标题: 「存活机会丧失」之损害赔偿（下） [打印本页] 作者: [db:作者] 时间: 2014-3-24 21:09 标题: 「存活机会丧失」之损害赔偿（下） 原作者：陈聪富 台湾大学法学院教授
Makdisi教授特别强调，因果关系的可能性理论，与因果关系的事实是否存在，系属二事。传统「全有或全无」因果理论，系以证据证明因果关系之事实存在，而非因果关系之可能性。比例因果关系则仅就因果关系的可能性比例，加以证明，而无须证明因果关系却属存在。从而法院依据证据所需判断者，并非因果关系「是否存在」，而是因果关系存在的「可能性如何」。举例言之，设有五人向马路投掷石块，其中一块石头击中路人，路人受伤，但不知系何人投掷的石块。依据传统理论，无人应为路人的损害负责。但依据现行侵权行为法，所有五人视为一体，对于路人损害具有因果关系，各自负担部分为20％。
设若仅有一人投掷石块，同时有四块石头自悬崖上滑落，导致路人受伤，依据传统因果关系理论及现行法，被告无需为其过失行为负责。盖原告无法证明因果关系存在的事实。但本例被告与前例五人同时投掷石块的任何被告并无不同，被告对于其不法行为引起的20％损害可能性，应依该比例负赔偿责任[80]。
依据此项理论，因果关系应依据被告行为发生损害的可能性认定，亦即传统的「全有或全无」因果关系理论已不再适用，仅依据因果关系可能性比例，判断因果关系，并相应于该比例，计算被告应赔偿之数额。
将比例因果关系说应用于机会丧失案例者为英国Hotson乙案的法官Simon Brown。氏认为，在原告证明，被告行为具有过失，且该过失行为具有发生不良医疗结果之实质危险性，该危险程度可得确定时，原告就其丧失机会的范围内，得以获得比例部分之赔偿。在Hotson乙案，被害人之损害为46,000英镑，被告过失行为剥夺告25％的治愈机会，因而原告可请求11,500英镑，加上150英镑的精神痛苦损害赔偿[81]。
将比例因果关系说应用于治愈机会丧失之案例，因原告依据专家证言，只能证明被告不法行为，引起某种比例之存活机会丧失，而非全部存活机会丧失，因而不能依据传统理论，在原告无法举证优势证据下，判决原告全部败诉。亦即，无论被害人丧失之存活机会多寡，被告行为既已引起被害人损失，即应相应于被告行为对于损害原因力的比例，认定比例上的因果关系，而成立被告的比例责任[82]。
此外，David Price教授主张，机会丧失之损害，非机会丧失本身，而系机会丧失引发的身体损害。原告对于因果关系难以举证的问题，只能采取减轻举证责任的方式，达成原告请求赔偿之目的。亦即原因与结果之知识欠缺精确了解时，原告无法依据传统理论证明因果关系，但被告行为经证明确已增加损害之危险时，因果关系不确定之责任应归由具有过失行为之被告负担，而非由无过错的原告承担。从而在有统计上之证据证明一定比例之因果关系存在时，即应认定被告应负赔偿责任，从而减低原告的举证责任。至于赔偿数额，则依据统计上的比例计算之。Price教授认为，只有如此，始得避免在被害人丧失之治愈机会超过50％时，可能造成原告获得过度赔偿或被告遭受过度吓阻的结果[83]。
Price教授的目的，在于减轻原告的举证责任，并采取比例方式计算损害，应属采取比例因果关系之见解。
比例因果关系与单纯以机会丧失作为损害之理论，其不同者在于，后者系将治愈机会本身作为应予赔偿之损害，至于最终损害仅为计算损害之基础，而依据机会丧失之比例，计算实际被告应予赔偿之数额。反之，比例因果关系之损害乃指最终损害，且被告行为与最终损害间具有因果关系可能性时，即认定具有因果关系，成立损害赔偿责任，但损害额需依据该因果关系的比例计算之。在机会丧失作为损害之理论，其探求者为被告行为与「机会丧失」之损害间的因果关系，仍然适用传统全有或全无原则以及优势证据法则，并未舍弃传统理论之适用。
陸、存活机会丧失理论之反对见解
在医疗纠纷案件中，被害人丧失存活机会，最后导致死亡结果，加害人系侵害被害人之「存活机会」的人格法益，引起身体损害、精神痛苦及衍生性费用之支出。虽然依据传统因果关系理论，对于加害人不法行为与被害人死亡之间，认为因果关系并不存在，但美国实务与学说均力图放宽因果关系之认定，而使被害人对医师具有损害赔偿请求权。存活机会丧失得请求损害赔偿之理论，在美国固属多数说，但并非没有反对见解。且同属普通法系的英国，在学说与法院实务上，则以采取否定说为多数见解。
一、美国法
在美国，多数州法院均承认被害人治愈机会丧失，原告得请求损害赔偿。但仍有少数州法院法官主张不应采取机会丧失理论。例如，在Falcon v. Memorial Hospital乙案[84]，被害人因医师未及时诊断出羊水闭塞而死亡。羊水闭塞症状对于在每二万名新生儿中之一人，会发生严重后果，但若医师给予立即诊断，其康复机会为27.5％。法院多数意见采取机会丧失理论，给予原告损害赔偿。但反对意见认为，侵权行为之目的，在于发现事实真相。法院判决的责任，事实上应确实已发生。在因果关系举证上，应具有某种确实性，始可达成上述目的。放弃传统的因果关系理论，将阻碍法院发现真实的功能。反对意见认为：「侵权行为法的运作，不应依据与乐透及保险政策相同的原则。若被告行为确实未引起原告损害，即无合理的理由可以让被告负担原告损害的成本[85]。」
再者，反对见解认为，在机会丧失理论下，可能性及统计上的证据成为责任判断的主要证据。该项证据系基于统计学上的数据，表示其它人在被害人相同情形下，所具有的存活机会。使用统计数据，经常遭受不可信赖、误导、容易操控及陪审团易于陷入困惑等批评。在衡量损害赔偿时，必须基于过失行为发生前，统计上的存活机会，扣除过失行为发生后统计上的存活机会，乘以生命丧失的价值。此等数字，甚为复杂难解，陪审团事实上不易判断，双方对于统计上证据各执一词时，陪审团更难判断[86]。过多的统计数据，更容易导致错误发生。从而机会丧失理论，实际上可能比传统理论，发生更多错误。
反对说者更认为，机会丧失理论，可能导致防卫性医疗增加，保险费用提高，以及法院负担加重等后果。尤其，在美国仅于医疗过失案件适用机会丧失理论，无疑单独对于医疗行为课以比其它案件过多之责任，其结果并非公平。反之，机会丧失理论被承认后，日后可能被应用于其它案件类型，是否妥当，不无疑问[87]。
二、英国法
英国在著名的Hotson v. East Berks Health Authority乙案[88]认为不应采取治愈机会丧失理论。该案被害人意外跌倒，臀部受伤，具有引发骨疽的高度危险。由于被告医师之过失，被害人事后发生骨疽症状。经查，被害人跌倒发生骨疽的机率为75％，因被告医疗过失增加之危险为25％。原告起诉主张其损害者，非最后之损害「骨疽」症状，而系避免该损害发生之机会丧失。
本案上诉法院采取原告之主张，认为原告机会丧失本身，可以获得赔偿，且原告得以优势证据证明，被告过失行为导致该损害（机会丧失）发生，具有因果关系，原告可请求该丧失机会之价值的损害赔偿。
但本案上议院采取传统理论，认为原告需以优势证据证明，被告过失行为与最终损害（骨疽症状）间具有因果关系。因机会丧失仅为损害赔偿计算之数额，因而原告需先证明有因果关系后，始得就损害多寡举证。原告原本病症发生骨疽的机会（75％）大于不发生的机会（25％），此时原告「已注定」发生骨疽，法律上即无避免发生骨疽的机会[89]。
英国学者Timothy Hill支持英国法院之见解，区分丧失之机会为二类：个人机会与统计上之机会。仅在个人之机会丧失时，始得请求赔偿，一般统计上之机会丧失，则不得请求赔偿。盖统计上之机会并未考虑被害人之个人因素、实际病情，因而与案件未必有关。
举例言之，被害人因原本病情之存活机会为35％，在误诊之后，病患存活机会降为20％。所谓被害人丧失15％的治愈机会，系指其它类似病人，在过去相同病情与误诊下，统计上的存活机会丧失15％。但本案病患的个人存活机会多寡，则需进一步确定。本案病患可能属于，在原本疾病下，无论如何均会死亡之病人。如此，该病患的个人存活机会为零，亦即无存活机会丧失之问题。
设有100位病人，在相同情况下，65人终将死亡，20人终将存活，而有15人若无被告之行为，必将存活。就此15人而言，对于被告，应有全部损害赔偿请求权，而非仅为15％的损害赔偿请求权。但就比例而言，病患比较可能属于必将死亡的65人之一，而非可能死亡的15人之一。从而原告必须证明，被害人属于该15人之一，而非65人之一。此时，原告主张者始为「个人的机会」。
在癌症病患之案例，肿瘤大小可能影响检测结果与手术治愈可能性，从而原告应证明被害人之肿瘤大小，系属经由及时诊治，得以痊愈的15人，而非属于纵经诊治，仍将死亡之65人，如此方可主张损害赔偿。从而被害人若非丧失所有存活机会，即为未丧失任何损失。此时之损害赔偿，已非丧失机会之比例赔偿，而是全部损失之损害赔偿。
依Hill教授之理论，被害人若非属得请求全部损害赔偿之人，即属不得请求损害赔偿之人，显然采取因果关系「全有或全无」原则。据此，原告不得以机会丧失作为比例上损害赔偿之依据[90]。
综合英美法否认存活机会丧失得请求赔偿之见解，主要质疑在于，当存活或治愈机会低于百分五十时，在因果关系认定上欠缺确实性，且以统计上之可能性作为认定事实之依据，不仅容易发生错误，且与实际上个人的存活或治愈机会未必相符。惟因果关系之认定，纵使依据传统理论，采取优势证据法则，仍是以超过百分之五十（或百分之七十、八十）作为事实认定之基础，仍仅为一定比例之可能性，而非事实存在之「确实性」。再者，统计上之可能性，固非个别案件之机率，但仍不妨作为事实认定之参考。尤其存活机会丧失，关系生命权之存续，而生命权为最重要之人格权，基于保护人格权之立场，对于因果关系之认定，采取宽松的态度，无宁应属合理之见解[91]。
柒、存活机会丧失理论之界限
关于机会丧失之损害赔偿请求权，无论采取何种理论，只要承认「机会丧失」之损害赔偿请求权，即可能发生以下疑问：（1）在因果关系可能性高于51％时，是否仍然适用机会丧失理论而减轻被告之赔偿责任？（2）在被告医师因独立之不法行为直接导致被害人死亡时，是否适用机会丧失理论，以减轻医师之责任？（3）最终损害尚未发生时，被害人得否主张机会丧失，受有损害，而请求加害人赔偿？（4）机会丧失之理论，是否于任何损害赔偿事件均一体适用，或仅限于医疗过失导致「丧失存活机会」之案例适用？诸此争议，涉及机会丧失理论的适用界限问题。
一、超过50％的机会丧失
多数治愈机会丧失理论，所处理者，为被害人之存活机会少于50％的案件。亦即在此等案件，被告无法以优势证据法则，主张因果关系存在，因而有需要藉助机会丧失理论，使原告获得一定比例的损害赔偿。反之，若被害人之存活机会大于50％，依据传统之「全有或全无」原则，既使仅有51％的机会丧失，仍将因为符合优势证据法则的要求，而认定为因果关系存在，被告应负担全部损害赔偿责任。然而，在此情形，被告可否抗辩，应适用机会丧失理论，使其仅负担51％的损害赔偿责任？
肯定说者认为，若将机会丧失本身作为一种应予赔偿的价值，则该机会依据数学上的计算数字，被告仅应赔偿一定比例之损害赔偿责任。若在被告仅引起原告丧失95％的存活机会丧失，而令其赔偿100％死者生命的所有价值损害，将造成原告过度赔偿之问题，与合理损害分配的原则不符[92]。
反对说者认为，机会丧失理论，在于补救传统因果关系理论之不足，非在于代替传统理论。在原告能证明被告不法行为，依据优势证据法则，系属被害人损害的事实上因果关系时，并无适用机会丧失理论之必要。就侵权行为法的吓阻效果而言，在患者具有50％以上之存活机会时，被告原本期待其不法行为引起损害发生，应负担全部损害赔偿责任。若适用机会丧失理论，减低被告之赔偿责任，侵权行为法意图达成的吓阻效果，反而无法达成[93]。
就损害赔偿而言，在被害人存活机会低于50％时，适用机会丧失理论，得以使被害人获得损害赔偿，固属符合侵权行为之目的。惟在被害人存活机会超过50％时，被害人极有可能(more likely than not)因被告过失行为而受害，亦即被告对于被害人的最终损害具有原因力时，若原告无法获得全部损害赔偿，而仅获得部分损害赔偿，不符合侵权行为法之损害填补原则[94]。
就公平观念而言，存活机会低于50％的被害人，因被告之行为，面临无法超越的举证责任，而无法获得赔偿，不符合公平之观念。但在被告过失行为业已确认，且原告已经依据优势证据法则证明被告责任成立时，无须再适用机会丧失之理论[95]。犹有进者，原告在医疗纠纷案件，系因被告之行为，使其无法证明损害发生的确实可能性，原告至多仅能证明50％以上的存活机会系因被告过失行为而丧失。被告既然确实为侵权行为人，应使法院得认定医师对于患者之死亡具有原因力，而负担全部损害赔偿责任，始属妥当[96]。
按机会丧失理论，其目的在于补救传统因果关系之缺失，非在于全然替代传统理论。在依据传统理论，足以证明因果关系存在时，应不许被告主张机会丧失理论，以减轻损害赔偿责任。尤其因被告不法行为时之特定情境，被害人至多仅能证明因果关系存在的可能性时，只要该可能性超过51％，即应由被告对其不法行为负责，而非由原告承担无法举证百分之百因果关系存在的危险。
二、单纯医疗过失直接引发损害
在单纯因为医师医疗过失行为直接引起被害人死亡时，被告医师可否主张依据被害人之存活机会比例，负担赔偿责任？在McMullen v Ohio State University Hospitals乙案[97]，被害人罹患血癌，骨髓中产生过多白血球。在接受骨髓移植后二个月后，被害人由于感染并发高烧而住进被告医院。被害人进行骨内膜叉管，并戴上通气管。某日早上，值班护士听见被害人自氧气罩里发出声音，脸部表情大变，护士立即拔除通气管，改用百分之百氧气急救袋急救。由于被害人有氧气不足引起的黄萎病及气喘，护士决定拔除原本通气管，改用紧急用呼吸急救设备。住院医师为使用该紧急用呼吸设备，重新为被害人叉管。经六次叉管失败，于二十分钟后始叉管成功。被害人心跳虽有增强，但因叉管延误，被害人之心脏、肺部及脑部等遭受伤害，于七日后死亡[98]。
本案第一审法院认为，原告受有100万元损害，但因死者仅有25％的存活机会，被告之过失行为，使其存活机会降为0％，因而被告应赔偿25万元损害。本案上诉至俄亥俄州最高法院时，发生一项重大争执，即本案是否有「机会丧失」理论之适用？
本案最高法院少数意见认为，无论最终损害如何发生，机会丧失理论于被害人之存活机会低于50％时，均应适用。亦即只要被告对于受害人基于一定关系具有某种责任，被告未履行该责任，且降低较佳结果发生的可能性，即应适用机会丧失理论。盖无论基于机会丧失理论或传统医疗过失理论，在既存条件下，对于具有50％以下存活机会的病患，医疗过失导致其恶化、死亡时，损害赔偿均应予以减低[99]。再者，被告所负责任，仅为侵权行为导致既存条件恶化，或加速伤害结果，或引起超越既存条件之损害，始需负责。从而，只要患者的存活机会低于50％，机会丧失理论即应适用于医疗过失案例。盖医师对于既存条件引发之最终损害全部负责，并非合理[100]。
赞成此说者认为，无论最后损害发生，系因医疗迟延或个别独立之医疗过失，被害人既已罹患重病，自不得请求全部损害赔偿。盖被害人所得请求赔偿者，为回复「若无被告之行为，被害人可能具有之状态」，该状态显然仅有25％的存活机会，自应予以减轻赔偿[101]。更何况多数法院关于机会丧失理论之判例，并未限制该理论仅于医疗过失结合既存条件发生最终损害时，始得适用[102]。
然而本案最高法院多数见解认为，机会丧失理论，仅于医疗过失结合既存条件发生最终损害时，始有适用。亦即在被害人业已罹患疾病，因被告之过失行为，致既存疾病恶化时，始适用机会丧失理论。盖依据一般判例，机会丧失理论系于病患因既存条件受害，其后因医疗过失，误诊病情、未给予适当治疗、或给予治疗，但该治疗使病情恶化等，使原本病情因而恶化或加速最终结果发生时，始有适用。亦即医疗过失与既存条件相结合，而加速病情恶化之案例[103]。
本案多数意见并引用纽泽西州Anderson v. Piccotti乙案[104]做为左证。该案原告主张，其脚指骨头感染，有治愈之机会，但被告医师于手术前，未经切片检查，径行切除其脚指，应负赔偿责任。经查，被告医师于从事截肢手术前，均事先进行骨头切片检查。且该截肢之脚指有可能属于健康脚指，因而发生是否适用机会丧失理论之问题。
被告抗辩，被害人之脚指，事前已经感染，该先前感染，具有截肢的危险性，损害赔偿即应限于，被害人避免损害发生之机会丧失所计算之价值[105]。
Anderson乙案之最高法院认为，本案之争执点为，被告对于原告脚指感染，是否发生误诊。若诊断正确，即无医疗过失之赔偿请求权；反之，则原告可以请求赔偿。被告之过失行为既未与既存条件相结合而发生原告之损害，应无机会丧失理论之适用。被告欲主张适用机会丧失理论，需证明原告之伤害，系由同时发生的多种原因造成，且其中之一必须与被告的过失行为无关。从而在被告行为具有误诊时，原告应得请求全部损害赔偿，而非依据丧失机会理论，比例赔偿[106]。
在McMullen乙案，被害人死亡之原因仅有一项，即医师与护士试图重新对被害人叉管。因叉管失败，导致氧气不足，被害人死亡。因而本案系属单纯医疗过失案件，并无机会丧失理论之适用。
赞成本案法院之多数见解者认为，在损害系因被告过失行为引起时，应不得减低赔偿责任。若仅因病患存活机会少于50％，即降低赔偿金额，患者将会遭受无端之损害，医师则易于减轻赔偿责任。机会丧失理论，系因传统因果关系对于原告过于严苛，而以该理论对原告做成有利之判决。该理论不得做为被告之护身符，尤其在被告过失行为直接引起病患损害时，「该机会之大小既因被告之行为而无法确知，即不应由被告之口对该机会之大小表示存疑[107]。」
本文认为，单纯因医疗过失直接引发损害，被告医师得否主张，依据患者之存活机会比例计算损害赔偿，与前述超过50％的机会丧失，被告得否主张依据患者之存活机会比例，计算损害赔偿数额之问题，具有类似性，应采取相同之见解。亦即机会丧失理论之目的，在于保障被害人之权益，在适用时，应作限缩解释。若适用机会丧失理论，反而有害于被害人请求损害赔偿时，应尽量排除其适用于该特定案例。
在医师因过失不法行为，直接引发损害时，医师独立之不法行为即为患者死亡的直接原因，其与一般医疗过失以外的侵权行为案件并无不同。在一般侵权行为案件，既不适用机会丧失理论，在医师独立之不法行为直接导致患者死亡时，亦应无机会丧失理论之适用。
三、未发生最终损害之机会丧失
在承认治愈机会丧失本身得作为应予赔偿之损害时，必将发生最终损害（例如死亡、截肢）发生前，得否请求赔偿之疑义。肯定说者认为，疾病危险之增加，本身即为损害，应扩张适用于该危险尚未实现的案件，纵使被害人尚生存，仍有适用机会丧失理论之必要[108]。美国少数法院采取肯定说之见解者，例如在Deburkarte v. Louvar乙案[109]，原告罹患乳癌，因医师误诊使癌细胞扩散至脚部及脊椎。原告因而请求因该误诊导致的医疗费用、精神痛苦及生命缩短的损失赔偿。被告抗辩原告无法举证其误诊引发原告损害。爱荷华州最高法院采取King的见解，认为若非被告之不法行为，即无需面临如此无法估价的机会丧失，因而允许机会丧失之赔偿，应属最为公平的方法。从而原告对于诊断迟延，意味着比适当治疗将提早死亡之损害，得以请求赔偿[110]。
惟美国多数法院采取机会丧失理论时，均限于最终结果已经发生，始得主张损害赔偿。其最主要理由在于，若被害人尚未发生最终损害，则被害人的存活机会实际上尚未丧失。纵使在统计上，被害人业已丧失机会，被害人个人之机会则未丧失，原告尚未遭受损害，从而不得请求赔偿[111]。再者，允许病患在最终损害未发生前，仅以治愈机会丧失之比例，请求损害赔偿，将产生过多臆测性的损害赔偿请求案件，造成法院案件不胜负荷之窘境。
在最终损害发生前，被害人不得主张损害赔偿责任之论述固有所据，但若以「存活机会丧失作为损害」而言，被害人一旦有存活机会丧失之情事，即得于最终损害发生前请求损害赔偿，始为合理。纵使不采「存活机会丧失作为损害」之理论，仍不得否认被害人得以因机会丧失导致其身体损伤、心理伤害及衍生性损害等理由，而请求损害赔偿。亦即，被害人若能证明，因其存活机会丧失，引发特定之损害时，被害人仍得请求损害赔偿，始属合理。
四、纯粹经济上损失
在美国，存活机会丧失理论大多仅适用于医疗纠纷案件，在其它侵权行为之案例则尚未予以适用。然而大英国协之国家，纵使在医疗纠纷案件，拒绝适用机会丧失之理论，但在纯粹经济上损失案例，则采用之[112]。例如，在律师职业过失案例，律师因过失违反时效期间而起诉，或律师因过失草拟契约，使当事人陷于未来经济上损失之危险，或律师因过失，对于法律问题，未适时给予当事人法律意见等，律师对于被害人因丧失诉讼机会所生之纯粹财产上损失，仍应负赔偿责任，纵使可能胜诉之机会低于50％亦同[113]。
在澳洲著名案例Sellars v. Adelaide Petroleum NL乙案[114]，甲公司董事决定出售某些股份，以重整该公司。为出售股份，甲公司董事同时与被告乙公司及其它公司丙洽商。丙公司愿意以较高价格购买该股份，甲公司董事因而决定，在一定条件下，愿意与丙公司成交该笔交易。但因乙公司之代理人提供错误信息，表示愿意以更优越条件购买股票，甲公司因而决定不再与丙公司继续洽商买卖事宜。在甲公司董事与被告乙公司之交易失败后，丙公司撤回先前之邀约，仅愿意以较差之条件成交。原告甲公司董事起诉主张，被告的不实表示(misrepresentation)致其丧失与他人以更优惠条件缔约的商业机会。依据法律规定，不当陈述仅于发生实际损失或损害(loss or damage)时始得请求赔偿。但陪审团认为，若无被告之不当陈述，原告将会与他人缔结更优厚条件之契约。法院认为，原告原先可能缔结之契约，所附条件约有40％的机会可能实现，亦即原本契约有成立之可能。被告固然抗辩，原告无法依优势证据证明，其实际发生损害。但法院采取「机会具有价值」之理论，认为丧失40％获得经济上利益的机会本身具有价值。亦即，丧失有价值之机会即为经济上损失，得以请求赔偿[115]。
在英国Davies Taylor乙案[116]，原告与其夫分居后，其夫因被告之加害行为而死亡。原告主张其夫死亡，受有财产上损害。法院要求原告必须证明，若其夫尚生存时，其有回复同居的实质可能性。此项可能性可以是少于50％，但损害赔偿之计算，必须是原告与其夫同居得以获得的扶养费用，扣除原告未与其夫同居之可能性。然而，因本案原告与其夫回复同居的可能性纯属臆测，而非实质可能，因而原告不得请求赔偿[117]。
在爱尔兰Fryers v. University of Ulster乙案[118]，原告主张，其向被告大学申请工作时，因性别歧视，被告未将原告列入可能雇用的面谈名单之内。法院发现，若原告被列入面谈名单内，即有四分之一的机会获得该项工作。法院因而以该25％的获得工作机会，作为计算原告财产上损失的参考[119]。
大英国协国家将机会丧失应用于纯粹经济上损失，只要原告有从事某种有利行为的可能性，即可请求机会丧失之损害赔偿，其目的在于使被告成立经济上损失时，获得一定比例的损害赔偿，亦即以机会丧失之比例作为损害赔偿计算之参考标准。但若因此而谓，在原告可能采取较有利行为，因被告行为而未采取时，即认为机会丧失，可请求损害赔偿，不免过度扩大机会丧失理论之适用范围[120]。因原告是否采取较有利行为（例如，原告是否与其夫回复同居），纯属臆测，难以查知。
捌、结论
民法侵权责任之成立，必须加害人之不法行为侵害被害人之权利或利益，致生损害，且加害行为与损害之间具有因果关系始足当之。依据本文之见，患者之存活机会，应属一种人格法益，独立视为一种个别人格权，或以之为生命权或身体健康权之内涵，均无不可，其应属侵权行为法保护之客体，则无疑义。被害人之存活机会被侵害时，无论所生之损害为财产上损害或非财产上损害，依法均得请求损害赔偿。
在被害人之存活机会被侵害时，被害人因而「丧失存活机会」，最终引发死亡之结果。关于「存活机会丧失」与「死亡」，或属被害人之损失、或属侵害事实之现象。但一般侵权责任法所填补之损害，则为被害人因「存活机会丧失」或「死亡」所生之费用支出与精神痛苦。至于最终损害（死亡或截肢）既非属存活或治愈机会丧失所生之损害，被告无庸负责。
在存活机会丧失之案件，最具争议者为，加害人之行为与被害人死亡之间，是否具有因果关系。主张因果关系「全有或全无」之传统理论者认为，患者丧失之存活机会必须高于51％，因果关系始属存在，原告始得请求损害赔偿。但主张实质可能性说者则认为，只需被告之行为确有发生被害人损害的实质可能性，纵使该可能性低于50％，被告仍应对全部损害负赔偿责任。换言之，原告对于因果关系的举证程度，因此而降低。主张比例因果关系说者则认为，最终损害系属存活机会丧失发生的损害，被告不法行为与最终损害之间需有因果关系，但其因果关系，并非依据优势证据所得之「全有或全无」因果关系，而是因果关系具有可能性时，即得依据该可能性的比例，成立比例上的因果关系，并依据该可能性比例，计算损害赔偿之数额。后二者之见解，从宽认定存活机会丧失之因果关系，对于被害人保护较为周到，应属可采。
关于存活机会丧失后，加害人所得请求损害赔偿之数额，因被害人在医师误诊之前，其存活机会业已减损，基于合理分配损害之原则，加害人所应赔偿者，应仅为被害人丧失存活或治愈机会的损害，而非被害人全部损害（死亡、截肢）之赔偿。据此，主张以「机会丧失作为损害」之理论，认为应以机会丧失之比例，计算损害赔偿之数额，以及主张比例因果关系之理论，认为依据因果关系可能性之比例，计算损害赔偿之数额，均属可为参酌之见解。
至于存活机会丧失理论，于被害人最终损害发生前，若被害人得以证明机会丧失引发身体损害、心理痛苦及衍生性损害时，应许被害人得请求损害赔偿，较为合理。但在病患存活机会高于50％时，应不许被告依据存活机会丧失之比例，减低赔偿责任，盖机会丧失理论，在于保护被害人权益及弥补传统因果关系理论之不足，而非取代传统理论。依据传统理论，被害人得请求全部赔偿时，不应因为机会丧失理论而变得更为不利。此外，在被告医师之单纯医疗行为引起损害发生，而该损害非属病患原本疾病的恶化与直接结果时，非属存活机会丧失之案例，被告之单独不法行为导致损害发生，不得以存活机会丧失之比例作为减低损害赔偿责任之依据。最后，机会丧失理论，在侵权行为案件，除纯粹经济上损失之案件外，原则上仅适用于医疗纠纷案件，而非于所有侵权行为案件，均予以适用，此为美国法上的通说见解。
我国最高法院七十七年台上字第一八七六号判决谓：「然非谓急性心肌梗塞病患者，纵经适当治疗，概无存活之希望，故如及时适当治疗，仍应有存活之可能。兹该医师延误时间，未为适当治疗，致病患丧失存活之可能机会，其过失行为与病患之死亡间，自有相当因果关系存在。」本案系因被告医师未实时亲自诊治，导致病患死亡，属于本文前述「单纯医疗过失直接引发损害」之案例[121]，与英美法上之存活机会丧失案例，尚非完全相同。但判决理由中提及存活机会丧失之问题，仍值得分析研究。
本案最高法院认为：「如及时适当治疗，乃应有存活之可能」，「未为适当治疗，致病患丧失存活之可能机会」，似乎认为被告医师所侵害者，即为被害人之存活机会，亦即机会丧失作为侵权行为之客体。换言之，加害人只需侵害被害人之存活机会，即需负担损害赔偿责任，未必需为生命权之侵害，加害人始需负责。但因本案加害人之不法行为业已导致被害人之存活机会丧失，并因而发生死亡之结果，因而无法知悉最高法院在被害人尚未死亡时，加害人得否请求损害赔偿之意见。
在本案，最高法院最为关注者，亦为英美法上争议最为剧烈之因果关系问题。本案最高法院仅以被告医师延误时间，未为适当治疗，致病患丧失存活机会，即认为具有相当因果关系，未进一步探讨因果关系成立之理由，固然难以因而谓，最高法院对于因果关系之认定，已经偏离传统因果关系理论之认定方式。但本案仅以「被告医师延误时间，未为适当治疗」即认定因果关系成立，对于因果关系的认定，可谓业已采取较为宽松的态度，应可断言。此项判决，在被害人之存活机会丧失时，认为得请求损害赔偿，对于被害人人格权之保护较为周到，应值赞同。
附件
一、外文姓名：Tsung-fu Chen
二、论文英文题目：Loss of a Survival Chance as Damages
三、关键词：存活机会丧失、医疗侵权、因果关系、比例因果关系、侵权行为、损害赔偿、生命权、损害概念、纯粹经济上损失、英美法
四、最高学历：美国纽约大学法学博士
五、中文摘要
医师延误诊治，导致病患丧失存活机会，并因而死亡时，加害人应否负损害赔偿责任？「存活机会」是否为侵权行为法保护之客体？被害人之损害究为「存活机会」本身、存活机会丧失引起之损害、或最终之死亡结果？医师对其过失行为引起之结果，应负赔偿责任时，其赔偿之范围如何？是否应依被害人的存活机会比例，计算损害赔偿之额度？再者，若被害人原本心脏病之存活机会仅为10％，亦即有90％的机会，纵经适当治疗，被害人亦将死亡，则被告之行为与被害人死亡间是否具有因果关系？
上述关于存活机会丧失之案例所生之问题，涉及侵权行为损害赔偿请求权成立之要件是否具备，以及赔偿之范围等问题。本文自人格权的内涵，说明患者之存活机会，应属一种人格法益，独立视为一种个别人格权，或以之为生命权或身体健康权之内涵，均无不可，其应属侵权行为法保护之客体，则无疑义。被害人之存活机会被侵害时，无论所生之损害为财产上损害或非财产上损害，依法均得请求损害赔偿。
关于「存活机会丧失」与「死亡」，或属被害人之损失、或属侵害事实之现象。但一般侵权责任法所填补之损害，则为被害人因「存活机会丧失」或「死亡」所生之费用支出与精神痛苦。至于因果关系之成立，本文认为宜采取宽松之态度，以实质因素说或比例因果关系说，肯定被害人之损害赔偿请求权。至于存活机会丧失后，加害人所得请求损害赔偿之数额，因被害人在医师误诊之前，其存活机会业已减损，基于合理分配损害之原则，本文认为，加害人所应赔偿者，应仅为被害人丧失存活或治愈机会的损害，而非被害人全部损害（死亡、截肢）之赔偿。
「文后补述」2004.7.1
关于「存活机会丧失」之实务见解，台湾高等法院92年上字第596号民事判决，可资参照。该案辅仁大学之研究生于八十八年九月十八日于入学健康检查时，由被告医院所拍摄之胸部Ｘ光片显示，左肺叶上已有肉眼可辨识之异状，惟被告医院负责判读该Ｘ光片之医师未查觉原告肺部之异状，而未告知原告尽速就医，反而于被告医院出具之健康检查报告中之理学检查项目，记载肺脏「无明显异常」，胸部Ｘ光片检查亦记载「正常」。嗣后原告通过律师考试，依规定于八十九年三月间至三重医院接受健康检查时，始知肺部状况有明显异常。再至台大医院接受进一步之胸腔穿刺检查后，确认已罹患胸腔恶性肿瘤且已至肺腺癌第三Ｂ期。
高等法院因而判决：「被上诉人自八十九年四月初得知为肺腺癌第三Ｂ期，并参酌上诉人于八十八年九月十八日所拍摄之胸部Ｘ光片已有异状情形，推估被上诉人于斯时应为肺腺癌第一期，其五年存活之机率为百分之三十六至百分之七十一，因上诉人未查觉当时肺部Ｘ光片之异状，未告知促其就医，使其未能把握治疗之时机，迟至八十九年三月因三重医院检康检查发现肺部异状时，再至台大医院检查至同年三月二十七日始确定罹患肺腺癌第三Ｂ期，五年存活机率已降为百分之七等情，有台大医院九十二年八月十五日（九十二）校附医秘字第九二~~二~八一三一号函可凭（见本院卷五~至五一页）。则按人格权中之生命权，系指享受生命安全之人格利益之权利，生命因受侵害而消灭时，为生命权受侵害。而存活机会为病人对未继续生命之期待，存活机会受侵害，最终导至死亡时，即为剥夺生存之机会，亦应认为生命权受侵害，故存活机会应认为人格权之概念所涵盖。」「则上诉人于八十八年九月十八日为被上诉人实施健康检查时，其判读被上诉人胸部Ｘ光片之受雇医师，就当时有明显异状之肺部状况未为查觉，且未告知被上诉人此异常状况，致其未能把握治疗之时机，至八十九年三月二十七日发现罹患肺腺癌时已降为百分之七，可见被上诉人肺癌之范围扩大，与上诉人受雇医师未察觉判读出其胸部Ｘ光片显示胸部异常间，显具有相当因果关系。上诉人自需依消保法第七条第三项规定，对被上诉人负损害赔偿责任。」
本案高等法院认为，存活机会丧失，为人格权中之生命权受侵害，且被害人无须发生死亡之结果，即得请求损害赔偿。至于被害人得请求之赔偿数额，高等法院「参照美国俄亥俄州最高法院案例，即采纳存活机会丧失理论，谓患者自医疗专业人员寻求医疗辅助，有权期待获得适当照顾，且因医疗人员之过失而减低其生存机会时，应获得赔偿，至于所得请求赔偿数额为过失行为时，最后伤害或死亡的全部损害数额，乘以机会丧失的比例。」
*台灣大學法律學院副教授、美國哈佛大學法學碩士、美國哈佛大學法學博士
注释:
最高法院民刑事裁判選輯，第九卷，第三期，第34頁。
參見，呂太郎，因果關係之比例與損害額，台灣本土法律雜誌，第33期，第142-143頁，註2。
David P.T. Price, Causation—The Lords’ Lost Chance? 38 I.C.L.Q. 735, 737 (1989).
1911 K.B. 786 (Eng. C.A.).
Id. at 787, 788, 791, 793.
129 F. Supp. 727 (S.D.N.Y. 1955).
Id. at 730.
David A. Fischer, Tort Recovery for Loss of a Chance, 36 Wake Forest L. Rev. 605, 609 (2001).
參見最高法院八十六年台上字第三七六０號判決。
孫森焱，新版民法債編總論，上冊，頁210（1988年版）；邱聰智，新訂民法債編通則（上），頁156-158（2000年版）。
參照王澤鑑教授謂：現行民法關於人格權受害，請求損害賠償有二項適用原則：（1）故意或過失不法侵害他人人格權者，對其所生財產上損害，應依民法第一八四條第一項前段規定，負損害賠償責任，原則上應回復原狀，不能回復原狀或回復原狀有困難者，應以金錢賠償之。（2）故意或過失不法侵害他人人格權者，對其所生之非財產上損害，亦應回復原狀，但僅於有法律規定時，得請求慰撫金，即請求非財產上損害相當金額之賠償。氏著，時間浪費與非財產上損害之金錢賠償，收錄於氏著，民法學說與判例研究，第七冊，頁148（1993年版）。
梅仲協，民法要義，頁42（1954年版）。
施啟揚，民法總則，頁95（1983年版）。
黃立，民法總則，頁82（1999年版）。
關於一般人格權之概念、特徵、內容及基本功能，參見楊立新，侵權法論，頁799-807（吉林人民出版社，2000年）。
關於德國法在一般人格權的發展，參見迪特爾、梅迪庫斯（邵建東譯），德國民法總論，頁805-811（北京：法律出版社，2001年）；王澤鑑，人格權之保護與非財產損害賠償，收錄於氏著，民法學說與判例研究，第一冊，頁37-40（1983年版）。王澤鑑，人格權、慰撫金與法院造法，收錄於氏著，民法學說與判例研究，第八冊，頁105-111（1996年版）。
史尚寬，債法總論，頁142（1983年版）。
本件案例，係日本福岡地裁小倉支判昭和五十八年二月七日判決之事實與判決理由，引自黃丁全，醫事法，頁869（台北：元照出版社，1998年版）。
黃丁全，前揭書（註18），頁869-870。
王澤鑑，附條件買賣買受人之期待權，收錄於氏著，民法學說與判例研究，第一冊，頁183-193（1983年版）。
鄭玉波，民法債編總論，頁155（1983年版）。
陳忠五，法國侵權責任法上損害之概念，台大法學論叢，第30卷，第4期，頁116, 121（2001）。
楊立新，前揭書（註15），頁628。
陳忠五，前揭文（註22），頁113, 135（2001）。
Dillon v. Twin State Gas & Electric Co. (85 N.H. 449, 163 A. 111 (1932)).
Joseph King, Causation, Valuation, and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences, 90 Yale L. J. 1353, 1358-60 (1981).
King, supra note 26, at 1363-64.
King, supra note 26, at 1373.
King, supra note 26, at 1382.
King, supra note 26, at 1393-94.
關於因果關係之「全有或全無」原則，參見下述伍、一之說明。
King, supra note 26, at 1394-95.
668 N.E.2d. at 485 (Ohio 1996).cited in Jason Perkins, Note: McMullen v. Ohio State University Hospitals: Legal Recovery for Terminally Ill and Injured Patients Without the Lost Chance Doctrine, 32 U. Tol. L. Rev. 451, 461 (2001).
Id. at 484.
Id.
2000 S.D. 87, 616 N.W.2d 366 (2000)
Id. at 1-7, 15-17.
Id. at 17, 616 N.W.2d 366, 371 (2000).
Shwan M. Nichols, Jorgenson v. Vener: The South Dakota Supreme Court Declares Loss-of-Chance Doctrine as Part of Our Common Law in Medical Malpractice Torts, 46 S.D. L. Rev. 618, 632 (2000/2001).
關於被害人之死亡，作為被害人之「損害」的討論，參見本文前述肆、一之說明。
陳忠五，前揭文（註22），頁160-166。
Todd S. Aagaard, Notes: Identifying and Valuing the Injury in Lost Chance Cases, 96 Mich. L. Rev. 1335, 1341-1345 (1998).
483 F. Supp. 581 (N.D. Cal. 1980).
471 A.2d 405 (N.J. 1984).
Cited in Aapaard, supra note 42, at 1345-1346.
See Aapaard, supra note 42, at 1346-1347. 由於擔心日後引發癌症或其他重病，導致精神痛苦受挫，美國法院通常認為，只要該痛苦具有合理性（未來疾病發生的可能性越高，原告的精神受挫越具有合理性），則增加疾病之危險，導致的精神痛苦得以請求損害賠償。參見Melissa Moore Thompson, Enhanced Risk of Disease Claims: Limiting Recovery to Compensation for Loss, Not Chance, 72 N. Carolina L. Rev. 453, 455-459 (1994).
See Aapaard, supra note 42, at 1347. 論者認為，因治癒機會喪失導致監控該疾病的醫療費用增加，例如嗣後的醫療檢測費用等，只要合理，應予以賠償（Thompson, supra note 46, at 473-475）。此等費用，應屬本文所述之衍生性費用。
Aapaard, supra note 42, at 1348-1350.
參酌Richard Wright, Causation in Tort Law, 73 Cal. L. Rev. 1735, 1815-1816 (1985).
王澤鑑，侵權行為法，第一冊，頁214-215（1998）。
參見本文前述肆、二及三之說明。
按關於因果關係之判定，在英美法上區分為二個階段，一者為事實上因果關係(cause in fact)，另一者為法律上因果關係（legal cause）。事實上因果關係，係探討事實上因果律是否存在的問題，而法律上因果關係則是探討被告責任限界的問題。前者以「若無、則不」法則（But For Rule）判斷之，後者一般以合理可預見性作為判斷標準。（參見陳聰富，侵權行為法上之因果關係，台大法學論叢，第29卷，第二期，頁196-198；王澤鑑，前揭書（註50），頁219）。事實上因果關係依據「若無、則不」法則判斷時，在存活機會喪失案例，可能獲得不具因果關係之結論，因而學說乃紛紛起而修正之。本文以下即為各種學說之說明。
Lori R. Ellis, Notes: Lost of Chance as Technique: Toeing the Line at Fifty Percent, 27 Texas L. Rev. 369, 383-384 (1993).
Aagaard, supra note 42, at 1336.
456 S.E.2d 371 (S.C. 1995).
27 Ohio St. 2d 242, 272 N.E.2d 97 (1971).
Id. at 252-253, 272 N.E.2d at 103-104.
Huddell v. Levin, 537 F.2d 726, 737-40 (3d Cir. 1976); Dillon v. Twin State Gas & Elec. Co., 85 N.H. 449, 136 A. 111 (1932). See King, supra note 26, at 1370.
John Makdisi, Proportional Liability: A Comprehensive Rule to Apportion Tort Damages Based on Probability, 67 N. C. L. Rev. 1603, 1073 (1989).
Makdisi, supra note 59, at 1073-1074.
Makdisi, supra note 59, at 1074.
King, supra note 26, at 1377.
此處之「實質可能性說」與因果關係的「實質因素說」(substantial factor test)並非相同。後者與「不確定性」無關，而係當二個以上的原因結合，而發生損害事故，但每一個原因均獨自足以導致損害時，依據「必要條件說」(but for rule)，原告無法獲得損害賠償，但因任何一項原因均屬損害發生的實質因素，因而被告仍不得免責。其最主要的案例為，被告放火燒毀原告房屋時，適逢第三人同時放火燒毀原告房屋，被告與第三人均不得主張，無被告或第三人之放火，原告之房屋仍將被燒毀而免責。關於「實質因素說」，參見陳聰富，前揭文（註52），頁232。
然而應注意者，關於存活機會喪失之案例，應用實質可能性說者，亦曾使用「實質因素說」之字彙。參見本文下述之Hamil v. Bashline乙案。
368 F.2d 626 (4th Cir. 1966).
Id. at 632.
45 A.D.2d 177, 357 N.Y.S.2d 508 (1974), aff’d, 37 N.Y.2d 719, 337 N.E.2d 128, 374 N.Y.S.2d 615 (1975).
Id., 357 N.Y.S.2d at 510.
481 Pa. 256, 392 A.2d 1280 (1978).
Id. at 263, 273; 392 A.2d 1283, 1288-89.
99 Wsh. 2d 609, 664 P.2d 474 (Wash. 1983).
664 P.2d 475.
本案少數意見則認為，被告對於被害人之死亡固需負擔損害賠償責任，但無須全部負責，而係依誤診時，存活機會喪失之比例負責。
664 P.2d 476-77.
741 P.2d 467 (Okla. 1987).
Id. at 470.
Id. at 477.
Id. at 474.
Makdisi, supra note 59, at 1067-1072.
Makdisi, supra note 59, at 1073-1074. Makdisi教授同時承認，此項比例負責的方式，某些原告會獲得比應得數額較少的賠償，而某些原告之損害，可能非被告行為所引起，但仍獲得被告賠償。但至少被告對於其不法行為引發之損害，已經全部負責。
Makdisi, supra note 59, at 1080-1081.
See Price, supra note 3, at 745.
同說參見，Margaret Mangan, Comment, The Loss of Chance Doctrine: A Small Price to Pay For Human Life, 42 S.D. L. Rev. 279, 283 (1997); Kevin Joseph Willging, Note, Falcon v. Memorial Hospital: A Rational Approach to Loss-of-Chance Tort Actions, 9 J. Contemp. Health L. & Pol’y 545, 545-46 (1993).
Price, supra note 3, at 748, 758-760.
462 N.W.2d 44 (Mich. 1990).
Id. at 58-66.
Fennel v. Southern Maryland Hospital Center, Inc., 462 N.W.2d 206, 213-15 (Md. 1990). See Nichols, supra note 39, at 636, n. 127.
Nichols, supra note 39, at 636. Nichols反對機會喪失理論，認為對於治癒機會喪失之案例，可以將被害人既存疾病（既存條件）與加害人之醫療過失行為視為被害人最終損害的「共同侵權行為人」，亦即將醫師過失行為視為對既存條件惡化的原因力，而非阻礙治癒機會發生的因素。從而法院將既存條件與醫師過失行為視為共同侵權行為人，而決定被告對於最終損害具有原因力之程度及其賠償範圍。原告僅需以優勢證據證明，被告對於最終損害具有原因力，而由法院依據其原因力大小，判決被告之損害賠償負擔部分(Nichols, supra note 39, at 644-647)。
[1987] A.C. 750.
英國法上關於存活機會喪失理論的發展及Hotson乙案的簡要說明，參見Marc S. Stauch, Comparative Health Law: Causation Issues in Medical Malpractice: A United Kingdom Perspective, 5 Ann. Health L. 247 (1996).
Timothy Hill, A Lost Chance of Compensation in the Tort of Negligence by the House of Lords, 54 Mod. L. Rev. 511, 512-513 (1991). 反對見解，參見Walter Scott, Causation in Medio-Legal Practice: A Doctor’s Approach to the ‘Lost Opportunity’ Cases, 55 Mod. L. Rev. 521 (1992).
鄭玉波教授謂：「生命權為最重要之人格權，蓋生命不保，則萬事皆休。」（鄭玉波，前揭書（註21），頁147）法國法對於人身侵害，均從寬認定損害存在，對人之生命、身體或健康所造成之任何經濟上之不利益，均得請求損害賠償（陳忠五，前揭文（註22），頁138）。日本法及我國法對於因侵害人身權利，發生應支出而未支出之費用，亦認為屬於加害人應賠償之損害（日本法，參見幾代通，不法行為，頁248（引自邱聰智，前揭書（註10），頁163）；我國法，關於未支出之僱請看護費用，得請求賠償，參見板橋地院84年度訴字第1440號判決）。均足以說明法學上對於人格權保護之重視。
King, supra note 26, at 1387.
Ellis, supra note 53, at 399-400.
Id. at 400-401.
Id. at 400.
Id. at 398.
725 N.E.2d 1117 (Ohio 2000).
Id. at 1117-1120.
Id. at 1131-1132.
Id.
Perkins, supra note 33, at 475.
Id. at 480.
725 N.E.2d 1123-24.
676 A.2d 127 (N.J. 1996).
Id. at 131, 135.
Id. at 134, 136-37.
Christopher Paul Reuscher, MaMullen v. Ohio State University Hospitals: This Isn’t Vegas, But Don’t Tell the Courts – Playing with Percentages and the Loss-of-chance Doctrine, 34 Akron L. Rev. 767, 789-791 (2001).
Note, Increased Risk of Cancer as an Actionable Injury, 18 Ga. L. Rev. 563 (1984); Note, Increased Risk of Disease from Hazardous Waste: A Proposal for Judicial Relief, 60 Wash. L. Rev. 635 (1985).
393 N.W.2d 131 (Iowa 1986).
Id. at 134-137.
Price, supra note 3, at 748. See also Dworkin, Fear of Disease and Delayed Manifestation of Injuries: A Solution or a Pandora’s Box?, 53 Fordham L. Rv. 527 (1984).
所謂純粹經濟上損失，係就經濟上損失發生之型態加以觀察，指被害人直接遭受財產上不利益，而非因人身或物被侵害而發生者。參見王澤鑑，挖斷電纜的民事責任，經濟上損失的賠償，民法學說與判例研究（七），頁98（1996）；邱琦，純粹經濟上損失之研究，頁2-5（台大法律研究所博士論文，2002）。
Fischer, supra note 8, at 642.
(1994) 120 A.L.R. 16 (Austl.).
Id. 18, 33, 37. See Fischer, supra note 8, at 644
1974 A.C. 207 (Eng. H.L. 1972).
Id. at 209, 212, 213. See Fischer, supra note 8, at 645
N.I.C.F. 2668 (Transcript) (N. Ir. 1998).
Id. See Fischer, supra note 8, at 645.
Fischer, supra note 8, at 646-648.
關於「單純醫療過失直接引發損害」之案例，參見本文柒、二之說明。