一、传统因果关系之「全有或全无」原则
传统因果关系理论,仅判断因果关系是否存在,而不论因果关系是否「可能」存在,亦即传统因果关系之判断,仅有「有」或「无」因果关系之问题,而无「一定比例」因果关系存在之问题。在一般案件,适用上固无重大疑问,但在存活机会丧失之案例,则因被害人仅有「一定比例」的存活机会,致使因果关系的问题,成为争论的焦点。
(一)原则之适用
在医疗过失案件,被害人因医师过失,迟延治疗或诊断错误,导致患者丧失在诊疗时可能拥有低于51%的生存机会,嗣后死亡时,其家属向医师请求损害赔偿,因患者之存活机会低于51%,原告经常无法举证证明,被告医师之医疗行为与被害人死亡之间,具有事实上因果关系存在,因而无法请求损害赔偿。盖依据民事举证责任规定,原告的举证需达到可合理推知被告加害事实确属存在之程度。美国法称呼此项举证程度为more likely than not,英国法称为preponderance of evidence。其意义为,原告在民事责任的成立要件上,必须证明被告之不法行为「甚为可能」导致原告损害。以百分比言之,原告必须证明被告行为引发原告损害的可能性超过51%,亦即被告不法行为引发损害的可能性高于未引发损害的可能性。若原告得以证明被告之不法行为导致原告损害发生的可能性超过51%,纵使被告未导致原告损害的可能性尚有49%,法院仍应认为因果关系成立,被告应对原告之损害负全部赔偿责任。反之,若原告证明被告行为引发损害发生的可能性仅为49%(或50%),法院将认为因果关系全部不存在,被告即无须对原告损害负责,此即因果关系的「全有或全无」原则以及传统举证责任之法则。
在医疗过失案件,若被害人于医师诊疗时期,仅有40%的存活机会,纵使医师尽其应尽之注意义务,对被害人予以治疗,被害人仍有60%的死亡机会。因而在被害人于医疗后死亡时,被告均可主张其纵有过失行为,但引发被害人死亡的可能性仅为40%,低于51%,亦即被害人因病死亡的机率,高于被害人因被告不法行为而死亡之机率,从而被告无须负担任何损害赔偿。盖因果关系既不成立,即无成立损害赔偿责任之可言。
换言之,当患者在医师诊疗之前的存活机会低于50%时,纵使医师治疗行为具有重大过失,原告亦无请求赔偿之机会。例如,罹患癌症之被害人有35%的存活机会,因医师误诊而使存活机会降低为20%或零时,依据传统因果关系理论,原告并无请求权。反之,若被害人的存活机会为80%,而医师的过失行为降低该存活机会为20%或甚至60%时,原告均有请求赔偿之机会,因被告之行为引起被害人损害的可能性大于不引起损害的可能性。换言之,重要的不是被害人生存机会的降低比例,而是既存条件(原有疾病)减少被害人的生存机会(如本案为20%)是否超过被告行为减少被害人的生存机会。在本案,若医师不法行为后,被害人之生存机会降低为70%,则医师不法行为降低生存机会的比例为10%(80%-70%),而原本疾病减少被害人的生存机会为20%(100%-80%),前者少于后者,前者比后者「比较不可能」引发生存机会之丧失,因而原告无法请求赔偿。反之,若医师不法行为后,被害人之生存机会降低为55%时,则医师不法行为降低生存机会的比例为25%(80%-55%),大于原本疾病减少被害人的生存机会20%,因而医师不法行为「比较可能」引起损害发生,从而应负赔偿责任。
在美国Jones v. Owing乙案,法院即采取因果关系「全有或全无」原则。该案被害人于二次X光照射后,发现左肺上部不正常,影像摄影师建议医师应追踪检查,但被告医师因未注意该检查报告的严重性,而未采取任何医疗行为,结果该病患因肺癌死亡。在X光检查时,该病患之存活比率仅为20%-25%。换言之,纵使病患获得及时妥适的治疗,仍只有低于50%的存活机会。法院依据传统因果关系理论,认为原告必须证明医师之过失,确实引起损害或死亡,否则不得请求损害赔偿。
此外,在美国Cooper v. Sisters of Charity乙案,被害人因车祸头颅破裂,原告主张被告医师因过失对于死者未尽诊断与治疗之义务。原告之专家证人认为,其无法确定介入医疗行为后,被害人可能存活或死亡之机率。另一位专家证人则证称:进行手术后,被害人的存活机会大约为50%。法院因原告无法举证医师过失行为与被害人死亡之间具有因果关系,而判决被告胜诉。该案法院认为:「在医疗过失案件,原告必须证明,被告在可能性上(in probability),接近地引起死亡之结果。」所谓「可能性」,即为more likely than not,亦即超过50%的可能性。
除上述被告不为作为,可能引发存活机会丧失之案件外,在被告积极作为时,亦可能依据因果关系之「全有或全无」原则,而驳回原告之请求。例如,癌症患者,因被告过失,施行麻醉不当,导致手术时患者死亡。若该患者存活之机会低于50%,纵使因被告过失而死亡,依据传统优势证据法则,被告仍无须负责。
(二)原则之批评
「全有或全无」之因果关系法则,采取「证据优势原则」(preponderance of the evidence),目的在于当事人之间,公平分配不法行为之危险,亦即妥适分配当事人间之风险承担。传统侵权行为法固遵守因果关系「全有或全无」及证据优势原则,但在损害与不法行为间因果关系不明时,若因果关系可能性足以证明因果关系存在,但事实上因果关系并不存在时,原告将获得过度赔偿。反之,若因果关系可能性不足证明因果关系存在,但事实上因果关系确属存在时,被告将因而赔偿不足。从而被告之赔偿,可能高于或低于其行为引发的实际损害额度。换言之,原告可能获得过度赔偿或赔偿不足;被告应有的赔偿责任与其实际赔偿责任,亦非相称。此种结果,有害于侵权行为法追求的平均正义(corrective justice)。
举例言之,设若被告从事不法行为后,发生100件损害事故。经查该行为是否确实引起其中任何损害发生,无法确知;足以确定者为,该不法行为与每一项损害的因果关系可能性为50%。若每一项损害赔偿之请求案件,原告均因无法举证超过51%的可能性而遭败诉判决,则侵权行为人纵使实际上引发50件损害,仍无庸负担任何损害赔偿责任。被告因而免除不应免除之责任,原告亦因而获得不足赔偿。
反之,若被告不法行为与每一项损害的因果关系可能性为60%。依据传统理论,被告必须对于该不法行为所未引起的40%的案件,负担全部损害赔偿责任。从而被告之责任不当加重,而实际上不具因果关系之40%的原告则获得不当赔偿。
再者,「全有或全无」原则亦不符合侵权行为法的吓阻目的。在病患丧失存活机会之案例,病患无论丧失避免病情恶化的机会或避免将来损害(死亡)发生的机会,均属一种损失。该项损害既使低于50%,仍可能因被告适时诊断治疗而获得治愈的机会。被告既然引起损失,即应负担该项损失之赔偿责任。否则与侵权行为法要求被害人损害转嫁的目的不符,亦无法达成侵权行为法吓阻被告不法行为之目的。
二、实质可能性说或实质因素说
依据「实质可能性说」(Substantial Possibility Test),法院放弃优势证据法则之要求,而减轻原告对于因果关系之举证程度,只需被告不法行为,具有发生损害的实质可能性,纵使其可能性之比率未逾50%,被告仍应对被害人之所有损害负担全部责任,而非比例责任。此说仅放宽因果关系的举证程度,而未改变因果关系的「全有或全无」赔偿原则。
最早使用「实质可能性说」之案例为Hicks v. United States乙案。该案医师因过失将被害人之大量肠出血,误诊为胃部感染,导致被害人死亡。第一审判决原告败诉,因其未能举证证明医师之过失为被害人死亡之必要条件(but for rule)。上诉法院则判决原告胜诉,谓:「在被告的过失作为或不作为业已有效终止一个人的生存机会时,该机会之大小既因被告之行为而无法确知,即不应由被告之口对该机会之大小表示存疑。设若[被害人]有任何存活的实质可能性,被告竟毁损之,即应对之负责。在不法行为人不许他人接近之场合,要证实事实发生的绝对可能性,殆属难能。在目前案情下,法院不要求原告对于患者及时住院治疗,必将存活之确实性加以证实。」
本案法院对于何谓「实质可能性」并未加以说明。若将「实质可能性」解为超过50%的可能性,则与优势证据法则并无不同。在Kallenberg v. Beth Israel Hosp. 乙案,法院正式将「实质可能性说」应用于病患存活率低于50%可能性之案例。该案医师对于患者第三次脑部动脉瘤出血开出处方药物,可有效降低血压,使患者进行手术。但医师开出处方后,因过失未让患者服药,患者因而于手术前死亡。依据专家证言,未服用该药物,对患者死亡固然具有原因力。但患者若及时诊治并予开刀,其存活之机会仍仅为20%至40%。本案陪审团认为,若死者给予适当医疗,其血压得以有效控制,病情可以获得进展,而有机会进行手术,回复健康。从而本案被告未提供患者服用药物,与被害人死亡之间,有因果关系。
在Hamil v. Bashline乙案,法院则以「实质因素说」(Substantial Factor Test)认为存活机会之丧失,得请求损害赔偿。该案医院因过失无法找到心电图机器,而要求患者至另一私人医师处作心电图检查,患者于该医师诊所因心脏病发而死亡。依据专家证言,若该医院进行适当治疗,患者有75%的存活机会。美国宾州最高法院认为,被告之过失行为无需为死亡发生之唯一原因,始成立损害赔偿责任,只要被告之过失行为系死亡发生之实质因素(substantial factor),即应成立赔偿责任。亦即当(1)原告已证实,被告过失作为或不作为增加损害之危险;且(2)该增加之危险系损害发生之实质因素,因果关系即已成立。
Hamil乙案之被害人具有75%的存活率,即使依据一般优势证据法则,因果关系仍属成立。因而该案判决虽强调「实质因素」作为因果关系的认定标准,但对于实际案例似无帮助。然而该案的法律见解,却为另一则著名案例所援用,因之发扬光大。在Herskovits v. Group Health Cooperative of Puget Sound乙案,被害人因咳嗽胸部疼痛就医,照射X光后,被告医师未发现肺癌,仅给予咳嗽药物。一年后,被害人始被发现罹患肺癌病情。经查,若被告医师于一年前诊察得知被害人罹患肺癌,其存活五年的机会为39%,但在六个月后始诊察得知肺癌,其存活五年之机会仅为25%,嗣后被害人因肺癌而死亡。
本案多数意见认为,只要医师过失行为增加之危险,属于引发死亡的「实质因素」,因果关系即可确立。在因果关系确立后,被告即应为被害人提早死亡负担全部赔偿责任。关于死者生存机会在一定比例的减少(自39%降为25%),是否可以推论医师未及时诊治病情与被害人死亡间具有因果关系,本案法院采取肯定见解,「盖若为相反之认定,则在被害人存活机会低于50%时,无论过失行为如何令人难以容忍,医师与医院均无庸负担赔偿责任。」
「实质因素说」通常系由专家证人证明被害人一定比例之存活机会丧失,因而成立加害人不法行为与损害之间的因果关系。但美国法院判例发展,并不以一定统计上之存活比例丧失为损害赔偿请求之认定基础。在Mckellips v. St. Francis Hospital, Inc.乙案,被害人为61岁老人,因胸部疼痛被送到急诊室治疗,医师虽知悉病患家族具有心脏疾病病史,但认为被害人病情轻微,而未命其住院治疗。被害人当天晚上心脏病发而死亡。
专家证人证称:「就死者的存活机会而言,若无被告之过失行为,无疑地,死者的存活机会将会大大地增加。至于死者的存活机会是否改变最后的结果,我认为是属于统计可能性的命题,我无法回答。但就增加其存活机会而言,无疑是真实的。」由于该统计上的可能性无法指明,地方法院乃以因果关系无法成立,判决原告败诉。
本案之俄克拉何马州最高法院则认为,只要原告可以证明,医师之过失行为导致被害人的复原或存活机会实质上减少,纵无统计上的证据,最近因果关系仍可成立。法院认为:「在医疗提供人员,因过失未提供医疗诊治,而剥夺病人的重要复原机会时,医疗专业人员即不得于事后主张,该项结果系属无法避免,盖医疗人员已使病患的机会不可能实现。对于自己过失行为引发的不确定性,医疗提供人员不应因此而获利。」
无论实质可能性说或实质因素说,目的均在于缓和优势证据法则,使难以举证因果关系确实存在的原告,在被告实质上剥夺被害人的生存机会,或减少被害人重要的复原机会时,仍能获得损害赔偿之请求。此说仅降低传统上对于因果关系举证责任之证明程度,对于因果关系「全有或全无」原则,则仍予遵守。亦即在陪审团认为被告行为系属被害人损害发生的实质因素,或不法行为对于引发损害具有实质可能性时,被告即需对被害人之死亡负担全部损害赔偿责任,而非相应于存活机会丧失的比例,而为一定比例的损害赔偿。
三、比例因果关系说
采取比例因果关系说者为John Makdisi教授。氏认为,依据传统理论,对于举证51%的因果关系,给予全部赔偿,但对于证明49%的因果关系者,全部不予赔偿,显然不公平。就有效吓阻目的而言,若被告行为仅有51%的原因力,却需负担全部损害赔偿责任,将会产生过渡吓阻之效果;反之,若被告行为有49%的原因力,却无庸负担任何不法行为之成本,将发生吓阻不足的结果,二者均使被告不愿采取最适当预防损害发生的手段,以避免损害发生,因而也就无法达成最佳吓阻效果。
就平均正义(corrective justice)的目的而言,侵权行为人仅就其行为引发的损害负责,始符合此项目的。例如,因被告过失行为引起100件损害,虽然该行为是否确实引起该100件损害的任何一件,无法确定,但每一件损害系因该行为导致的可能性为50%。换言之,对于其中五十件损害,被告过失行为的确具有原因力,但对于其它五十件损害,被告之过失行为,确实无原因力。若依传统理论,纵使被告确实引起其中五十件损害,但被告对于全部损害均无须负责。从而发生被告应负责而无须负责,原告应获得赔偿而无法获得赔偿之情形。反之,依据比例因果关系理论,任何原告均可获得50%的损害赔偿,全部损害赔偿数额即与被告应负担之责任相同。