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标题: 大陆物权法制的立法建议——兼评王利明教授物权法草案建议稿 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-3-24 21:10
标题: 大陆物权法制的立法建议——兼评王利明教授物权法草案建议稿
原作者：谢哲胜台湾中正大学
目录
一、引言
二、物权法的功能
1、定纷止争
2、提高资源使用效率
三、物权法的趋势
1、物权种类的增加
2、债权和物权的相对化
3、物权受限制的程度增加
4、共有制度的预防和解决
5、利用权优于所有权
四、物权法基础理论的检视
1、物权法定主义
2、物权行为的概念
3、公示原则的功能
五、建议稿值得特别肯定的部分
1、条文规定较为具体，可减少争议
2、物权法定主义放宽，可避免僵化
3、物权种类增加，迎合社会所需
4、物权种类本土化，建立本土法学
5、空间权立法，符合趋势
6、国家所有权和集体所有权规定，厘清其与个人所有权的关系
7、明文规定优先权性质和效力有助于对优先权的理解，并确立物权并非皆以公示为要件
8、善意受让相关规定，为善意受让法理的正确规定
六、建议稿有待斟酌的部分
1、登记的效力有待全盘斟酌
2、中央集权和公有色彩恐影响效率
3、共有制度的弊端似乎未能避免
4、典权的规定可能成为赘文
5、其它
七、结论
一、引言
大陆在改革开放后，配合经济的发展，法制也快速地进步，各种法律陆续通过立法程序，因为新制定的大陆法律大量参酌国内外学者的论述和实务的见解，尤其大量参酌台湾法学者的论述上，使得大陆的立法呈现着后来居上的态势，让台湾的法学者不得忽视其研究上参考的价值。其次，随着大陆法学的进步，两岸往来渐趋密切，台湾学生赴大陆就读法学院人数日益增加，以及两岸法学界交流更加频繁，大陆法律对台湾法律在比较法的价值，将日益重要，大陆法律对台湾法律的影响也将无可避免，因此，台湾法学者若能提供有用的建议，供大陆当局立法的参考，促进大陆法学的进步，也终将促进台湾法学的进步。
台湾的民法物权编正在研修阶段，大陆物权法草案也已提出，藉由大陆物权法草案的评析，也等于同时臧否台湾民法物权编修正草案。相对于当年中华民国民法制定时囫囵吞枣，大陆似有制定一部符合大陆特色的民法，在大陆物权法草案建议稿中，应以王利明教授所提出的建议稿较能摆脱台湾民法物权编的影子，本文即以王教授的建议稿（以下简称建议稿）为评析对象，希望对大陆的物权法制的建立能尽棉薄之力。
本文第二部分首先叙述物权法的功能，作为物权法立法的指导原则，与第四部分检视物权法基础理论的基础；第三部分探讨物权法的趋势，作为第四部分检视物权法基础理论的基础，与评析建议稿的依据；第四部分检视物权法基础理论，作为评析建议稿的依据；第五部分提出建议稿值得肯定阐扬的部分；第六部分提出建议稿有待斟酌的部分；第七部分归纳全文，提出本文结论，本文认为建议稿原则上应符合大陆物权法制所需，如能就本文建议有待斟酌部分再加检讨修正，将更为完美，本文乐见建议稿通过立法程序成为大陆的物权法典。
二、物权法的功能
物权法是财产法的两大骨干之一，物权法的目的在于界定财货归属秩序，藉由财货归属秩序的确定，而达到提高使用效率以满足人们物质所需的目的，兹说明如下：
1、定纷止争
界定财货归属秩序首先可以停止人们掠夺性经济活动，并减少财货归属之纠纷，掠夺性经济活动指的是没有增加社会财货的总产量，只是强者自弱者之处强行取得，譬如游牧民族南下牧马，游牧民族所得到的皆来自于农业地区人口的生产，并没有积极增加财货总产量，而在掠夺过程中又浪费许多人们的劳力时间资源，这些劳力时间资源如投入财货之生产将可增加产量，但因在纠纷过程中耗去，则使其无法从事生产活动，因此，物权法藉由财货归属秩序的确定，
将可达到定纷止争的功能。
2、提高资源使用效率
财货归属秩序确定后，将可使原先消耗于掠夺性经济活动和解决纠纷之资源投入生产，将可生产更多财货；其次，人们既知其不能自他人之处掠夺财货，将会利用己有的资源，安定地从事生产活动，因而增加社会之总生产量，在私有财产权制度下，因为私人可以保有其生产所得，所以，所有人也会尽其所能利用其所有的资源以生产财货（创造诱因），因而私有财产制度可以避免资源浪费闲置的弊端，然后借着债法的契约自由、交易自由，使财产能自由流动（减少交易成本）。藉由自由市场的运作，使资源流向最有效率使用人手中，使资源达到最高的使用效率，生产出更多的产品和服务，以满足大多数人生活所需，因此物权法和债法相辅相成，即可达成使资源有效率使用以满足人们所需的经济功能。
三、物权法的趋势
物权法和债权法同系财产法，而财产法因与社会经济有密切关系，因此，随着科技和经济发展程度的不同，财产权的内容也随之改变，物权法的变动固然不如债法变动迅速，但为求适应社会的变迁，物权法也不断地变迁发展。物权法变动的原因固然以社会经济变化为其终极的原因，但就促其变迁发展的个别因素则有待立法机关制定法律或司法实务见解的采纳，以及学者的阐述，就其变动的内容而言，则有以下数点必须加以说明：
1、物权种类的增加
台湾在民法物权编外，藉由立法和司法实务创设了多种物权，兹列举如下：
（1）动产担保交易法
动产担保交易法创设了三种民法物权编所没有的三种担保物权，即动产抵押、附条件买卖和信托占有。动产抵押是「抵押权人对债务人或第三人不移转占有而就供担保债权人之动产设定动产抵押权，于债务人不履行契约时，抵押权人得占有抵押物，并得出卖，就其卖得价金优先于其它债权，而受清偿之交易。」亦即以动产作为抵押权之标的，有别于台湾民法物权编的抵押权，系以不动产为标的。附条件买卖是「买受人先占有动产之标的物，约定至支付一部，或全部价金，或完成特定条件时，始取得标的物所有权之交易。」虽然附条件买卖是种特殊型态的买卖，买卖应属于债权行为，但附条件买卖具有动产担保物权的作用，因此，附条件买卖亦具有担保物权的性质。信托占有是「信托人供给受托人资金或信用，并以原供信托之动产标的物所有权为债权之担保，而受托人依信托收据占有处分标的物之交易。」因其亦系以动产标的物所有权为债权的担保，所以也具有担保物权的性质。
（2）融资性租赁
融资性租赁系指需用机器、设备的企业，在机器设备供给者（制造商或经销商）之处，选中所需用的机器、设备，不愿以购买的方式筹措或苦无资金而又无法从银行等相关金融机构获得融资购买，乃申请租赁公司向机器设备供给者购买该机器设备，再由租赁公司出租于该需用机器的企业，而由该承租的企业按期给付租金，使租赁公司收回购买标的物的本金、利息、利润及其它费用的经济活动。
（3）最高限额抵押
最高限额抵押系指所有人（债务人或第三人）提供抵押物，对于债权人在一定金额限度内，现在已发生及将来可能发生的债权予以担保的特殊抵押权。最高限额抵押权的标的物可为动产和不动产，以不动产为标的物所设定的最高限额抵押权和民法物权编所规定的抵押权有许多不同之处，若以动产为标的物所设定的动产最高限额抵押权，应注意动产担保交易法有关动产抵押之规定，例如动产抵押权担保权效力之范围和设定契约应记载之事项。
台湾此次物权编修正草案已纳入最高限额抵押有关的规定。
（4）区分地上权
区分地上权是大众捷运法第一九条第一项、奖励民间参与交通建设条例第一九条、促进民间参与公共建设法所创设之地上权，有别于民法之地上权仅能就土地上设定地上权，区分地上权则可就土地之上空和地下为之，更有利于土地之有效率使用。
台湾此次物权编修正草案变更地上权定义，已纳入区分地上权的概念。
（5）信托的受益权
受益权是信托的受益人可以主张的权利，受益人除了对受托人有对人权外，符合一定要件下，也可对第三人主张对信托财产的权利，即具有与物权相似的对世效力。受益人的受益权和受托人的形式上所有权同时存在，但受托人的形式上所有权受信托法和信托契约的限制。虽然信托法有许多强制规定，契约自由空间未必很大，但信托契约原则上系采契约自由原则，因此，受益权和受托人的形式上所有权的内容就随着信托契约的内容而千变万化，而二者又有物权性质，基于物权法定主义并不排除由民法以外的法律创设物权，所以，依信托法所创设的权利即是法定，如将受益权和受托人的权利皆视为物权，则信托法即创设了许多不同种类的物权，但因有法律依据，也不违反物权法定主义。藉由信托登记，即可明了二者的权利内容。。
2、债权和物权的相对化
债权与物权被认为是财产权的两大骨干，似乎给人一种财产权就是债权和物权的印象，虽然此种区分确有其功能上的必要，也有典型的物权（如物的所有权）和典型的债权（如基于买卖契约请求债务人给付的权利）的存在，但其实随着时代的演变，债权和物权以外的财产权如准物权和智能财产权的重要性显然大为提升，而难以区分其为债权或物权的权利也愈来愈多，例如租赁权、土地法第七十九条之一预告登记的权利、信托的受益权、信托占有、附条件买卖等，而事实上区分某种权利为债权或物权恐怕也无绝对实益，因为释字三四九号也认为债权如在第三人明知或可得而知的情形下，并非不得对其发生效力，债权也有可能具有对世性。因此，重要的是该权利具备那些权能，例如租赁权具有对抗特定继受人的效力，则将其归类为债权或物权显已不重要，信托的受益权兼具对于受托人请求的债权和对于信托财产请求的物权，而信托占有制度也系混合债权和物权，则究应以债权或物权称之，强为区分恐亦系自寻烦恼而无实益，明了此点后，才能对现行民法许多新概念的接受有所帮助。
3、物权受限制的程度增加（权利社会化）
物权法有其所欲达成的社会作用和经济功能，因此，权利的内容亦有随着社会经济环境而转变的必要，早期台湾生活尚未富裕时，国民追求财富的增加不遗余力，对于生活环境品质的要求并不高，也因社会上大多数人都处于物质匮乏的状态，因此贫富悬殊的情形并不显著，但国民生活水准随着经济发展而提高，因此对于生活环境品质的要求也提高，而社会累积钜大的财富后，也出现贫富悬殊的现象，富者就其物权的行使，往往直接影响贫者的生活，有时也不符合社会整体的利益，为了使生活环境品质提高，也为了使富者就其权利的行使不致影响贫者的生计，更为了社会整体的利益，因此，不得不对物权的内容时作修正，以符合社会现阶段所需要。
为了使生活环境品质提升，以享受安宁、干净、舒适的居住环境，因此，不得不就人们的经济活动为适度管制，使家居生活不受工厂和商业活动的干扰，所以有土地使用分区管制、房屋使用管制、建筑管理；为了保护文化资产，所以也有文化资产保存法限制古迹的使用、改建；为了保持环境的清洁，所以有环境保护法规；为了使社会上经济弱势国民也能有基本的生存凭借，因此，法律也特别加以保护，也影响和其为经济活动相对人的利益。例如平均地权条例第一一条、第六六条、第七七条有关于耕地出租人对承租人补偿之规定，在在均显示物权受限制的程度增加，印证了社会利益决定个人拥有何种权利的权利社会化思想。
4、共有制度弊端的预防和解决
单一所有权对于财产权的使用效率优于共有，除了使用效率较高外，并可避免共有人就共有物管理、使用、处分产生纷争，然而，共有制度亦有其存在的必要，为保留此制度，又欲避免其弊端，乃有减少共有发生、鼓励消灭现有共有状况，解决共有的纠纷，以及共有权利义务关系的一致性等规定产生。
（1）减少共有产生
1.土地法第三~条规定除继承外，农地不得移转为共有。
2.农业发展条例第三~条规定，原则上禁止耕地移转或分割为共有。
3.农业发展条例第三一条鼓励农业用地由继承人一人继承或承受。
（2）鼓励消灭现有共有状态
1.土地法第三十四条之一第四项规定共有人出卖其应有部分时，他共有人得以同一价格共同或单独优先承购。
2.农地重划条例第五条规定重划区内耕地出售时，共有土地现耕之他共有人有优先承购权。农地重划条例第二四条规定重划区内共有土地在三种情形下得分配为个人所有。
（3）解决共有的纷争
民法第八一九条及第八二八条规定共有物的处分、变更、及设定负担，应得共有人全体的同意，造成共有土地或建筑物处分的纷争难以解决。土地法第三十四条之一乃放宽为共有人过半数及其应有部分过半数，或应有部分合计逾三分之二即可，又对共有物因分割或其它处分产生的纷争提供市县地政机关为调解管道，有助于共有纷争的解决。
（4）共有权利义务关系的一致性
台湾地区现有土地共计一二、四一~、一六七笔，共有情形甚为普遍。其中建筑物基地共计四、四五九、二~八笔，则大部均为共有。又台湾地区共有土地的管理使用，多有明示或默示的约定，并以分管（共有人各有使用范围）为常态，与法律上「共有」，共有人得按其应有部分对共有物之全部有使用收益权，多不相同。共有人将其应有部分出卖与第三人，受让人如可不受原共有人间有关共有物使用、收益约定的拘束，得要求另行约定使用、收益的方法，不仅滋生讼争，并使他共有人基于分管契约所取得的权益，不能获得保障，因此，不得不承认此种契约随土地所有权移转，此即为随不动产所有权移转的债权契约，使共有权利义务关系不因少数共有人移转其应有部分而受影响，以维护共有权利义务关系的一致性，大法官会议解释释字第三四九号解释虽然部分推翻最高法院四十八年台上字第一~六五号判例要旨：「共有人于与其它共有人订立共有物分割或分管之特约后，纵将其应有部分让与第三人，其分割或分管契约，对于受让人仍继续存在。」的见解，但认为：「如其事实为第三人明知或可得而知，纵为债权契约，其契约内容仍非不得对第三人发生法律上的效力。」亦承认此种契约随不动产所有权而移转。
5、利用权优于所有权
近代不动产所有权的趋势应为利用权优于所有权，因为对不动产加以利用生产物品者，比单纯拥有不动产所有权者而不加以利用者对社会的贡献较大。固然取得不动产所有权有其成本，但此为套牢成本（Sunk Cost），也就是说，这种成本已经不影响人们利用现有资源以生产产品或服务，因此，拥有不动产所有权者未必加以利用，不加以利用，则无法提供产品和服务供人们所需，所以，法律必须鼓励人们去利用不动产加以生产，因为利用权人才是真正利用不动产以生产产品或服务的人，而所有权人并非直接利用不动产之人，因此，利用权的保障应优于所有权而受保障。
四、物权法基础理论的检视
从以上物权法的趋势来检视物权法基础理论，将可重新检讨原有物权法理论是否仍符合现代物权法制，而有其遵守的必要，并做为大陆物权法立法的参考。
物权法定主义
物权法定主义本为原大陆法系国家物权法的一大特色，其存在的合理化理由有三，即确保物权特性建立物权体系、整理旧物权防止封建物权复活、便于物权公示确保交易安全。
从现代法制来看，仅剩确保交易安全一项可以作为合理化理由，但确保交易安全的价值不当然可以抹煞人们对于不同物权种类的需求，人们对于不同种类物权需求是有关物质的使用效率，因此，即使承认物权法定主义，也不被严格遵守，所以，最高限额抵押被台湾司法实务承认其物权效力，共有物分割与分管契约也被承认有物权效力，即使释字第三四九号解释意旨也并非全然否定其物权效力。
在英美法，物权的创设原则上是自由的，如同信托的受益权创设，原则上也是自由的，受益权既具有物权的效力，引进信托法后，在信托法的架构下，物权已可自由创设，物权法定究竟还有何实质意义，值得立法者再加以检讨。
物权行为的概念
在台湾，通说认为关于物权变动的要件除了债权意思表示加上公示的要件—登记或交付外，尚须物权意思表示才会发生物权变动的效力，物权的意思表示即是物权行为的概念。然而所谓的物权行为，究竟是等于物权意思表示，还是物权的意思表示加上公示的要件，学者间则尚有争议，目前通说倾向后者。
物权行为无因性固可使法律关系明确，易于判断，有助于保障交易安全，但此理论的功能已被善意受让制度所取代；再者，物权移转的让与人在债权行为无效后不得以物权的请求权向受让人请求返还，却只能依不当得利请求返还，与受让人的其它债权人的地位平等，对权利让与人十分不利，和一般国民社会生活体认有别，现行善意取得制度已足够保护交易安全下，绝对的无因性理论已不为通说所采取，代之而起的是物权行为无因性之相对化。
无因性相对化理论有三，即共同瑕疵说、条件关连说、法律行为一体说，依该三种学说，物权行为的效力会因债权行为的瑕疵而影响、物权行为的效力以债权行为的存在为要件、物权行为和债权行为视为一个法律行为，如此，物权行为即丧失其独立性和无因性，所以，不论是物权无因性相对化或缓和物权无因性的理论，其实都已间接否认物权的无因性，也等于否认物权行为的独立性。
事实上，债权行为加上履行公示的要件，使其发生物权变动的效力，即足以区别债权和物权的效力，也足以保护交易的安全，而无须画蛇添足，另外创造物权行为的概念。大陆不采物权行为的概念实为明智之举。
公示的方式与公示的效力
物权变动公示的方式，动产采交付的方式，不动产采登记的方式，依照台湾目前的民法物权编固然如此。可以公示的物权，其物权变动固然以完成公示的要件为物权变动的要件，然而，对于无法登记的不动产，其物权的变动，若仍然要求以登记为生效要件，则等于限制此种不动产物权的移转，有碍交易的进行，因此，对于无法登记的不动产，则不应以登记为生效要件。
基于公示仅在保护交易的安全，并无理由为了公示的手段而妨碍交易的发生，所以，当不动产无法以登记为物权变动公示的方式时，因该不动产既无登记，也无信赖登记的可能，因此，如此种不动产物权变动如有履行其它公示的方式，也应承认其效力。例如，违章建筑无法登记，由原始建造人取得所有权，如解释违章建筑所有权的移转仍以登记为生效要件，则违章建筑的所有权将无从移转，所以解释上违章建筑物权变动应以交付为生效要件。
公示的目的仅在保护交易的安全，并无必要在保护交易安全的范围外侵犯真正当事人的意思，因此，公示的有无并非区分债权和物权的唯一标准。参酌大法官会议释字三四九号解释的意旨，如第三人明知或可得而知，纵为债权契约，其契约内容亦得对第三人发生效力，既对第三人发生效力，此种权利即非债权所能解释。因为一般的债权契约并无法因为第三人明知或可得而知即当然对第三人发生效力，此种会因为第三人明知或可得而知而对其发生效力的契约，其性质必然与典型的契约不同，而是随不动产所有权移转的契约。随不动产所有权移转的契约，其对抗第三人的要件，不以登记为必要，例如公寓的规约或决议，并未登记，但可以对受让人发生效力。
五、建议稿值得特别肯定的部分
建议稿共有五百七十四条，限于篇幅无法逐条评析，以下仅就作者认为特别值得肯定并加以阐扬的部分加以评析。
1、条文规定较为具体，可减少争议
台湾现行的民法于七十年前于大陆制定，条文规定简洁且文字优美，但对于一般人民，尤其在当时大多数人教育程度很低，此种规定如同天书，一般人无法理解，因为条文是文言文，判决书也是文言文，写的更是抽象难于让当事人理解，十几年来台湾一再推行裁判书通俗化，就是为了让当事人了解判决文。
法律规范人民，本应让人民易于理解，进而依法律规范而行为，从此一观点而言，法律文字规定本应通俗化，而且就规定的事项也应尽量具体化。建议稿有五百七十四条，相对于台湾的二百一十条，大约二倍半，但规定较为详细具体，文字也较为浅显，不但可减少解释适用上的争议，也可让一般人民容易了解，有助于法律教育的普及，值得肯定。
2、物权法定主义放宽，可避免僵化
物权法定主义如前所述，不应严格遵守，建议稿第三条第三款承认依法规、司法解释而形成的物权，符合此一精神，将可避免物权法定主义僵化了物质的利用。等到大陆也制定信托法后，将更可脱离物权法定主义的窒缚。
3、物权种类增加，迎合社会所需
建议稿规定物权种类之多，远超过台湾现行规定，空间利用权、优先权、优先购买权、集合抵押、浮动抵押，更是台湾现行法所无或未能有一般性的规定。抵押物包括动产也是符合动产担保交易的趋势，在台湾最高限额抵押虽为最高法院承认，但修法增订也尚未通过立法程序，营业质亦同。建筑物区分所有权的规定比台湾物权编修正草案相关规定更为详细，第二０五条的规定则可作为社区管理的依据，此点也是台湾现行法所无。特许物权的规定更能清楚地呈现其权利本质，并收法律体例井然有序的效果，值得台湾将来修法的参考。
4、物权种类本土化，建立本土法学
台湾法学最受人诟病的是沦为先进国家的法律殖民地，许多学者讨论法律问题时，只会引用外国制度和外国学者的见解而缺乏融会贯通并进而化为适合本土的思维。建议稿第二章第二节的国家所有权、第三节的集体所有权、第三章第一节的土地使用权、第二节的农村土地承包经营权、第三节的宅基地使用权，都是大陆本土色彩浓厚的物权，可见建议稿起草者本土研究的成果，此种规定也将有助于大陆本土物权法体系的建立。
5、空间权立法，符合趋势
空间利用权在美国发展已久，在日本也探讨多时，在台湾也有相当研究，但台湾此次物权编修正草案尚未能纳入，而建议稿却能预见立法趋势，毅然地纳入，若建议稿通过立法程序，则大陆立法就此点而言将比台湾立法先进。台湾虽已有区分地上权的规定，但与空间利用权仍有区别，空间利用权足以取代区分地上权，建议稿此一规定符合发展趋势所需，值得台湾学习效法。
6、国家所有权和集体所有权规定，厘清其与个人所有权的关系
国有财产或公有财产的法律关系与私有财产的法律关系有些基本上的不同，因此，在台湾，学习了民法物权编仍无法知悉国有财产或公有财产的法律关系，必须查看国有财产法及其它公有财产管理有关的法令。建议稿第二章第二节和第三节将国有所有权和集体所有权为原则性的规定，将可厘清其与个人所有权的关系及法律效力之不同，有助于物权法规定的完整，并有利于研究和学习的便利。
7、明文规定优先权性质和效力有助于对优先权的理解，并确立物权并非皆以公示为要件
第四章第四节就优先权为一般性的规定，也是建议稿特别值得肯定的部分。台湾固然也有相当于优先权的规定，但条文散布于各种法律或民法各编，缺乏一般性的规定，以致于相关争论颇多，建议稿明文规定优先权性质和效力有助于对优先权的理解。另外，第五百二十七条规定优先权的取得不以占有或登记为要件，也明白地点出物权不一定皆有公示，公示的目的在于保护交易的安全，但保护交易安全也不是帝王条款，有时仍会因其它的法律目的而有所妥协，第四节第六款优先权与其它担保权的关系相关的规定，即阐明了此一法律原则。
8、善意受让相关规定，为善意受让法理的正确规定
无偿契约不符合均衡正义，并不在交易安全的保护范围，有重大过失而不知则是稍加注意即可避免交易上的风险，使其承担此风险并不会增加太多交易成本，也不致于妨碍交易的进行，因此，也不在交易安全的保护范围。
建议稿第七四至第七六条关于善意取得要件的规定限于受让人支付对价，此点十分正确，台湾并无此规定，此点建议稿优于台湾现行规定。另外善意须以不知且无重大过失为要件，也优于台湾只须不知即为善意的现行规定。
第五一四条留置权善意取得规定，台湾未有规定，此规定有助于交易安全，值得肯定。
六、建议稿有待斟酌的部分
建议稿具有前述的优点，但也有以下值得再度斟酌的部分；
1、登记的效力有待全盘斟酌
在建议稿中有关登记的效力规定并不一致，计有以下几种不同的类型：
（1）生效要件
例如第二十三条、第三一四条、第三九三条、第三九五条、第四三四条。
（2）对抗第三人的要件
例如第二十四条、第一六三条、第二五０条、第二七九条、第三九三第一款后段和第二款、第四０五条第四款、第四一一条第二款。
（3）对抗善意第三人的要件
例如第二五九条、第四五三条。
以上就登记的效力为不同的规定应是起草者有意区别其效力，但有几点意见提供参考：
如依债权行为形式主义，登记应是生效要件，如采意思主义，登记方为对抗要件，如依美国法虽非意思主主义，但不动产物权变动需交付契据才发生效力，登记并非生效要件，有些美国州法院并认为如未经登记则不得对抗善意且无过失之第三人。在台湾，登记在不动产物权变动固然是生效要件，但在动产又成为对抗善意第三人要件（动产担保交易法第五条），信托非经登记不得对抗第三人（信托法第四条），确实也有不同效力的规定，就此点而言，建议稿不同效力的规定本无可厚非。
登记效力虽可有不同的规定，但在选择上，必须经过深思熟虑，免得窒碍难行或不符合当事人利益的衡平。例如采登记生效主义，则需注意登记机关是否可以配合登记，在台湾违章建筑无法登记，但法院又拘泥于不动产物权变动采生效主义的规定，造成违章建筑无法转让所有权的困境，在大陆如果有些登记尚无从全面进行，规定以登记为生效要件将自寻烦恼。登记生效制度也代表国家对人民私经济活动的管理，在一个静态的社会，或国家已建立全面性的且有效率的登记制度时，登记制度不致于妨碍经济活动。但在动态的社会，登记影响时效，或登记制度不完整，则以登记为生效要件需注意其伴随的成本。然而如为了国家税捐的目的，登记才能强迫人民纳税，则是登记伴随的好处，与交易安全无关。
登记制度的功能在于藉由公示昭告大众，使交易的关系人知悉权利归属，避免受到不测的损害，用以保护交易安全。登记制度仅在保护交易安全，因此，并无必要在保护交易安全的范围外剥夺真正的权利，就此而言，如不考虑举证的成本，对抗要件实优于生效要件规定，英、美、法、日等经济大国就不动产物权变动都采对抗主义，有其理由。然而，采登记对抗要件，也不意味着就物权的变动须采意思主义，在动产仍可藉由交付公示，在不动产仍可以其它方式，如交付权状或点交，做为物权变动的始点，以区别债权效力和物权效力。单纯以登记的有无做为区别债权效力和物权效力的区别的见解，实已误解了登记的真正功能。
在登记对抗第三人的选择上，有对抗第三人、对抗善意第三人、对抗善意并无重大过失的第三人、对抗善意并无过失的第三人四种选择。
采对抗第三人时，则未登记，不得对抗恶意第三人，恶意第三人既然是明知，实无保护的必要，因此，除非有其它目的为了强迫人民办理登记，例如税捐的目的，否则不应采登记对抗第三人。
恶意不值得保护，所以对抗善意第三人应是比对抗第三人较好的选择。
善意但有重大过失也不值得保护，因为交易当事人本须注意交易的风险，然而是否有重大过失仍需举证，有其不确定性，可能提高交易成本，因此，是否以善意且无重大过失为对抗要件则有待立法个别判断。
基于每个人注意程度不同，如以善意但有过失为标准，对于某些当事人可能过苛，是否值得保护也有赖立法个别判断。
基于以上所述，建议起草人重新斟酌全部相关的条文。
2、中央集权和公有色彩恐影响效率
第一０九条规定国家对中央和地方各级政府的税收及其它财政收入享有所有权，此一规定反映中国长期以来中央集权的政治心态，对大陆现阶段而言是否仍有必要，作者才学有限不敢妄断，然而，中央对地方总不如地方政府熟悉，赋予地方政府相当的权限应有必要，至少应有财政收入划分的相关法律，让地方政府也能享有支配其收入的权限，才能鼓励其各自发展，税收全部归属国家并不符合效率。
第一二０条规定未授权他人经营管理的国家财产，不受诉讼时效期间的限制，似有特别保护国有财产的倾向，然而，国有财产如无利用，也是资源的浪费，诉讼时效期间的规定在于鼓励资源利用，惩罚怠惰者，此点不应因为财产是国有或私有而有差别，特别优厚国有财产的结果，可能造成国有财产利用效率更为低落，不可不慎。
3、共有制度的弊端似乎未能避免
第二章第三节规定集体所有权，集体所有权类似共有，而且集体所有权又是强制规定，等于是强制共有，共有不利资源利用的效率，但有利于财富的平均，因此，共有仍有必要，但须减少无法有效率利用的弊端。
基于上述推论，第一六七条共有财产的管理，应该与台湾物权编修正草案八二０条一样，改为多数决即可决定。第一七二条共同共有不动产产权的处分也应仿照台湾土地法三十四条之一规定可以多数决为之。第一八九和一九０条关于区分所有建筑物重建和拆除及共有部分的管理需全体同意的规定也不切实际，台湾的公寓大厦管理条例第三一条规定应有三分之二的区分所有权比例和区分所有权人出席，出席的区分所有权比例和区分所有人数四分之三决定，在九二一大地震后，证明有窒碍难行之处，建议稿以全体同意将更会造成管理和重建的困难。
基于共有人如订有分管契约或使用协议，各共有人都可能依此协议而投资于其使用部分，此一投资报酬期待应受保护，因此，第一七五条就共有物分割的规定，应增订使用协议存续期间尚未届满或终止前，不得请求分割共有物。
另外，第一六九条第二款共有财产处分不能达成一致协议可依据「份额较多」的共有人意见办理，所谓份额较多不知起草人原意为何，基于多数决至少应该超过二分之一才合理，所以此部分文字似乎应改为更为明确才是。
4、典权的规定可能成为具文
典权虽为中国固有的制度，但是因为其担保功能可为抵押权所取代，其用益功能可为其它用益物权或租赁所取代，又因典权需支出典价，金额又很庞大，如有能力支出典价也会有能力购买，如需某标的物，直接购买即可，无须设立典权。因此，典权在现代社会几已无运用的实益，台湾自从设定典权亦需缴纳土地增值税，无法以设定典权后出典人不回赎，做为移转所有权不需缴纳土地增值税的方法后，典权即几乎不再被人使用，台湾此次物权编修正，之所以仍保留典权的规定，是因为仍有极少数典权存续着，并非将来典权还会被运用。除非大陆现在仍存有典权，或人民有使用的习惯，否则，即使制定，也会成为具文。
5、其它
其它有待斟酌的条文简述如下：
（1）第六条第三款「消灭动产物权」有语病，如所有人拋弃动产所有权，并无交付可言。
（2）第二六条第一款应改「在不动产登记簿上记载的名义人，推定其享有记载的权利。」因为登记如有无效的情形，在第三人尚未善意受让前，真正权利人仍可向登记名义人主张其权利。第二款应指善意受让，文字上应该改为「记载的名义人处分该项物权，受让人（或相对人）受法律保护」。
（3）第十四条规定应改为「货币所有权，除法律另有规定或契约另有约定外，因占有移转而发生所有权的转移。」
（4）动产所有权的保留，受让人享有的权利应亦有物权性质，但第四四条第二款规定将使受让人不受取得所有权的期待权保护，与台湾的附条件买卖的旨趣相反，与担保交易的功能不同，值得重新思考其订定的功能。
（5）台湾的不动产所有权取得时效的客体也是以未登记的不动产为限，因可取得时效的全部的土地几乎都已登记，该规定形同具文，本于取得时效鼓励使用人、惩罚不使用的权利人的目的，应不以未登记的不动产为限，第七十一条的规定值得再斟酌。
（6）第九０条规定无人认领，遗失物收归国有，但未规定费用和报酬如何处理。收归国有的规定是否会减少拾金不昧的美德，也是值得留意。
（7）第一八一条规定区有所有建筑物专有部分，参考台湾的公寓大厦管理条例第三条第三款，只需使用上独立即可，专有部分只需构造上或使用上独立即可，不需兼具二者。
（8）第一九三条规定优先购买权的行使以一个买卖契约的存在为要件，但如此规定的结果将造成优先购买权行使优先购买权后，将形成两个买卖契约，其中一个必然构成债务不履行。为避免此种情形，应将优先购买权规定为「在出卖人愿意接受第三人就标的物的购买要约时，优先购买权人可以行使优先购买权。」其它相关部分配合修改。
（9）第一九四条第四、五款行使优先购买权期间太长，建议动产十日内，不动产一个月内。
（10）第一九六第三款应仿照第二款的规定，使优先购买权人有机会参加应买。
（11）第二百条优先购买权的顺序，依利用权优于所有权的精神，与台湾的最高法院见解，共有人的优先购买权应劣于耕地承租人和基地承租人的优先购买权，所以，共有人的优先购买权不应优先于其它优先购买权。
（12）第二０一条就相邻关系的定义似乎无法包括第二一五条和第二一六条的规定。
（13）集体土地使用权既然是物权，处分应以自由为原则，但第二四四条第四款规定须经土地所有人和审批机关同意，令人费解。
（14）抵押权人实行抵押权在台湾属非讼程序，第四一六条第二款规定是以提起诉讼方式，对抵押权人行使权利似乎增加了程序上的不便，有待斟酌。
（15）占有人于占有物行使的权利，推定其合法地享有该权利。依法应该办理登记的财产如未办理登记，也应由真正权利人举证推翻此推定。第五六二条第二款规定一样令人费解。
七、结论
建议稿就物权法的趋势上，大体上符合物权种类增加、债权和物权相对化、物权受限制的程度增加的趋势，值得加以阐扬，但就共有制度的预防和解决上，以及利用权优于所有权上，部分条文却有背道而驰的倾向，建议起草人再加斟酌。
就物权法定主义建议稿明文松绑，值得赞同，建议稿不采物权行为的概念，也可免除将来法律适用上的困扰，可谓明智。在公示原则的功能，建议稿也有优于台湾现行法的规定。虽然建议稿中仍有些许文字需要加以修饰，有些规定仍有见仁见智的争议，也有需要再加斟酌的部分，但整体而言，建议稿就物权法规定，将许多在台湾仍须参看特别法的规定都已纳入，体系较为完整，有些规定吸纳先进国家立法和学者见解，也超越台湾现行法规定，将来立法完成，在物权法典上，大陆实已不在台湾之下，因此，建议稿是部值得赞许的立法草案，本文乐见建议稿通过立法程序成为大陆的物权法典。
                                                                                                                              注释:

中文
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英文
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                                                                                                                  出处:原载于《人大法律评论》2001年卷第二辑

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