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标题: 我国台湾地区“民法物权编研究修正专案小组”第一次至第二十四次会议研商结论 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-3-24 21:09
标题: 我国台湾地区“民法物权编研究修正专案小组”第一次至第二十四次会议研商结论
原作者：

一、（建议修订之）“民法典物权编”第860条
1，现行条文
第860条：“称抵押权者，谓对于债务人或第三人不移转占有而供担保之不动产，得就其卖得价金受清偿之权。”
2，建议修正条文
第860条：“称抵押权者，谓债权人对于债务人或第三人不移转占有而供其债权担保之不动产，得就该不动产卖得价金优先受偿之权。”
3，修正理由
抵押权所担保者为债权，而所受清偿者亦其债权，现行规定未标明“债权”，易使人误解受清偿者为抵押权。为避免疑义，爰仿德国民法第1113条、奥国民法第447条、韩国民法第356条，修正本条如上。又本条至第881条为有关普通抵押权之规定，第881条之一至第881条之15为最高限额抵押权之规定，并予指明。
二、（建议修订之）“民法典物权编”第861条
1，现行条文
第861条：“抵押权所担保者为原债权、利息、迟延利息，及为实现抵押权之费用。但契约另有订定者，不在此限。”
2，建议修正条文
第861条：“抵押权所担保者为原债权、利息、迟延利息、违约金及为实现抵押权之费用。但契约另有约定者，不在此限。
约定之利息、违约金或前项但书契约之约定，以经登记者为限。其利率未经登记者，依法定利率计算之。
得优先受偿之利益、迟延利息、一年或不及一年定期给付之违约金债权，以于抵押权人实行抵押权声请强制执行前五年内发生及于强制执行程序中发生者为限。”
3，修正理由
（1）学者通说及实务上见解认为违约金应在抵押权所担保之范围内，爰于本条增列之，使担保范围更臻明确，并将“订定”修正为“约定”，该列为第一项。
（2）利息、违约金、迟延利息或其他契约之约定，是否须经登记，始为抵押权效力所及？现行法尚无明文规定，易滋疑义。为避免争议，并贯彻物权公示效力，以保障交易安全，爰参照实务上见解，增订第2项，明定约定之利息、违约金或其他契约之约定，应经登记，始生抵押权之效力。至于迟延利息，乃原本债务不履行时法律上当然发生之附随债权（本法第233条第1项），无待登记。但利息、迟延利息之利率另有约定者，仍应登记，如未经登记者，则依法定利率计算之。又“原债权”系抵押权成立之要件，当然应经登记，始为抵押权担保之范围，不待明文。至原债权之种类及范围，宜由地政机关于登记簿上或以附件方式记明（“最高法院”84年度台上字第1967号判例参照）。
（3）为兼顾第三人及抵押权人之权益，并参照本法第126条关于短期消灭时效之规定，爰增订第3项，明定得优先受偿之利息、迟延利息、一年或不及一年定期给付之违约金债权，以于抵押权人实行抵押权声请强制执行前5年内发生及于强制执行程序中发生者为限。本项所称“实行抵押权”，包括抵押权人声请强制执行及声明参与分配之情形。
三、（建议修订之）“民法典物权编”第862条
1，现行条文
第862条：“抵押权之效力，及于抵押物之从物与从权利。
第三人于抵押权设定前，就从物取得之权利，不受前项规定之影响。”
2，建议修正条文
第862条：“抵押权之效力，及于抵押物之从物与从权利。
第三人于抵押权设定前，就从物取得之权利，不受前项规定之影响。
以建筑物为抵押者，其附加于该建筑物而不具独立性之部分，亦为抵押权效力所及。但其附加部分为独立之物，如系于抵押权设定之后附加者，准一第八百七十七条之规定。”
3，修正理由
（1）第一项未修正。
（2）第二项未修正。
（3）社会上常有建筑物上增建、扩建或为其他之附加使成为一物而不具独立性之情形，如以该建筑物为抵押，抵押权是否及于该附加部分？现行法尚无明文规定，易滋疑义。为杜绝争议，并解决于实行抵押权时法院强制执行程序之困扰，爰增订第3项，明定无论于抵押权设定前后，附加于该为抵押之建筑物之部分而不具有独立性者，均为抵押权效力所及。如其附加部分为独立之物，且系于抵押权设定后附加者，准用第877条之规定。即抵押权人于必要时，得声请法院将该建筑物及其附加物并付拍卖，但就附加物卖得价金，无优先受清偿之权，以保障抵押权人、抵押人与第三人之权益，并维护社会整体经济利益。
四、（建议修订之）“民法典物权编”第862条之一
1，现行条文
2，建议修正条文
第862条之一：“抵押物灭失所残存之材料，仍为抵押权效力所及。抵押物之成分非依物之通常用法而分离成为独立之动产者，亦同。
前项情形，抵押权人得请求占有该材料或动产，并依质权质规定，行使其权利。”
3，修正理由
（1）本条新增。
（2）抵押物灭失致有残存材料时，例如抵押之建筑物因倒塌而成为动产是，从经济上言，其应属抵押物之变形物。又抵押物之成分，非依物之通常用法，因分离而独立成为动产者，例如自抵押建筑物拆取之“交趾陶”是，其较诸因抵押物灭失而得受之赔偿，更属抵押物之变形物，学者通说以为仍应为抵押权效力所及，始得巩固抵押权之效用。因现行法尚无明文规定，易滋疑义，为期明确，爰予增订。
（3）为期充分保障抵押权人之权益，爰增订第2项，明定前项情形，抵押权人得请求占有该材料或动产，并依质权之规定，行使其权利。惟如抵押权人不请求占有该材料或动产者，其抵押权自不受影响，并予叙明。
五、（建议修订之）“民法典物权编”第863条
1，现行条文
第863条：“抵押权之效力，及于抵押物扣押后由抵押物分离之天然孳息。”
2，建议修正条文
第863条：“抵押权之效力，及于抵押物扣押后由抵押物分离，而得由抵押人收取之天然孳息。”
3，修正理由
抵押权设定后，于同一抵押物得设定地上权或成立其他权利（例如租赁、使用借贷），故土地之天然孳息收取权人未必即为抵押人（参照本法第70条），则抵押物抵押后，由抵押物分离时，如抵押人无收取权者，抵押权之效力，自不及于该分离之天然孳息。至于在抵押权设定之前，抵押物上已设定地上权或成立其他权利者，其天然孳息为抵押权效力所不及，乃属当然。为明确计，爰将现行条文修正如上，以符实际。
六、（建议修订之）“民法典物权编”第866条
1，现行条文
第866条：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上，得设定地上权及其他权利。但抵押权不因此而受影响。”
2，建议修正条文
第866条：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上，得设定地上权或其他以使用收益为目的之物权，或成立租赁关系。但抵押权不因此而受影响。
前项情形，抵押权人实行抵押权受有影响者，法院得除去其权利或终止其租赁关系后拍卖之。但在抵押之不动产上，有该权利人或经其同意使用之人之建筑物者，不在此限。
不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上，成立第一项以外之权利者，准用前项之规定。”
3，修正理由
（1）现行条文规定“地上权及其他权利”究何所指，易滋疑义。学者通说及实务上见解均认为除地上权外，包括地役权、典权等用益物权或成立租赁关系。为明确计，爰将上开法文修正为“地上权或其他以使用收益为目的之物权，或成立租赁关系”，并改列为第1项。
（2）第1项但书“但其抵押权不因此而受影响”之解释，学者间意见不一，有谓仍得追及供抵押之不动产而行使抵押权；有谓如因设定他种权利之结果而影响抵押物之卖价者，他种权利归于消灭。为避免疑义，爰参照“司法院”院字第1446号及释字第304号解释，增订第2项本文，俾于实体法上订定原则，以为强制执行之依据。上述除去其权利拍卖，法院既得依声请，亦得依职权为之。又为兼顾社会经济，在抵押之不动产上，如有地上权等用益物权人或租赁关系存在或经其同意使用之人之建筑物者，如一律除去其权利，与第877条规定抵押人在抵押之不动产上营造建筑物仅并付拍卖，而不当然除去其权利之情形相较，显失平衡，爰增设第2项但书规定，此际应依第877条第2项规定办理。
（3）不动产所有人，设定抵押权后，于同一不动产上，成立第1项以外之关系，如使用借贷关系者，事所恒有。该等关系为债之关系，在理论上当然不得对抗抵押权，但请求点交时，反须于取得强制执行名义后，始得为之（“强制执行法”第99条第2项规定参照），与前2项情形观之，有轻重倒置之嫌，且将影响拍卖时应买者之意愿，为除去前述弊端，爰增订第3项准用之规定。
七、（建议修订之）“民法典物权编”第869条
1，现行条文
第869条：“以抵押权担保之债权，如经分割或让与其一部者，其抵押权不因此而受影响。
前项规定，于债务分割时适用之。”
2，建议修正条文
第869条：“以抵押权担保之债权，如经分割或让与其一部者，其抵押权不因此而受影响。
前项规定，于债务分割或承担其一部时适用之。”
3，修正理由
（1）第1项未修正。
（2）债务之一部承担与债务分割同属债之移转，均有担保物权不可分性之适用，爰于第2项增订之，以资明确。
八、（建议修订之）“民法典物权编”第870条之一
1，现行条文
2，建议修正条文
第870条之一：“同一抵押物有多数抵押权者，抵押权人得以左列方法调整其可优先受偿之分配额。但他抵押权人之利益不受影响：
一、为特定抵押权人之利益，让与其抵押权之次序。
二、为特定后次序抵押权人之利益，抛弃其抵押权之次序。
三、为全体后次序抵押权人之利益，抛弃其抵押权之次序。
前项抵押权次序之让与或抛弃，非经登记，不生效力。并应于登记前，通知债务人、抵押人及共同抵押人。
因第一项调整而受利益之抵押权人，亦得实行调整前次序在先之抵押权。
调整优先受偿分配额时，其次序在先之抵押权所担保之债权，如有第三人之不动产为同一债权之担保者，在因调整后增加负担之限度内，以该不动产为标的物之抵押权消灭。但经该第三人同意者不在此限。”
3，修正理由
（1）本条新增。
（2）抵押权人依其次序所能支配者系抵押物之交换价值，即抵押权人依其次序所得优先受偿之分配额。为使抵押权人对此交换价值之利用更具弹性，俾使其投下之金融资本在多数债权人间仍有灵活周转之余地，并有相互调整其复杂之利害关系之手段，日本民法第375条及德国民法第880条均设有抵押权次序让与之规定，日本民法并及于抵押权次序之抛弃，鉴于此项制度具有上述经济机能，且与抵押人、第三人之权益无影响，而在学说及实务上均承认之。为符实际并期明确，爰增订第1项规定，明定抵押权人得以让与抵押权之次序，或抛弃抵押权之次序之方法，调整期可优先受偿之分配额。但他抵押权人之利益不受影响。所谓“特定抵押权人”，系指因调整可优先受偿分配额而受利益之该抵押权人而言，不包括其他抵押权人在内。又其得调整之可优先受偿之分配额，包括全部及一部。其内容包括学说上所称抵押权次序之让与及抛弃。详述之：
其一，次序之让与
次序之让与系指抵押权人为特定抵押权人之利益，让与其抵押权之次序之谓，亦即指同一抵押物之先次序或同次序抵押权人，为特定后次序或同次序抵押权人之利益，将其可优先受偿之分配额让与该后次序或同次序抵押权人之谓。此时让与人与受让人仍保有原抵押权及次序，让与人与受让人仍依其原次序受分配，惟依其次序所能获得分配之合计金额，由受让人优先受偿，如有剩余，始由让与人受偿。例如债务人甲在其抵押物上分别有乙、丙、丁第一、二、三次序依次为新台币（以下同）180万元、120万元、60万元之抵押权，乙将第一优先次序让与丁，甲之抵押物拍卖所得价金为300万元，则丁先分得60万元，乙分得120万元，丙仍为120万元。又如甲之抵押物拍卖所得价金为280万元，则丁先分得60万元，乙分得120万元，丙分得100万元。
其二，次序之抛弃：有相对抛弃及绝对抛弃两种，分述如左：
a．相对抛弃
相对抛弃系指抵押权人为特定后次序抵押权人之利益，抛弃其抵押权之次序之谓，亦即指同一抵押物之先次序抵押权人，为特定后次序抵押权人之利益，抛弃其优先受偿利益之谓。此时各抵押权人之抵押权归属与次序并无变动，仅系抛弃抵押权次序之人，因抛弃次序之结果，与受抛弃利益之抵押权人成为同一次序，将其所得分配之金额共同合计后，按各人债权额之比例分配之。例如，前例，甲之抵押物拍卖所得价金为300万元，乙将其第一次序之优先受偿利益抛弃予丁，则乙、丁同列与第一、三次序，乙分得135万元，丁分得45万元，至丙则仍分得120万元，不受影响。又如甲之抵押物拍卖所得价金为280万元，则乙、丁所得分配之债权总额为180万元（如乙未为抛弃，则乙之应受分配额为180万元，丁之应受分配额为零），乙抛弃后，依乙、丁之债权额比例分配（三比一），乙分得45万元，丙仍分得100万元不受影响。
b.绝对抛弃
绝对抛弃系指抵押权人为全体后次序抵押权人之利益，抛弃其抵押权之次序之谓，亦即指先次序抵押权人并非专为某一特定后次序抵押权人之利益，抛弃优先受偿利益之谓。此时后次序抵押权人之次序各依次序升进，而抛弃人退处于最后之地位，但于抛弃后新设定之抵押权，其次序仍列于抛弃者之后。如为普通债权，不论其发生在抵押权次序抛弃前或后，其次序本列于抛弃者之后，乃属当然。例如，前例，甲之抵押物拍卖所得价金为300万元，乙绝对抛弃其抵押权之第一次序，则丙分得120万元，丁分得60万元，乙仅得120万元。又如甲之抵押物拍卖所得价金为480万元，戊之抵押权200万元成立于乙绝对抛弃其抵押权次序之后，则丙分得120万元，丁分得60万元，乙可分得180万元，戊分得120万元。
（3）我国“民法”关于不动产物权行为采登记生效要件主义（第758条），前项可优先受偿分配额之调整，已涉及抵押权内容之变更，自须办理登记，始生效力。又抵押权之债务人或抵押人，于提供抵押物担保之情形，债务人仍得为债务之任意清偿；抵押人为有利害关系之人，亦得向抵押权人为清偿。于抵押权人调整可优先受偿人不知有调整情形仍向原次序在先之抵押权人清偿，自足影响其权益。爰增订第2项，规定前项可优先受偿分配额之调整，非经登记，不生效力。并以通知债务人、抵押人及共同抵押人为其登记要件，以期周延。至于登记时，应检具已为通知之证明文件，乃属当然。
（4）抵押权人间可优先受偿分配额之调整，对各抵押权人之抵押权归属并无变动，仅系使因调整而受利益之抵押权人获得优先分配利益而已。故该受利益之后次序抵押权人亦得实行调整前次序在先之抵押权。惟其相互间之抵押权均须具备实行要件，使得实行抵押权，乃属当然。例如债务人甲在其抵押物上分别有乙、丙、丁第一、二、三次序之抵押权，乙将第一优先次序让与丁，如乙、丁之抵押权均具备实行要件时，丁得实行乙之抵押权，声请拍卖抵押物。爰增订第三项规定。
（5）为同一债权之担保，于数不动产上设定抵押权者，抵押权人本可就各个不动产卖得之价金，受债权全部或一部之清偿。如先次序或同次序之抵押权人，因调整可优先受偿分配额而丧失其优先受偿利益，则必使其他共同抵押人增加负担，为示公平，除经该第三人即共同抵押人同意外，殊无令其增加负担之理，爰于第4项明定在因调整后增加负担之限度内，以该不动产为标的物之抵押权消灭。
九、（建议修订之）“民法典物权编”第870条之二
1，现行条文
2，建议修正条文
第870条之二：“调整可优先受偿分配额时，其次序在先之抵押权所担保之债权有保证人者，在因调整后所失优先受偿之利益限度内，保证人免其责任。但经该保证人同意调整者，不在此限。”
3，修正理由
（1）本条新增。
（2）抵押权所担保之债权有保证人者，于保证人清偿债务后，债权人对于债务人或抵押人之债权，当然移转于保证人，该债权之抵押权亦随同移转，足见该抵押权关乎保证人之利益甚大。基于诚信原则，债权人不应依自己之意思，使保证人之权益受影响。又先次序抵押权人有较后次序抵押权人优先受偿之机会，则次序在先抵押权人所担保债权之保证人代负履行债务之机会较少。如因调整可优先受偿分配额而使先次序或同次序之抵押权丧失优先受偿利益，将使该保证人代负履行债务机会大增，对保证人有失公平。故于先次序或同次序之抵押权因调整可优先受偿分配额之利益时，除经该保证人同意调整外，保证人应于丧失优先受偿之利益限度内，免其责任，始为公平。爰仿“民法”第751条规定之立法意旨，增订规定如上。
十、（建议修订之）“民法典物权编”第871条
1，现行条文
第871条：“抵押人之行为，足使抵押物之价值减少者，抵押权人得请求停止其行为。如有急迫之情事，抵押权人得自为必要之保全处分。
因前项请求或处分所生之费用，由抵押人负担。”
2，建议修正条文
第871条：“抵押人之行为，足使抵押物之价值减少者，抵押权人得请求停止其行为。如有急迫之情事，抵押权人得自为必要之保全处分。
因前项请求或处分所生之费用，由抵押人负担。其受偿次序优先于各抵押权所担保之债权。”
3，修正理由
（1）第1项未修正。
（2）第2项前端未修正。
（3）因前项请求或处分所生之费用，系由保全抵押物而生，其不仅保全抵押权人之抵押权，亦保全抵押人之财产，对其他债权均属有利。故应较诸各抵押权所担保之债权优先受偿，为期明确，爰增订于第2项后段。
十一、（建议修订之）“民法典物权编”第872条
1，现行条文
第872条：“抵押物价值减少时，抵押权人得请求抵押人回复抵押物之原状，或提出与减少价额相当之担保。
抵押物之价值，因非可归责于抵押人之事由致减少者，抵押权人仅于抵押人得受损害赔偿之限度内，请求提出担保。”
2，建议修正条文
第872条：“抵押物之价值因可归责于抵押人之事由致减少时，抵押权人得定相当期限，请求抵押人回复抵押物之原状，或提出与减少价额相当之担保。
抵押人不于前项所定期限内，履行抵押权人之请求时，抵押权人得定相当期限请求债务人提出与减少价额相当之担保。逾期不提出者，抵押权人得请求清偿其债权。
抵押人为债务人时，抵押权人得不再为前项请求，迳行请求清偿其债权。
抵押物之价值，因不可归责于抵押人之事由致减少者，抵押权人仅于抵押人因此所受利益之限度内，请求提出担保。”
3，修正理由
（1）现行条文第1项规定之情形，条文内虽未明定可归责于抵押人之事由为原因，学者通说以为其与同条第2项比较观之，应系指因可归责于抵押人之事由而致价值减少者，爰予明示。又为兼顾抵押人之利益，爰增订抵押权人请求回复抵押物之原状或提出担保时，应定相当期限之规定。
（2）抵押人与债务人非同一人时，瑞士民法第809条、德国民法第1133条均设有抵押人不应抵押权人之请求为增加担保或回复原状时，丧失债务清偿期限利益意旨之规定。为更周延保障抵押权人之利益并兼顾债务人之利益，爰参考上开外国立法例，增订第2项规定。
（3）如抵押人即为债务人时，债务人既已受有提出与减少价额相当担保之请求，抵押权人自无第2项后段请求之必要。而得迳行请求清偿其债权，以资便捷，爰增订第3项规定。
（4）现行条文第2项移列为第4项，并将“非可归责”修正为“不可归责”，以期于“民法”第225条、第266条等条文之用语一致。另抵押权人得请求抵押人提出担保之范围不以抵押人所受损害赔偿为限，尚应包括不当得利、公法上损失补偿等利益，爰将抵押权人仅于抵押人“得受损害赔偿”之限度内，请求提出担保，修正为抵押权人仅得于抵押人“因此所受利益”之限度内，请求提出担保。
十二、（建议修订之）“民法典物权编”第873条
1，现行条文
第873条：“抵押权人，于债权已届清偿期，而未受清偿者，得声请法院，拍卖抵押物，就其卖得价金而受清偿。
约定于债权已届清偿期，而未为清偿时，抵押物之所有权，移属于抵押权人者，其约定为无效。”
2，建议修正条文
第873条：“抵押权人，于债权已届清偿期，而未受清偿者，得声请法院，拍卖抵押物，就其卖得价金而受清偿。”
3，修正理由
（1）第1项未修正。
（2）第2项改列为第873条之二并作修正。
十三、（建议修订之）“民法典物权编”第873条之一
1，现行条文
2，建议修正条文
第873条之一：“抵押权人实行抵押权者，该不动产上之抵押权，因抵押物之拍卖而消灭。
前项情形，抵押权所担保之债权有未届清偿期者，于抵押物拍卖得受清偿之范围内，视为到期。
抵押权所担保之债权未定清偿期或清偿期未届至，而拍定人或承受抵押物之债权人声明愿在拍定或承受之抵押物价额范围内清偿债务，经抵押权人同意者，不适用前二项之规定。”
3，修正理由
（1）本条新增。
（2）抵押权所支配者系抵押物之交换价值，此项价值已因抵押物之拍卖而具体化为一定价金，该价金并已由抵押权人依其优先次序分配完毕，是抵押权之内容已实现，该抵押权及其他抵押权自应归于消灭。上开见解为学说及执行程序之实务上所采用，复配合“强制执行法”第98条之规定，爰增订第1项规定，以资明确。
（3）抵押权人依第873条规定实行抵押权时，其他抵押权所担保之债权，有未届清偿期之情形者，为贯彻本条第1项原则，兼顾债务人、执行债权人及抵押权人之利益并避免法律关系复杂，俾有助于拍卖易于实施，爰增订第2项规定，该其他抵押权于抵押物拍卖得受清偿之范围内，视为到期。
（4）拍卖之不动产上存在之抵押权，原则上因拍卖而消灭；但拍定人或承受人声明承受抵押权及其所担保之未到期或未定期之债务，经抵押权人同意者，对当事人及拍定人俱属有利，爰参照“强制执行法”第98条第3项之规定，增订第3项规定，例外采承受主义，而无本条第1项及第2项规定之适用。又本项所称之“拍定人”，系专指依强制执行程序拍定抵押物之人；所称“承受抵押物之债权人”，系专指依强制执行程序拍卖抵押物，因无人应买或应买人所出指最高价未达拍卖最低价额，依“强制执行法”第91条第1项、第71条等规定承受抵押物指债权人而言。并予叙明。
十四、（建议修订之）“民法典物权编”第873条之三
1，现行条文
2，建议修正条文
第873条之三：“约定于债权已届清偿期，而未清偿时，抵押物之所有权，移属于抵押权人者，其约定无效。但约定抵押权人负有清算义务者，不在此限。
抵押权人依前项但书规定，请求抵押人为抵押物所有权之移转时，抵押物价值超过担保债权部分者，应返还抵押人；如不足清偿担保债权者，仍得请求债务人清偿。
抵押人在抵押物所有权移转于抵押权人前，得清偿抵押权担保之债权，以消灭该抵押权。
第一项约定，非经登记不得对抗第三人。”
3，修正理由
（1）本条新增。
（2）本条为配合条文内容有关流抵契约之相对禁止规定，原第873条第2项规定，改列为本条第1项本文，并酌作文字修正，另增列第1项但书、第2项、第3项及第4项规定。
（3）按仅约定债权已届清偿期，而债务人不为清偿时，抵押物之所有权，移属抵押权人者，原则上为法所不许，惟该流押约款如订有清算之约定者，该约定则例外为有效。此乃因本项约定，仅放宽流抵约款之限制，故约定抵押权人负有清算义务时，应计算抵押物之价值，使流抵约款不致对债务人不利或使其陷于困窘之情形，故上开约款例外在抵押权人负有清算义务时，始为有效。爰增订第1项但书之规定。
（4）有关约定抵押权人负有清算义务之意义，系指抵押权人依第1项但书规定，请求抵押人为抵押物所有权之移转时，抵押物价值超过担保债权部分者，应返还抵押人；如不足清偿担保债权者，仍得请求债务人清偿之谓，因抵押权旨在担保债权，非使抵押权人获得债权清偿以外之利益，故须经清算，有超过债权额者，应返还抵押人。又本项亦明定抵押物价值估算之基准时点，为抵押权人请求抵押人为抵押物所有权之移转时，以杜抵押物价值变动之争议，爰增订第2项规定。至于约定之时点，不限于抵押权设定开始时为之，亦可于请求移转所有权时为之。
（5）为赋予抵押人于债务清偿期后，抵押物所有权移转于抵押权人前，仍有债务清偿之权利，以兼顾抵押人之利益，及保障交易安全，爰增订第3项规定。
（6）由于约定有清算义务之流抵约款仅具债权效力，纵使未为登记，于当事人之间仍为有效；惟为兼顾交易安全，则该约定经登记者，具有对抗第三人之效力，爰增订第4项规定。又此项约定，系指流抵契约与清算义务之约定之谓，并予叙明。
十五、（建议修订之）“民法典物权编”第874条
1，现行条文
第874条：“抵押物卖得之价金，按各抵押权人之次序分配之，其次序同者，平均分配之。”
2，建议修正条文
第874条：“抵押物卖得之价金，除法律另有规定外，按各抵押权成立之次序分配之，其次序相同者，依债权额比例分配之。”
3，修正理由
（1）抵押物卖得价金之分配次序，法律不乏另有规定者，如“税捐稽征法”第6条第1项、“强制执行法”第29条第2项、“国民住宅条例”第17条、第27条、本法修正条文草案第824条之二第3项、第870条之一、第871条第2项等是，为期周延，爰增列“除法律另有规定外”一语，以资配合。
（2）现行条文中所谓“按各抵押权人之次序”云云，究竟指何种次序而言，又末段“其次序同者，平均分配之”，文义亦不甚明显，易生争议，爰予修订，以期明确。
十六、（建议修订之）“民法典物权编” 第875条
1，现行条文
第875条：“为同一债权之担保，于数不动产上设定抵押权，而未限定各个不动产所负担之金额者，抵押权人得就各个不动产卖得之价金，受债权全部或一部之清偿。”
2，建议修正条文
第875条：“为同一债权之担保，于数不动产上设定抵押权，而未限定各个不动产所负担之金额者，抵押权人得就各个不动产卖得之价金，受债权全部或一部之清偿。”
3，修正理由
现行条文未修正。
十七、（建议修订之）“民法典物权编” 第875条之一
1，现行条文
2，建议修正条文
第875条之一：“为同一债权之担保，于数不动产上设定抵押权，抵押物全部或部分同时拍卖时，拍卖之抵押物中有为债务人所有者，抵押权人应先就该抵押物卖得之价金受偿。”
3，修正理由
（1）本条新增。
（2）为同一债权之担保，与数不动产上设定抵押权者，于抵押权人请求就数抵押物或全部抵押物同时拍卖时，如拍卖之抵押物中有为债务人所有者，为期减少物上保证人之求偿问题，而又不影响抵押权人先就债务人所有而供担保之该抵押物卖得之价金受偿。又本条之适用，不限于未限定各个不动产所负担之金额者；其已限定者，亦同。
十八、（建议修订之）“民法典物权编” 第875条之二
1，现行条文
2，建议修正条文
第875条之二：“为同一债权之担保，于数不动产上设定抵押权者，各抵押物对债权分担之金额，依左列规定计算之：
一、未限定各个不动产所负担之金额时，依各抵押物价值之比例。
二、已限定各个不动产所负担之金额时，依各抵押物所限定负担金额之比例。
三、仅限定部分不动产所负担之金额时，依各抵押物所限定负担金额与未限定负担金额之各抵押物价值之比例。
计算前项第二款、第三款分担金额时，各抵押物所限定负担金额较抵押物价值为高者，以抵押物之价值为准。”
3，修正理由
（1）本条新增。
（2）共同抵押权之抵押物不属同一人所有或抵押物上有后次序抵押权存在时，为期平衡物上保证人与抵押物后次序抵押权人之权益，并利求偿权或承受权之行使，宜就各抵押物内部对债权分担金额之计算方式予以明定，爰增订第1项规定。如超过所担保之债权总额者，当然依各抵押物所限定负担金额之比例定之，若未超过总额时，亦应依各抵押物所限定负担金额计算。
（3）依第1项第2款、第3款计算分担额时，如各抵押物所限定负担之金额较抵押物之价值为高者，为期平允，宜以抵押物之价值为准，爰增订第2项规定。
十九、（建议修订之）“民法典物权编” 第875条之三
1，现行条文
2，建议修正条文
第875条之三：“为同一债权之担保，于数不动产上设定抵押权者，在抵押物全部或部分同时拍卖，而其卖得价金超过所担保之债权时，经拍卖之各抵押物对债权分担金额之计算，准用前条之规定。”
3，修正理由
（1）本条新增。
（2）共同抵押权之抵押权人请求就二以上（包括全部或部分）之抵押物同时拍卖，如其卖得之价金总额超过所担保之债权总额时，于不影响抵押权人之受偿利益下，各抵押物卖得之价金，应如何分配，以清偿抵押权人之债权，攸关共同抵押人等之权益。为期减少求偿或承受问题并利实务运作，宜就该等经拍卖之各抵押物对债权分担金额之计算方法，予以明定，爰增订本条准用之规定。例如甲对乙负有600万元之债务，由丙、丁、戊分别提供其所有之A、B、C三笔土地设定抵押权于乙，共同担保上开债权，而均未限定各个不动产所负担之金额。嗣甲逾期未能清偿，乙遂声请对A、B二地同时拍卖，A地拍卖所得价金为500万元，B地拍卖所得价金为300万元，于此情，A地、B地对债权分担之金额，应准用第875条第1项第1款之规定计算之，故A地对债权之分担金额为375万元（＝600×[500÷（500＋300）]），B地对债权之分担金额则为225万元（＝600×[300÷（500＋300）]）。拍卖抵押物之执行法院，自应按此金额清偿担保债权。又上例中，如分别限定A、B、C三笔土地所负担之金额为300万元、200万元、100万元，乙声请对A、B二土地同时拍卖，A地拍卖所得价金为500万元，B地拍卖所得价金为300万元，于此情形，A地、B地对债权分担之金额，则应准用第875条之一第1项第2款前段之规定计算之，故A地对债权之分担金额为300万元，B地对债权之分担金额为200万元。又上述第一例中，A、B抵押物卖得价金清偿债权额均已逾其分担额（第875条第1项第1款参照），此际丙、丁对C抵押物可行使第875条之三第1款所定之权利，自属当然。
二十、（建议修订之）“民法典物权编” 第875条之四
1，现行条文
2，建议修正条文
第875条之四：“为同一债权之担保，于数不动产上设定抵押权者，在各抵押物分别拍卖时，适用左列规定：
一、经拍卖之抵押物为债务人以外之第三人所有，而抵押权人就该抵押物卖得价金受偿之债权额超过其分担额时，该抵押物所有人就超过分担额之范围内，得请求其余未拍卖之其他第三人偿还其供担保抵押物应分担之部分，并对该第三人之抵押物，以其分担额为限，承受抵押权人之权利。但不得有害于该抵押权人之利益。
二、经拍卖之抵押物为同一人所有，而抵押权人就该抵押物卖得价金受偿之债权额超过其分担额时，该抵押物之后次序抵押权人就超过分担额之范围内，对其余未拍卖之同一人供担保之抵押物，承受实行抵押权人之权利。但不得有害于该抵押权人之利益。”
3，修正理由
（1）本条新增。
（2）按共同抵押权之各抵押物内部分担担保债权金额之计算方式已于第875条之二明定。是以，于抵押物异时拍卖时，如抵押权人就其中某抵押物卖得价金受偿之债权额超过其分担额时，即生求偿或承受问题，为期公允明确，宜就求偿权人或承受权人行使权利之范围与方式予以明定，爰增订本条规定，并仿“民法”第281条第2项、第312条、第749条之立法意旨，于各款设但书之规定。又本条第1款虽规定物上保证人间之求偿权及承受权，惟基于私法自治原则，当事人仍可以契约为不同约定而排除本款规定之适用。另第2款系规定同一人所有而供担保之抵押物经拍卖后，该抵押物后次序抵押权人就超过分担额之范围内有承受权；本款所称之“同一人”所有，除债务人所有之抵押物经拍卖之情形外，亦包括物上保证人所有之抵押物经拍卖之情形。至于物上保证人对债务人或对保证人之求偿权或承受权，则另规定于第879条，并此叙明。
二十一、（建议修订之）“民法典物权编” 第877条
1，现行条文
第877条：“土地所有人，于设定抵押权后，在抵押之土地上营造建筑物者，抵押权人于必要时，得将其建筑物与土地并付拍卖，但对于建筑物之价金，无优先受清偿之权。”
2，建议修正条文
第877条：“土地所有人，于设定抵押权后，在抵押之土地上营造建筑物者，抵押权人于必要时，得于强制执行程序中声请将其建筑物与土地并付拍卖，但对于建筑物之价金，无优先受清偿之权。
前项规定，于第八百六十六条第二项但书及第三项之情形，准用之。”
3，修正理由
（1）现行条文规定“得将其建筑物与土地并付拍卖”，究系指抵押权人仅得声请执行法院并付拍卖，抑由抵押权人自行并付拍卖？易滋疑义。鉴于“拍卖”，乃执行方法，故宜明定于强制执行程序中由抵押权人声请执行法院决定之，爰修正第1项如上。
（2）为维护社会经济利益及土地使用权人利益，在抵押之不动产上，有用益物权人或经其同一使用之人之建筑物，应并予拍卖为宜，但拍卖所得价金，抵押权人无优先受偿权。至于地上权人或用益物权人或租赁关系以外之权利人亦在准用之列，以兼顾其利益，爰增订第2项规定。
二十二、（建议修订之）“民法典物权编” 第879条
1，现行条文
第879条：“为债务人设定抵押权之第三人，代为清偿债务，或因抵押权人实行抵押权致失抵押物之所有权时，依关于保证之规定，对于债务人，有求偿权。”
2，建议修正条文
第879条：“为债务人设定抵押权之第三人，代为清偿债务，或因抵押权人实行抵押权致失抵押物之所有权时，该第三人于其清偿之限度内，承受债权人对于债务人之债权。但不得有害于债权人之利益。
债务人如有保证人时，保证人应分担之部分，依保证人应负之履行责任与抵押物价值或限定之金额比例定之。抵押物之担保债权额少于抵押物之价值者，应以该债权额为准。
前项情形，抵押人就超过其分担额之范围，得请求保证人偿还其应分担部分。”
3，修正理由
（1）物上保证人对于债务人之求偿权，现行条文规定“依关于保证之规定”。惟其不但涉及物上保证人与债务人之关系，间亦涉及与保证人之关系，颇为复杂，为期周延，宜设有根本解决之条文，爰将现行条文修正为物上保证人代为清偿债务，或因抵押权人实行抵押物致失抵押物之所有权时，于其清偿之限度内，承受债权人对于债务人之债权。但不得有害于债权人之利益，并改列为第1项。
（2）债务人如有保证人时，物上保证人与保证人虽所负之责任大小不同，但实质上均系以自己之财产担保他人之债务，则无以异，因之，物上保证人于代为清偿债务，或因抵押权人实行抵押权致失抵押物之所有权时，自得就超过其应分担额之范围内对保证人具有求偿权与承受权。为期公允，宜就物上保证人向保证人行使权利之范围与方式予以明定，爰增订第2项及第3项规定。而有关保证人应分担之部分，依保证人应负之履行责任与抵押物拍卖时之价值或限定之金额比例定之。抵押物之担保债权额少于抵押物拍卖时之价值者，应以该债权为准，始为平允。例如甲对乙负有60万元之债务，由丙为全额清偿之保证人，丁则提供其所有价值30万元之土地一笔设定抵押权予乙。嗣甲逾期未能清偿，乙遂声请拍卖丁之土地而受偿30万元。依本条规定，乙对甲之原有债权中之30万元部分，由丁承受；保证人丙就全部债务之应分担部分为40万元（＝60×[60÷（30＋60）]），丁就全部债务之应分担部分则为20万元（＝60×[30÷（30＋60）]），丁已清偿30万元，故仅得就超过自己分担部分对丙求偿10万元。反之，如丁系以其所有价值70万元之土地设定抵押权予乙，嗣乙声请拍卖该土地而其60万元债权全额受清偿时，保证人丙之分担额则为30万元（＝60×[60÷（60＋60）]），丁得向丙求偿30万元。又前开物上保证人向保证人求偿时，应视该保证之性质定之。如为连带保证或抛弃先诉抗辩权之保证人时，该物上保证人得直接向保证人求偿；如为普通保证人，因其先诉抗辩权，如其主张先诉抗辩权时，该物上保证人则应先向债务人求偿，于债务人不能偿还时，始向保证人求偿，此乃当然法理。
二十三、（建议修订之）“民法典物权编”第879条之一
1，现行条文
2，建议修正条文
第879条之一：“第三人为债务人设定抵押权时，如债权人免除保证人之保证责任者，于前条第二项保证人应分担部分之限度内，该部分抵押权消灭。”
3，修正理由
（1）本条新增。
（2）物上保证人代为清偿债务，或因抵押权人实行抵押权致失抵押物之所有权时，依前条第1项之规定，于其清偿之限度内，承受债权人对于债务人之债权。如该债务有保证人时，该物上保证人对之即有求偿权。故于债权人免除保证人之保证责任时，该物上保证人原得向保证人求偿之权利，即因之受影响。为示公平并期明确，爰增订本条，明定第三人为债务人设定抵押权时，如债权人免除保证人之保证责任者，于前条第2项保证人应分担部分之限度内，该部分抵押权消灭。
二十四、（建议修订之）“民法典物权编” 第881条
1，现行条文
第881条：“抵押权，因抵押物灭失而消灭。但因灭失得受之赔偿金，应按各抵押权人之次序分配之。”
2，建议修正条文
第881条：“抵押权除法律另有规定外，因抵押物灭失而消灭。但抵押人因灭失得受之赔偿或其他利益者，不在此限。
抵押权人对于前项抵押人所得行使之赔偿或其他请求权有权利质权，其次序与原抵押权同。
赔偿义务人因恶意或重大过失向抵押人为赔偿者，对于抵押权人不生效力。
抵押物因毁损而得受之赔偿或其他利益，准用前三项之规定。”
3，修正理由
（1）关于抵押物灭失时，抵押权之效力问题，本法修正草案已增订第862条之一，为期周延，爰增订“除法律另有规定”之除外规定。又现行条文所称之“赔偿金”，易使人误解为抵押物之代位物仅限于金钱，实则抵押物之代位物，在赔偿义务人未给付前，抵押人对赔偿义务人仅有给付请求权，给付物并未特定，金钱、动产、不动产或其他财产权均有可能，为避免疑义，爰将“赔偿金”修正为“赔偿或其他利益”。至抵押物灭失后，如抵押人因灭失得受赔偿或其他利益者，抵押权人所得行使之权利不当然消灭，惟其性质已转换为权利质权，行使之次序已于第2项增设明文，爰删除现行但书后段次序分配之规定，并作文字调整。
（2）抵押权人依物上代位所得行使之担保权，其性质为何，非无争议，为期明确，爰增订第2项，明定系属权利质权。又此项质权虽系嗣后始发生，然基于抵押权之物上代位性，该质权实为抵押权之代替，故该质权之次序，应与原抵押权同，爰一并明定，以保障抵押权人之权益。
（3）抵押物灭失时，依第1项规定之意旨，赔偿义务人应向抵押权人赔偿，始为公允。故赔偿义务人如因恶意或重大过失已向抵押人为赔偿，对抵押权人不生效力。易言之，抵押权人如请求赔偿，赔偿义务人仍负给付之义务，爰增订第3项。
（4）抵押物因毁损而得受之赔偿或其他利益，是否亦为抵押物之代位物？现行法尚无明文，易滋疑义，惟学者通说认为其系抵押权之物上代位，为期明确，爰增订第4项。又本项与修正条文第872条可同时并存，抵押权人依本项所生之物上代位权与依该条所生之提出担保请求权，发生请求权竞合问题，由抵押权人择一行使，乃属当然。
二十五、（建议修订之）“民法典物权编”第881条之一
1，现行条文
2，建议修正条文
第881条之一：“债务人或第三人得提供其所有之不动产为担保，就债权人对债务人一定范围内之不特定债权，在一定金额限度内，设定最高限额抵押权。
前项最高限额抵押权所担保之债权，以由一定法律关系所生之债权或基于票据所生之债权为限。
基于票据所生之权利，除本于与债务人间依前项一定法律关系取得者外，如抵押权人系于债务人已停止支付、开始清算程序，或依破产法有和解、破产之声请或有公司重整之申请，而仍受让票据者，不属最高限额抵押权所担保之债权。但抵押权人不知其情事而受让者，不在此限。”
3，修正理由
（1）本条新增。
（2）实务上行之有年之最高限额抵押权，以抵押人与债权人间约定债权人对于债务人就现有或将来可能发生一定金额限度内之不特定债权，就抵押物卖得价金优先受偿为其特征，与供特定债权担保之普通抵押权不同，是其要件宜予明定，俾利适用，爰增订第1项规定。
（3）最高限额抵押权之设定，其被担保债权之资格有无限制？向有限制说与无限制说二说，鉴于无限制说有碍于交易之安全，爰采限制说，除于第1项规定对于债务人一定范围内之不特定债权为担保外，并增订第2项限制规定，明定以由一定法律关系所生之债权或基于票据所生之权利，始得为最高限额抵押权所担保之质权（日本民法第398条之二参考）。所谓一定法律关系，例如买卖、侵权行为等是。至于由一定法律关系所生之债权，当然包括现有及将来可能发生之债权，及因继续性法律关系所生之债权，自不待言。
（4）为避免最高限额抵押权于债务人资力恶化或不能清偿债务、而其债权额尚未达最高限额时，任意由第三人处受让债务人之票据，将之列入担保债权，以经由抵押权之实行，优先受偿，而获取不当利益，致妨害后次序抵押权人或一般债权人之权益，爰仿日本民法第398条之三第2项，增列第3项明定基于票据所生之权利，列为最高限额抵押权所担保债权之限制规定，以符公平。
二十六、（建议修订之）“民法典物权编”
1，现行条文
2，建议修正条文
第881条之二：“最高限额抵押权人就已确定之原债权，仅得于其约定之最高限额范围内，行使其权利。
前项债权之利息、迟延利息、违约金，与前项债权合计不逾最高限额范围者，亦同。”
3，修正理由
（1）本条新增。
（2）最高限额抵押权所担保之债权，其优先受偿之范围须受最高限额之限制，亦即须于最高限额抵押权所担保之债权确定时，不逾最高限额范围内之担保债权，始为抵押权效力所及，爰于第1项明定原债权之限制规定。又本项所称原债权内指修正条文第881条之一第2项约定范围所生之债权，并予叙明。
（3）关于最高限额之约定额度，有债权最高限额及本金最高限额二说，目前实务上采债权最高限额说（“最高法院”75年11月25日第22次民事庭会议决议参照），观诸外国立法例日本民法第398条之三第1项、德国民法第1190条第2项、我国“动产担保交易法”第16条第2项亦作相同规定，本条爰仿之。于第2项规定前项债权之利息、迟延利息或违约金，不以前项债权确定时所发生者为限。其于前项债权确定后始发生，但在最高限额范围内者，亦包括在内，仍为抵押权效力所及。至于实行抵押权之费用，依第881条之十五准用第861条之规定，亦为抵押权效力所及。因此，不论债权人声请法院拍卖抵押物（“强制执行法”第29条参照），或依第878条而用拍卖以外之方法处分抵押物受偿，因此所生之费用均得就变价所得之价金优先受偿，惟不计入抵押权所担保债权之最高限额，并予叙明。
二十七、（建议修订之）“民法典物权编”第881条之三
1，现行条文
2，建议修正条文
第881条之三：“原债权确定前，抵押权人与抵押人得约定变更第八百八十一条之一第二项所定债权之范围或其债务人。
前项变更无须得后次序抵押权人或其他利害关系人同意。”
3，修正理由
（1）本条新增。
（2）原债权未经确定前，最高限额抵押权所担保第881条之一第2项所定债权之范围或其债务人纵有变更，对于后次序抵押权人或第三人之利益并无影响，为促进最高限额抵押权担保之功能，爰仿日本民法第398条之四第1项、第2项，明定抵押权人与抵押人得约定变更之，且该项变更，亦无须得后次序抵押权人或其他利害关系人之同意。又我国“民法”关于不动产物权行为，非如日本之采登记对抗主义，而系采登记生效要件主义，故本条变更自应适用第758条之规定而为登记，毋庸如日本民法同条第3项另有登记之明文规定。前述变更既限于原债权确定前，则在原债权经确定后，自不得变更。如有变更之约定而经登记者，该登记对于登记在前之其他物权人即有无效之原因，乃属当然。
二十八、（建议修订之）“民法典物权编” 第881条之四
1，现行条文
2，建议修正条文
第881条之四：“最高限额抵押权得约定其所担保原债权应确定之期日，并得于确定之期日前，约定变更之。
前项确定之期日，自抵押权设定时起，不得逾三十年。逾三十年者，缩短为三十年。
前项期限，当事人得更新之。”
3，修正理由
（1）本条新增。
（2）最高限额抵押权设定时，未必有债权存在。惟于实行抵押权时，所能优先受偿之范围，仍须依实际确定之担保债权定之。故有定确定期日之必要。本条即为关于原债权确定期日之规定。第1项仿日本民法第398条之六第1项，规定该确定期日得由抵押权人与抵押人约定之，并得于确定之期日前，约定变更之。此所谓确定之期日，系指约定之确定期日而言。
（3）为发挥最高限额抵押权之功能，促进现代社会交易活动之迅速与安全，并兼顾抵押权人及抵押人之权益，前项确定期日，不宜过长或太短，参酌我国最高限额抵押权实务现况，应以三十年为当。爰于第2项明定之。又当事人对于此法定之期限，得更新之，以符契约自由原则及社会实际需要，故设第3项规定。
二十九、（建议修订之）“民法典物权编”第881条之四之一
1，现行条文
2，建议修正条文
第881条之四之一：“最高限额抵押权所担保之原债权，未约定确定之期日者，抵押人或抵押权人得随时确定其所担保之原债权。
前项情形，除抵押人与抵押权人另有约定外，自请求之日起，经十五日为其确定期日。”
3，修正理由
（1）本条新增。
（2）当事人于设定最高限额抵押权时，未约定确定原债权之期日者，为因应金融资产证券化及债权管理之实务需求，爰参酌我国实务见解（“最高法院”66年台上字第1097号判例参照），并仿日本民法第398条之十九第1项规定，于第1项明定抵押人或抵押权人得随时请求确定其所担保之原债权，以符实际需求。
（3）对于抵押人或抵押权人请求确定之期日，如另有约定者，自应从其约定。如无约定，为免法律关系久悬不决，宜速确定该期日，爰仿日本民法第398条之十九第2项规定，于第2项明定自请求之日起经15日为其确定期日。
三十、（建议修订之）“民法典物权编”第881条之五
1，现行条文
2，建议修正条文
第881条之五：“最高限额抵押权所担保之债权，于原债权确定前让与他人者，其最高限额抵押权不随同移转。第三人为债务人清偿债务者，亦同。
最高限额抵押权所担保之债权，于原债权确定前经第三人承担其债务，而债务人免其责任者，抵押权人就该承担之部分，不得行使最高限额抵押权。”
3，修正理由
（1）本条新增。
（2）最高限额抵押权于原债权确定前，不具普通抵押之从属性，为学说及实务上所承认（“最高法院”75年度台上字第1011号判决参照）。故其所担保之债权，除经当事人（抵押权之受让人人及基础关系之当事人）同意，与依第881条之一第2项所生之继承关系一并让与外，如仅将该基础关系所生之各个特定债权让与他人，该债权即脱离担保之范围，其最高限额抵押权自不随同移转于受害人。又第三人为债务人清偿债务之情形，例如保证人依第749条为清偿或第三人依第312条为清偿后，承受债权人之债权时，其最高限额抵押权亦不随同移转。日本民法第398条之七第1项亦有相同之规定，为维护最高限额抵押权之特性，及使其法律关系简明计，爰于第1项后段明定之。
（3）最高限额抵押权所担保之债权，于原债权确定前，如有第三人承担债务而债务人免其责任者，基于免责之债务承担之法理，该承担部分即脱离担保之范围，其最高限额抵押权并不伴随而往，抵押权人自不得行使最高限额抵押权。爰仿日本民法第398条之七第2项，规定第2项如上。
三十一、（建议修订之）“民法典物权编”第881条之六
1，现行条文
2，建议修正条文
第881条之六：“原债权确定前，最高限额抵押权之抵押权人或债务人为法人而有合并之情形者，抵押人得自知悉合并之日起十五日内，请求确定原债权。但自合并登记之日起已逾三十日，或抵押人为合并之当事人者，不在此限。
有前项之请求者，原债权于合并时确定。
合并后之法人，应于合并之日起十五日内通知抵押人，其未为通知致抵押人受损害者，应负赔偿责任。
前三项之规定，于第三百零六条和公司分割之情形，准用之。”
3，修正理由
（1）本条新增。
（2）原债权确定前，最高限额抵押权之抵押权人和债务人为法人时，如有合并之情形，参照“公司法”第75条规定，其权利义务，应由合并后存续或另立之法人概括承受。此时，为减少抵押人之责任，爰仿日本民法第398条之十第1项、第2项、第3项、第5项赋予抵押人请求确定原债权之权，该请求期间自知悉法人合并之日起十五日。又为兼顾抵押权人之权益，如自合并登记之日起已逾30日，或抵押人即为合并之当事人者，自无保护之必要，而不得由抵押人请求确定原债权，爰设但书规定。
（3）抵押人如已行使前项之请求，为保障其权益，爰仿日本民法同条第4项，于第2项明定原债权溯及于法人合并时确定。而该合并之时点，依“公司法”相关规定，原应视公司之种类及实际情形，分阶段完成“公司法”所规定之合并程序定之。然为臻明确，且宜取较易为外界得知之时点，本条所称“合并”之时点，系指“股东会为合并承认之决议”之时日而言（“公司法”第316条规定参照）。
（4）法人之合并，事实上不易得知，为保障抵押人之利益，爰于第3项规定合并之法人，负有通知抵押人之义务；违法义务时，则应依“民法”及“公司法”之规定负损害赔偿责任。
（5）原债权确定前，最高限额抵押权之抵押权人或债务人为营业，与他营业依第306条规定合并之情形，事所恒有，且“公司法”已增设股份有限公司分割之规定，为期周延，爰仿日本民法第398条之十八之二第3项规定，设第4项规定，于性质不相抵触之范围内，准用前三项规定。
三十二、（建议修订之）“民法典物权编”第881条之七
1，现行条文
2，建议修正条文
第881条之七：“最高限额抵押权为数人共有者，各共有人按其债权额比例分配其得优先受偿之价金。但共有人于原债权确定前，另有约定者，从其约定。”
3，修正理由
（1）本条新增。
（2）最高限额抵押权得由数人共有，本条规定共有人间优先受偿之内部关系，系按其债权额比例分配价金。但为使共有抵押权人对抵押物交换价值之利用更具弹性，并调整其相互之利害关系，爰仿日本民法第398条之十四，设但书规定，于原债权确定前，共有人得于同一次序范围内另行约定不同之债权额比例或优先受偿之顺序。所谓原债权确定前之约定，系指共有最高限额抵押权设定时之约定及设定后原债权确定前，各共有人相互间之另为约定。
三十三、（建议修订之）“民法典物权编” 第881条之九
1，现行条文
2，建议修正条文
第881条之九：“最高限额抵押权不因抵押权人、抵押人或债务人死亡而受影响。但经约定为原债权确定之事由者，不在此限。”
3，修正理由
（1）本条新增。
（2）最高限额抵押权之抵押权人、抵押人或债务人死亡，其继承人承受被继承人财产上之一切权利义务，其财产上一切法律关系，皆因继承之开始，当然移转于继承人（第1148条参照）。故最高限额抵押权不因此而受影响。但当事人另有约定抵押权人、抵押人或债务人之死亡为原债权确定之事由者，本于契约自由原则，自应从其约定，爰增订本条规定。
三十四、（建议修订之）“民法典物权编”第881条之十
1，现行条文
2，建议修正条文
第881条之十：“最高限额抵押权所担保之原债权，除本章另有规定外，因左列事由之一而确定：
一、约定之原债权确定期日届至者。
二、担保债权之范围变更或因其他事由，致原债权不继续发生者。
三、担保债权所由发生之法律关系经终止或因其他事由而消灭者。
四、债权人拒绝继续发生债权，债务人请求确定者。
五、最高限额抵押权人声请裁定拍卖抵押物，或依第八百七十三条之二之规定为清算，或第八百七十八条订立契约者。
六、抵押物因他债权人声请强制执行经法院查封，而为最高限额抵押权人所知悉，或经执行法院通知最高限额抵押权人者。但执行法院驳回对抵押物执行之声请或撤销抵押物之查封时，不在此限。
七、债务人或抵押人经裁定宣告破产者。但其裁定经废弃确定时，不在此限。
第八百八十一条之四之一第二项之规定，于前项第四款之情形，准用之。
第一项第六款但书及第七款但书之规定，于原债权确定后，已有第三人受让担保债权，或以该债权为标的物设定权利者，不适用之。”
3，修正理由
（1）本条新增。
（2）最高限额抵押权，于抵押权设定时，仅约定于一定金额之限度内担保已发生及将来可能发生之债权而已，至于实际担保之范围如何，非待所担保之原债权确定后不能判断。惟原债权何时确定？除本章第881条之四、第881条之四之一、第881条之六第1项至第3项及第881条之九但书等法律另有规定者外，尚有诸多确定事由，允宜明文规定，俾杜争议。爰参酌日本民法第398条之三、同条之二十、“最高法院”83年度台上字第1055号判例、76年2月10日民事庭会议决议、75年度台上字第2091号判决、“司法院”70年10月14日（70）秘台厅（一）字第01707号函意旨，增订七款原债权确定之事由。兹详述之：
a，最高限额抵押权之当事人双方约定原债权之确定期日者，于此时点届至时，最高限额抵押权所担保之原债权即基于当事人之意思而归于确定。
b，最高限额抵押权本系担保一定范围内不断发生之不特定债权，如因担保债权之范围变更或债务人之变更、当事人合意确定最高限额抵押权担保之原债权等其他事由存在，足致原债权不继续发生时，最高限额抵押权担保债权之流动性即归于停止，自当归于确定。至所谓“原债权不继续发生”，系指该等事由，已使原债权确定的不再继续发生者而言，如仅一时的不继续发生，自不适用。
c，最高限额抵押权所担保者，乃由一定法律关系所不断发生之债权，如该法律关系因终止或因其他事由而消灭，则此项债权不再继续发生，原债权因而确定。
d，债权人拒绝继续发生债权时，例如债权人已表示不再继续贷放借款或不继续供应承销货物。为保证债务人之利益，允许债务人请求确定原债权。
e，抵押权人既声请裁定拍卖抵押物，或依第873条之二之规定为清算，或依第878条规定订立契约，足见其已有终止与债务人间往来交易之意思，故宜将之列为原债权确定之事由。
f，抵押物因他债权人声请强制执行而经法院查封，其所负担保债权之数额，与抵押物拍卖后，究有多少价金可供清偿执行债权有关，自有确定原债权之必要。惟确定之时点，实务上（“最高法院”78年度第17次民事庭会议决议参照）以最高限额抵押权人知悉该事实（例如未经法院通知而由他债权人自行通知最高限额抵押权人是），或经执行法院通知最高限额抵押权人时即告确定。但执行法院驳回对抵押物之声请即不对抵押物开始执行，或开始执行后撤销抵押物之查封，例如“强制执行法”第17条后段、第50条之一第2项、第70条第5项、第71条、第80条之一第1项、第2项，其情形即与根本未实行抵押权无异，不具原债权确定之事由。
g，债务人或抵押人不能清偿债务，经法院裁定宣告破产者，应即清理其债务，原债权自有确定之必要。但其裁定经废弃确定时，即与未宣告破产同，不具原债权确定之事由。
（3）为期法律关系早日确定，以兼顾抵押权当事人双方之权益，前项第4款债务人请求确定原债权之期日，宜准用第881条之四之一第2项之规定，爰设第2项规定。
（4）第三人如于第1项第6款但书或第7款但书事由发生前，受让最高限额抵押权所担保之债权或就该债权取得权利者，因该抵押权已确定，回复其从属性，是该抵押权自应随同担保，惟于该2款但书事由发生后，最高限额抵押权之确定效果消灭，为保护受让债权或就该债权取得权利之第三人权益，爰参照日本民法第398条之二十第2项规定，设第3项规定如上。
三十五、（建议修订之）“民法典物权编”第881条之十一
1，现行条文
2，建议修正条文
第881条之十一：“最高限额抵押权所担保之原债权确定事由发生后，债务人或抵押人得请求抵押权人结算实际发生之债权额，并得就该金额请求变更为普通抵押权之登记。但不得逾原约定最高限额之范围。”
3，修正理由
（1）本条新增。
（2）最高限额抵押权所担保之原债权于确定事由发生后，其流动性随之丧失，该抵押权所担保者由不特定债权变为特定债权，惟其债权额尚未确定，爰赋予债务人或抵押人请求抵押权人结算之权，以实际发生之债权额为准。又原债权一经确定，该抵押权与担保债权之结合状态随之确定，此时该最高限额抵押权之从属性即与普通抵押权完全相同，故债务人或抵押人并得就该金额请求变更为普通抵押权之登记。但抵押权人得请求登记之数额，不得逾原约定最高限额之范围，俾免影响后次序抵押人等之权益。
三十六、（建议修订之）“民法典物权编”第881条之十二
1，现行条文
2，建议修正条文
第881条之十二：“最高限额抵押权所担保之原债权确定后，除本章另有规定外，其担保效力不及于继续发生之债权或取得之票据上之权利。”
3，修正理由
（1）本条新增。
（2）最高限额抵押权所担保之原债权一经确定，其所担保债权之范围亦告确定。至于其后继续发生之债权或取得之票据上之权利则不在担保范围之内。但本章另有规定者，例如第881条之二第2项规定，利息、迟延利息、违约金，如于原债权确定后始发生，但在最高限额范围内者，仍为抵押权效力所及。
出处:无

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