标题: 美国普通法体系中法律的生命 [打印本页] 作者: [db:作者] 时间: 2014-3-24 21:10 标题: 美国普通法体系中法律的生命 原作者：李国利
世界私法体系的相似性
Max Rheinstein, 著名的比较法学者，曾深刻地指出：世界不同私法体系之间的差异是如此之小，以至于让每个体验到它的人都感觉如此深刻。但是，在民主政体和其他政治体制之间，在以私有财产和市场为基础的经济体制与以中央计划和国家所有的生产和分配的经济体制之间，甚至在那些属于同一类型的政治或经济体制的不同国家和地区之间，公法上的巨大差异依旧。（注：婚姻的稳定性，离婚和法律。 芝加哥大学出版社，1972，第6页）
令人诧异的是，相似的私法规则在不同地区、时代、民族中得到繁荣和发展，而无视其固有的文明、社会和法律的信念的差异。在世界范围内民法典的编纂日益增多，法律规则与社会和政府的变化相比更趋稳定。普通法在世界许多地方的效力和影响也证实了这个观点的正确性。
在解决私法冲突的绝大多数决议中，民法和普通法都将或多或少地得出同样的结论。然而，详细论述两种不同制度之间的差异就好像将一些无足轻重的事物看成具有重大意义一样。换言之，这就是越添越乱、无功而返。有句经常被引用的谚语道：正义只有得到履行时才可被感知。如果生命是种体验，那么决策的过程和方法比最终的结果更重要。或者说决策的过程和其间的任何因素事实上都在最终的结果中得以体现。用不同的方法思考相当于驳斥了自由化和进步性在通过历史形成的权威的而有效的判决过程中的重要作用。
普通法属于民法。它是在解决私法事件纠纷与既判案件和法庭判决的原则的基础上形成的有法官制定的法律体系。，不像民法典那样，它不是立法机关制定的产物。它包含了——如果不是所有的——绝大多数民法典中关于市民家庭和其他的内容。
法律是一个像具有生命的人那样活生生的事物，这是十分恰切的比喻。但是用这种观点观察法律听起来确实十分有趣，且具有启发性。关于这个论题，我将沿着一些广泛采用的路线行进。通常，题材、论题、问题或争议本身是普通的、陈腐的、引不起兴趣的。引起不同的兴趣和重要性的是一个人在思考题材、问题等时产生的观点、方法和想象力。创新的知识、革新的思维、出众的才智源于这些非凡的想象力、超凡的联想力、新颖的分析方法和新奇的主题。我希望沿着这种方法播下些新的踪迹，为这个论题增添新的光辉。这种方法的阐述恰好可能为中国的民法改革进程带来一些新鲜空气、激励法学思维的拓宽。
法律既是一个理论或概念上的事物，也是一个实践的存在。在概念和理论领域，法律具有永久的生命。法律概念永远不会消亡；只要存在社会，只要法治推翻人治，它就永远存续。甚至人治也能被看作某种法律。当然，我们此处并非从事哲学上的法律探索和讨论，尽管法学上的法律探索对于我们所考虑的实践中的法律具有重要的含义。
设想一个法律在实践、政治、经济和其他世俗存在中曾经消亡的剧本是极其困难的。倡导一个法律被完全替代的未来——有一本书名字正是“没有法律”——只是乌托邦。在政治体中法律在人们中间一直向前行进。无论是法律的概念的或理论的生命，还是法律的、政治的、道德的和实践的存在，法律的生命永远不朽。
此处和我们相关的是在如社会、政治、经济等世俗存在中个体法律的生命，而不是“法律”在社会中作为基本规范的存在。诉讼中法律关心的是法律在随后的权威和有效的判决进程中如何进展和履行。换言之，法律在被制定以后如何不断地被遵循、改革和重塑。
以实证主义的法律概念为基础，我们将审查一个由政府一个部门制定的权威性的决策随后在和其他部门相互影响的情况下如何运作，及在权威部门决策进程中法律的命运如何改变。
我们并不过分关注法律的正当性，或更精确地说是法律形式上的正当性，即一个与周知的“法律内在道德”或“程序正义”观念相关的近乎接近的概念。我并不愿意让你承担过多关于权威的决策者和单纯的立法者的合法性争论。但是假想关于合法性和正当性的问题对法律的健康生长没有重要的影响将是愚蠢和不负责任的。
任何值得称之为法律的法律必须满足所有关于立法的程序和必要规定。而且更重要的——在所有关注授权给精英们持有权力立法和做出权威和有效决策的人们眼中——有效权力的持有者必须具有合法性和宪法基础。然而，合法性或权威性与权力、效率之间的关系十分细微而且复杂。充足的历史证据证明随着时间的流逝赞同、合法及权威可能源于权力和效率的事实状态。
任何关于法律生命讨论的最重要和最合适的开端无疑是Oliver William Holmes Jr.做出的极具洞察力和鼓舞人心的观察，即法律的生命不是逻辑而是经验。研究法律的真正意义和精神就是研究它的生命经验。这与将法律编纂成法典的相对简单和过分形式化方法相比，形成强烈和明显地对照。这是内容广泛、注重实际和极具活力的法律概念。法律是经验决定了它的活力，塑造了它的形式并且丰富了它的内容。
通过回溯英美法系中法律的生命，我们希望民法的法典编纂体系和普通法的不成文体系之间的相似和差别将变的更明显，并希望对民法学者的观点有所启发。
采纳实证主义的法律概念并应用为阐释的核心对与实现我们的任务好像是最具效用的方法。无论法律实证主义的弱点和缺点是什么，面对众多法学家正面的大量挑战和攻击依然存在，它保留了曾被认知的最具活力、最实际和最强有力的法律思想。
依据法律的实证主义概念，法律渊源包括立法、司法判例、管理规章、条约和其他行政法规。除了这些基本的渊源以外，学者的或原则性的著作被认为是第二位的渊源。
此处，我仅将我们的立法意图和司法判决及它们在美国的前后关系中的相互作用作为我们的主要焦点。我希望通过成为如此的焦点，我的描述对民法学者的思想可能证明是更有益和更具信息。但是，无论是丰富还是加强我们的论点，为了便于学者和行政部门作用的充分发挥，简要的叙述将是必要的。
立法的生命和命运
在某种合理的意义上，立法包括一国的立法机关或授权立法机关——称为国会、议会或你们自有的不同称谓——制定的任何法典、法规、授权立法或其它立法文件。民法典作为民法法系国家中内容最广泛的制定法，仍然通过立法不断实现现代化。毫无疑问，在步入行政和福利国家的现代，立法在市民生活和交易中扮演着中枢的角色。上诉法院在处理个人纠纷中缓慢且零碎，这已不能适应单一的承担整个领域问题和它们之间复杂性和细微差别的广泛研究与构建一个能够迎接挑战的统一的、广泛的规则的任务。
民法法系国家和普通法系国家一样，有一系列精心设计的关于法律制定和立法公布的程序规则必须被制定和遵循。因此，从这种意义上说，大部分严格依照立法规则制定的法律的形式正当性和健全的程序性很少受到质疑。事实上，管理者和立法机关对于立法总是过度的热心。影响极坏的立法滥用和行政越权事件不能被轻视并允许其发展。
总统否决、国王御准和女王签署
在美国，简单的立法程式，即“立法机关制定法律，行政机关执行法律”，在许多立法过程中经常被远离目标甚至到毫无利用价值的地步。一个总统提出的法律提案可能不会在立法过程中被成功的通过。从更广度的角度考虑，这归因于他的政治对手可能控制着国会的一院或两院。
另一方面，被国会两院通过的法律可能被总统拒签或否决，除非众议院和参议院依次能以三分之二多数推翻总统否决。
所有掌权的政府通过代表团，紧随公众的意见和感情而不断变化。多数是暂时的和不稳定的。法规的寿命是短暂的，并可能被下届当选的政府迅速推翻。
司法机关对立法的态度：司法制度中立法的法律立场和地位
英国法学家看来，法律源于立法机关的观点，就其自身而言总是显示出某种不正常。在英国法律体系中，立法条文只有在普通法正常适用过程中被法院采纳、肯定、甚至被歪曲时才被完全吸收。为查明法规条文的确切含义，法院经常找出普通法中类似的原则。通常，法规必须通过普通法法院依照相关原则的历史发展来理解。
原则上制定法不能被司法判例改变。实际上制定法总受到法院扩大解释或限缩解释的限制。立法适用的范围如此严格和狭窄，以至于它的适用仅被限制在它所明确涵盖的案件。
美国制定法的位置
作为普通法法系的一员，美国的法律用样本质上是法官造法。立法规则，无论数量多么庞大，看上去总有些不舒服。它们不是法律规则的普通表述。只有立法规则依据判例被解释、适用且在可能参考适用立法规则所形成的法院判决而非立法规则自身时，它们才仅被美国的法律体系真正的吸收。就此点而言，没有先例，便没有法律。
幸运的是，在美国这种限制的态度今天已不再流行。上面提及的建议和观察非常值得怀疑。所有的司法解释都以事实为基础。这样，立法规则适用范围必须限制在提及的事实。此外，在当初这方面没有任何案件和先例的情况下，最初的制定法的阐明和应用是如何做出的？所有最初的司法判决的权力基础是什么？这可能归因于美国法律的现实主义态度和法律的充分解释。
变制定法为普通法：穿者普通法外衣的制定法的生命
普通法法院通常肩负着特殊的使命，即认识立法改革的影响并融合新的立法政策与普通法的传统原则。
进而，随着时间的流逝，通过解释、适用和其它的司法公告方法，围绕着制定法规则判例法的规模不断扩大。尽管制定法仍是法律的最初渊源，上诉法院判决自身仍控制着先例原则下的权力。结果一个先前发布的法规随着时间的流逝演变成一个纯粹的普通法实体。关于制定法和规范制定法适用的原则的政策最终是从一个自身依附与制定法的判例法中而非制定法内容自身总结出来。法院关于这方面的意见主要由这一领域的先前司法判决的讨论构成。制定法的规则被归为引证或参考的地位。
美国法典的本质和内容
可能引起一个民法学者混淆和误解的一个潜在项目就是美国的法典。美国法典与民法法系国家的民法典明显不同。它们之间不仅形式和内容上而且本质和特征上都各不相同。美国法典或多或少像加拿大等国家的综合制定法。实质上，美国法典是综合的和形式分散的，而不像一个典型的民法典那样具有组织性和全面性的本质。美国法典在内容上无所不包；它包括在一个特殊的阶段制定的所有制定法。一些年过后，一个新的版本或合订本可能会被出版。这个新版本或合订本取代所有旧版本。至于民法典，它被设计成一项一时完成永远存续的工作。虽然法典中的某些特殊条款、章节或部分可能随着社会的变化被制定法代替，法典的实体和完整性依然保留如初。
关于立法和行政活动的司法审查
对于一个民法学者甚至更惊人的和难以置信的是立法可能易于受到法院违宪或越权规制的危险。不仅最高级别的法院，如美国最高法院，而且所有具有一般权限的法院，都有权对制定法合宪性进行司法审查。授权立法、规章和管理或行政决策同样易于受到司法审查—即所谓的行政活动的司法审查。
司法机关的合宪性激进主义
在普通法体系中法官是法律的预言者。法院被认为是保护权利和自由抵制被政府权力侵蚀和滥用的保护者。普通法体系的司法审查所具有的特殊的特征不应过分地归因于核查与平衡的政治系统，而应归因于政治道德观念的成熟和司法的需求。这种观点的基本信条是作为基本价值追求的司法独立和市民权利和自由自然赋予且不可转让并且不应受虽合适宜但易变的和不稳定的异想天开的思想体系支配的信念。
在此种关系中，值得关注的是马布里诉麦迪逊案中具有里程碑意义的判决。在这个案件中，首席大法官约翰.马歇尔创始了恒久适用的司法审查权力的基础概念。他明确的指出它的精髓：
a) 宪法是法律，而不仅仅是一个置于神龛中的一系列政治理念
b) 宪法是最高位阶的法律，有权推翻司法制度中任何相互冲突的不同法律渊源，
c) 如同在其他法律渊源中所具有的责任和权力一样，关于宪法法官亦具有相同的责任与权力。
因而，所有的权利——明示的或暗含的——特别是人们享有完整性的权利包括宪法中规定的基本人权，必须由法官在普通法进程中径直实施法律条款来加以保护。为了颁布单独的法律条款——民法典是一个专门的和广泛的制定法——这些权利的履行将是多余和不必要的，而且可能消弱这些权利的原始本性。
加拿大宪法中的权利与自由特许状曾被证明是最强有力的手段。法官适用它保护市民权利免受不公正的侵害和官方或个人行为滥用，从事社会变革。
在一个像英国那样没有成文宪法的普通法法系国家，关于人们享有的完整性权利的起源、地位和保护的研究变的更有兴趣和更具挑战性。从某种程度上，一个人可以说在英国市民的基本人权和自由通过法官的司法判决被认可和规定在一部不成文的宪法里面。在美国，这种情况没有什么不同。许多基本原则、联邦结构和分权机制并不是宪法自身内容或历史发展的产物，而是根深蒂固的司法判例的产物。
人们享有的包括人格权的完整的权利是天赋的和先验的权利。它们优于并不依赖于宪法的或民事的法律、制度。追溯这些宪法的或民事法律的权利的起源和保护，显得即不合理性，又不合逻辑。但是政治的和制度的干预和构造对促进和鼓励这些权利的实现大有裨益。
民法能被看作一个宪法的衍生物。它系统地阐述了这些权利的履行、清除私人的滥用权利和侵权行为如同政府的不正当侵权一样试图、私法行为的引导、并规定了必要的归属条款和赔偿条款。从这种意义上，民法是合理的和值得期待的。其中关于人们诚信问题的相关矫正和惩罚条款应该在罗马—德意志法系国家的民法典中得以体现。因为民法法系国家的法官尚未被授权直接适用宪法条款更正私人错误，将这些条款编人民法典应被认为是必要的选择。
如果司法的激进主义的合法性受到质疑，那么人们会一直争论立法机关的不作为和责任的放弃是以错误的存在和不公正的苛求矫正和赔偿为前提的。这些是告知并支持法院承担一个积极的和领导性的角色的真正原因。法院应勇于深入立法不愿或不敢涉及领域，这是法院的宪法职责。法律激进主义的一个最近的事例是在加拿大一项两难的使同性婚姻合法化的法院判决，由于立法对职责的放弃，法律激进主义取代了立法。
普通法的规则或案例的生命和命运
司法判决在普通法体系中相互协调，在人们的基本生活中扮演着最显著的角色。然而，甚至在制定法步入现代化的今天，普通法仍然统治着私人当事人之间关于个人、财产或其它相关的权利和义务等重要领域间的诉讼。例如，侵权法在相当大程度上保持原样未受立法的影响。毫无疑问，普通法律师对作为法律起源的制定法的已确立的怀疑立场已经极大的培养了司法制度的至高无上性。Oliver Wendell Homles, Jr和他的法律实证主义有效地扑捉到了法院在人们生活中具有的优先作用的精神实质。据Homles所说，法律是法官口中的法律。至少对于执业律师和他的当事人，没有比如此的法律思想预言更正确的。
由于植根与普通法判例传统和深思熟虑的判决原理，法官造法有效的将他们的领域从单纯关注私法拓宽到事实上的公法的所有领域。判决过程中，法院径直求助与适当的程序为理由和向导。规制案件内容的法规条款事实上被归为引证和参考的来源。
既判案件和凝思判决的原理被指明为法官法稳定的和可预见的发展的保证。不幸的是，普通法体系包含自身的悖论。一方面，法官必须忠实地遵循先例。在这种意义上司法系统必须保护既定的期待。如果最高法院自由地放弃先前他们权威性公开的立场，将会导致极度危险的混乱。另一方面，进步和发展产生新的需求和新的期望。这些有时需要法院彻底扫清障碍以确保权利和自由得到平等的保护。这种在法律保守主义忠实地保存现状和法律激进主义打破传统之间的悖论或对立，演变成残酷的司法挑战，它需要开明的解决方法。
法官法具有的不稳定和不确定的本质，并不单是案件在司法审级中被推翻或撤销及最高法院不受自己先前判决约束的问题。司法判决的做出以案件的实际情况为基础，并从中获取信息。普通法规则简明易懂，是事实的引申性陈述。由于以事实为基础并受其限制，普通法自己播下了破坏性的种子。一个案例可能显著不同（区别于从先前的判例拮取的可供参考的案例的事实情况），不能被遵从，不能被适用等，在随后的案例中由于同样理由亦是如此。这是潜在的、高度破坏性的、可操作的法官对待先例的手段，这对普通法的完整性造成巨大的破坏。事实是没有两个同样的案例会将先例规则置于一个危险的境地。
在最深层次的理论水平，以一个特殊的视角出发，普通法不将个案认定为法律的最终表达。
完全在一个能动的、持续的、不断增殖的过程中，普通法自我运作，并得以调整和取得突破。
相反意见和赞同意见共同构成司法判例的整体。不同的法官见解中存在不同的推理困境。这些想法意见或法院中的少数派观点在将来可能成为一个领导性力量，促使先例转变成权威的和有效的判决，形成一个新的趋势，同时引进一个法律政策和范例的新时代。
总之，法官法以事实为基础，并受时间和空间的限制。如果没有对先例的怀疑力量，它将仅有限的。如果它广泛到可以涵盖更加宽广的范围和应用领域，它就失去明显的物质支持，难以廓清所述事实。由于经受了随后的有差别的、重压的命运，并依照环境和条件的变化、未来的发展、解释及待遇得以验证，法官法在很大程度上失去了它的权威并仅被自身包含的理由所支持。就此点而言，它越来越接近与学者的法律。
一个创新的观点试图解决这个表面上棘手的困境，即Ronald Dworkin的消除判决中相互差别的思想。在他的两个紧密相连的原则中，他设想了一个全能的Hercules法官，比较了判决和小说写作之间的差别。一个人必须努力使他的发现和合理说明与现存的被适用的先例和传统相适应，同时将自己的决议（如：法律）用最好的方式表达。
律师在判例法形成中的作用
但是诉讼对抗机制、争辩，以及裁决的做出把法院抛入不断的紧张和争论中。在法院裁决形成的过程中扮演主导角色的是律师而不是法官。律师几乎完全控制了事实和法律文件的发现，赞同或者质疑证人，以及提供信息和应当被援引的判例。所有这些都直接影响了法官的裁决。在诉讼程序中，法官扮演着中立的甚至有些超然的裁判人角色。在受理上诉时，法庭不能游离于由诉状、证据，以及下级法院的诉讼程序构成的案卷之外。上诉法院仅可以重新审查律师在初审和上诉审两个诉讼中哪些东西是实质性的。
面对这些有争议的并且矛盾的论点，法官将要作什么。对于一个争端如果存在确切的答案或者有一个可以直接适用的先例的话，法律设定当事人的对抗机制就没有什么用处了。难道真如批判法学所主张，判例法天生具有矛盾性和不确定性。所有的案例都是难以解决的案例，判断力和直觉决定了裁决的结果。
判例法向成文法的转化
许多古老的成文法或者是普通法成文化的结果，或者是经过整理的法律重述。现如今，普通法的规则被编纂为成文法，包括统一商法典、谈判机制法、保险法。很多成文法源自于判例法。一些可能是非常简单的判例以成文法的形式公布。
存在争议的是，成文法和宪法性法律的不断增加正使得纯粹普通法的范围不断缩小。国会可以通过立法来破坏普通法的规则。政府也可以通过革新的手段破坏法院形成的法律规则。侵权法在无过错责任、保险、医疗事故，以及严格责任等方面已经极大的受到了立法机关努力的影响。布什政府提出的儿童健康保险程序为破坏美国最高法院在Roe v. Wade一案中确立的妇女堕胎权利打开了最新的方便之门。
法律重述的禀性及地位
创建于1923年的美国法律委员会，其宗旨包括：法律的澄清和简化，以及构建制定法揉合于判例法中桥梁。
业经专家顾问、参与者、法官的通力协作，而由报告人以及声名显赫的教师们起草的法律重述在美国普通法上具有最为重要的意义和影响。
法律重述被分为不同的部分和章节，其中以固定化的条文陈述基本原则和规则，后附注释和实例以解释其目的和范围。报告者的注解引用案例和其他权威的观点并且要提及存在的矛盾的观点。
重述既非对法律的是什么的说明，亦非对法律应该是什么的诠释。更确切的，它是被全国很多重要法律学者所坚持的现代文明的法庭在适用法律时应该坚持的意见。已有的记录显示重述在上述法院那里一年曾被引用达4000次之多。并且在新问题出现的时候，法律重述不自觉的起到了促进案件裁决的统一的作用。
立法的学理解释和说明
与大律法系的实践不同，立法在法律上并不具备优先的资格。产生这种差异的主要原因在于，普通法系的法理学家们认为，立法在被具体说明和被法庭适用之前是不完整的。 立法被定位于刻板的规则，缺乏理由和论证。立法的历程主要由政策声明构成，不适合充分的分析和阐释。
成文法的支配地位在现代福利国家继续使得法院在实际裁决中的地位黯然失色。法规有政治意义和工具属性，想把他观念化或者原则化的陈述是不容易的，旧的法律作品喜欢这么做。新的公法的学者也很支持这种观点。 (References: D.A. Farber & P.P. Frickey.“In the shadow of the legislature: the common law in the age of the New public law.” 89 Mich L R 875 (1991); Guido Calabresi.A common law in the age of statute.Harvard University Press, 1982.)
大部分关于立法的出版物处于管制法的领域。甚至对立法禀性的解释性著作都充斥着司法裁决。分析和解释集中于政策性的争点和对文本前后一致的连贯性推理。
关于立法是否符合宪法，学者们倾向于采取顺从的态度，宁愿在存在问题的条款上打上红色的标记，把问题留给法院在实际案例中判断。
最主要判例的构成：法理学家的地位和贡献
最主要的判例是指那些历经长时间的，学者和法官们在随后的案例中严谨的探讨和审查，而获得权威地位的判例。
法官在认为必要的时候可以援引法律学者著作中可以支持裁决的理由。法律学者阐释性的著作不仅包括对先例的格式化在格式化，还包括成文法的意义和它们的应用。通过法律教育和充分的分析批评，法律推理的说服力被确定下来并被阐释。这都直接形成和影响了学生们的观点，并影响了法官对先例的选择和裁决的统一化。
学者与学者法对法官与判例法的对比
没有人会把法学置于靠近太阳（法律宇宙中心）的位置，暗淡的月光反映的智慧正是学者和他们的法律在这个法律宇宙中正确的位置。约翰·奥斯汀，最著名的实证主义法学家，在当代英国却被人们忽视；从业律师们把法学看作是一项使人厌恶的工作，这悲哀的反映着对法学本质和贡献的严重误解。 (See A. V. Dicay, “The Study of jurisprudence”. Law magazine and review, 4th series, 5 (August 1880) at 383)
那些认为书本和文章中用来表达持久的有争议的思想而不具备最终权威性，应该受到对抗程序的检验和精炼的观点是不完全正确的。实际上，学者的思想和观点已经固化在了裁决形成的过程中。看到法官法在择拣案件事实细节的焦点方面拥有优势，并且看到法官法更有助于提炼在争辩具体事实过程中关于争论的经验同样是有明智的。 (Megarry, “Argued law is tough law” a law review article. P. 375)
认为具体案件之下所隐含的基本原则或者说法官附带的意见而非决定的比率构成了先例的价值的争论是完全自相矛盾的。由于权威的断言并非以事实为依据，没有经过深入的研究和分析以及受到对手强有力的质疑也没有任何支持该断言的材料，因而不如法学者论述的有力而中肯。所以法官的附带意见就权威性而言与法学者相比说服力弱。
这个推理的逻辑基础在于影响比率的事实越复杂，需要适合比率或使后来任何存在一系列不同事实真相的案例与先例相符的操作过程则越困难和任意。这些新的事实当然不可能与先例完全一致。而且，由于现实生活中发生的案件是变化的并非是为我们手头的案例量身定做的，因而，在司法裁决中案例的匹配是非常的不可靠和不确定。(Karl N. Llewellyn, The Bramble bush. 1930.Ocean ed. 1975 p. 43)
实证主义关于普通法是系统化组织起来的原则的综合体的刻板观念在今天完全不再被维护。 (Note: A. W. B. Simpson, “The common law and legal theory” In: Oxford Essays in Jurisprudence, 71,79 2nd series, 1973).普通法规则是通过数以千卷的法律报告以偶然的顺序展开的而不是可以压缩成代码放在手心里的。 (Lon L. Fuller. Anatomy of the law 105 (1968)
那么，什么以及在哪些方面判例法剥夺了制度力量的正面权威并摆脱传统的内在的权威而展示其赤裸裸的理由呢？尤其具有启蒙意义的是注意到所谓疑难案件的司法范例频繁的转化，在那里面，明明白白给出了支持的理由，法学者往往构成了这些决定因素的根基。例如，威尔逊法官在Andrews {1989} 1 S C R 143 中撰写的绝大多数法庭报告中申明平等保护非本国公民以及穷苦的人和弱者。为了支持其观点，他在同一段中不仅引用了John Rawls差别原则、Ronald Dworkin的权利需平等考虑和尊重的观点，而且还引用了由J. H. Fly所做的名为“民主政治与不信任”（1980）的演讲以及J. S. Mill在名为《典型政府的思考》的第三册书中所做的论述。
那么，学者的论述通过识别和挑选成为判例法实质要素的局部和综合。此外，法学者就其本身而言并没有经过判例法的检验。只有理由所体现的内在的意义才能引起别人的关注。正如，这些学者法中的理由无需政治上和制度上的承认或盖上同意的印章。这一过程直接地是社会的、道德的和非强迫的。
法学者也争辩说法在这个方面并不像判例法的本质。整个鉴定和陈述问题的法律学问的过程和实践，通过研究和批评判例过去的趋势和关于将来可能性的价值目标保护的可供选择的方案，介绍对手的情况使自己与其他的学者相竞争。此外，在法学者被公开以前，它通常先由这个领域的其他专家阅读和评论进而在最大可能的程度上结合所有反对意见和赞美之词以及各种提议。法学家们依靠在培养和影响未来的律师和法官方面所扮演的角色完整的参与了法律进程的每一个阶段，如通过法学教育、法律改革、提出建议以及说明和批评著作。在法学教育中——法律学说在法学教育格式化的进程中根深蒂固和内化。
法理学家在创造和改变法学主要领域方面所担任的角色显著的不确定。理论学家在英国法的司法进程中的影响远大于我们所想象。 Anson更加谦逊并且仅规定在未决的事件中，感受到了一个探险家的刺激。公正的立法在学术观点的压力下摇摆不定，忙碌的地方官员从教科书的作者那里寻求理论基础。在1914年，当贵族大臣霍尔丹子爵决定进一步限定对Derry v. Peel案以及其做为先例的结果的支持时，他就可能做的事情咨询了Pollock 。(S. Sugarman, p. 484)
执法与立法职能的潜在冲突和相互作用以及司法干涉这些具体领域有更多的例子以进一步说明法被广泛理解的生活经验。在我们的定义中法是权威的有效的决定。
A. 条约相对于立法
条约有两种：一种是自动生效的另一种是非自动生效的。自动生效的条约是直接地实现内国法律推理的那些条约。非自动生效的条约是注视后来的立法以产生国内法上的效果的那些条约。自动生效的条约在与国内法相冲突时有优先的效力，就像其他联邦制定的法律取代早期的与联邦法律不符的法律。总统首先确定条约 的地位以及是否需要寻求立法的支持。如果没有这样的立法，由司法人员决定条约是否自动生效的。
将条约与立法放在同一个立足点上，它是一把双刃剑。正像自动生效的条约可以代替在先的联邦法律，因而后来的联邦法律也可以代替现存条约的国内法效力。
有争议的是“执行协议”的法律地位。这些是由多国总统代表加入，未经上院通过的同意书。总共有三种执行协议书。第一类包含国会参众两院的共同决议的认可。第二类是关于排外能力之内的事情以及总统的权威。第三类没有满足上面所提及的两种协议书的有限条件。它作为内国法的地位是值得质疑的。
有很多领域的权威是一致的和共享的。在既缺少国会的授权也没有权威的否定的情况下，总统只能依靠他自己独立的权力来完成国内法上的转化。因此，国会的惯性，不关心或静止不动，如果不是引人动心的也将使测量总统独立责任成为可能。这是个“模糊地带”。
政府决策和规章的立法否决
大萧条导致社会、经济和人们心理上的悲惨境况。为了避免类似大萧条的经济危机的发生，快捷、干预的政府成为必要。 因此，实际的立法权力便转给了行政机关，或者准司法性的代理机构。随着时间的流逝，国会不自觉的制造了政府性的第四分支（三权分立以外的又一权利体），这个分支是国会精心构造的具有立法权的权力体。
随着国会授权立法的发展，国会设计出了“立法否决权”机制，以保留对政府立法撤销或者审议的权力。
在一个司法部长停止遣返有特别困难者的情形下，国会以与立法否决权类似的但是简易化的权威限制被授权人违宪。尽管国会的这种做法应该受到质疑，但是，国会已经在近200起案例中这么作了。不相称的是，被授权立法者能够以行政方式做出一个法律决策，而作为授权方的国会必须依照正式的立法途径做出法律决策。
任免政府高级官员
根据美国宪法的规定，总统经参议院的同意任命政府的官员。但是，美国的宪法对官员的罢免没有明确规定。
在20世纪80年代中期，为了减少整个联邦政府固定预算，降低国债率，总审计长被要求向总统提供关于过多赤字的技术数据和关于削减开支的详细计划。然后，要求总统据此发布命令，要求行政机关具体执行。
根据总审计长办公室建立的法律，总审计长的罢免只能或者通过正常的弹劾程序，或者经上下两院的共同决议罢免。后者只能在特定的情况下，即不称职和渎职时才能实现。
法院发现在诸如不称职等一般政策下罢免总审计长会给政府过多的权力，破坏宪法机构下三权分立的力量均衡。
完成权威的裁决和诉讼
法律的生命和命运能够被控制吗？换句话说，裁决或诉讼和它们的功效能受到行政权力或者决策人自己的影响吗？
操纵和完成裁决被学者视为战略上的信息交流，即配置必要资源和基础权力，然后坐待结果的产生。基于此，人们不该被动的接受Homles法律坐待精华分子的权威有效的决定相互作用并作用于个人生命的观点。相反的，对法律前摄性的和内在的观点应该作为标准化的姿态被采纳。
一般而言，有两种权力和资源和自由配置：或者是权威的理由，或者是理由的权威。
法官是法律的使者。立法机关是创造者和强制者。法律学者是耕耘者。理由和权威是法律学者唯一的武器。我们以饱满的热情，严肃认真的态度在权威和有效的论断形成过程中肩负起自己的责任。我们分析、解释、批判和推介。法律是经由政治性的公共道德形成的权威有效的裁决。在教育、出版、有力的辩护中，法律学者坚持他们的政治性公共道德立场。
结论
英美法不是那种用法律条文来裁剪实际的案例的模式。它更象对案例的内在特点或案例本身固有的决断的推演。它可以适当的被视为一种以不同角色之间的共同作用为特征的集体性、标准化的工作。它意味着参与，最终结果是主张和理由经过公开、透明、激烈的对抗。适当的司法程序比实体利益更有价值。就是说，只要有了一个好的法律系统，好的法律自然就产生了。
法律在它的内在意义上是指权威和有效的裁决。 政治权力是法律权力。法律是政治在公共领域的道德化产物。它产生于一个动态的制衡体系和在交流对抗中形成结论的机制。它是立法机关、法官、政府官员、律师、法律学者以及国民经过不断的交流，形成反映法律内在性挂念的结果。
同样的，把一个人的研究领域限制到国家权力特别是政府机关的既定权力的范围内，实际上采用了一种非常排外的实证主义法学观点。对这个事实的正确评价会使我们突然意识到，存在于书本上条文化的静态而刻板的所谓的法律并非法律本身。对这个事实的正确评价会使我们突然意识到，存在于书本上条文化的静态而刻板的所谓的法律并非法律本身。为彻底而现实的描述法律的真实图景，法律的产生的过程应该包括政府内外各方的参与和贡献。作为法律的耕耘者，在法律形成的过程中，法律学者应该肩负重任而不能推卸责任。
Homles的法律预言理论不应该局限于司法领域，而应该推广于整个政府的霍非政府的决策形成过程的层面。
如果民主更多的意味着程序而不是实体的政治道义，那么，公开、透明和公共参与的法律形成模式便意味着英美法国家业已抓住了法律的民主精神。
出处:载《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社 2004