之间的特殊性，可参拙文（前注10）的分析。
法国学说上称这种以社区为单位、相互提供便宜之用的役权为「集合地役权」（servitudes collectives）,，日本也承认这种协议，但须得到特定行政厅的许可，参阅尹田，法国物权法，法律出版社，一九九七年，页420-23; 我妻荣，前注6, 页375
详参尹田，前注，页421                                                                                                                   出处:本文原载《月旦法学》65期，2000年10月

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