标题: 动产担保制度之最近发展(下) [打印本页] 作者: [db:作者] 时间: 2014-3-24 21:09 标题: 动产担保制度之最近发展(下) 原作者：谢在全台湾东吴大学教授、司法院大法官
８建立具有确定性结果之实行程序[50]债权人虽有担保物权确保债务之履行，但于正常情况下，应是期待债务人经济情势越来越佳，且能自行清偿债务，而非实行担保物权，致两败俱伤。但担保权制度之核心仍是在债务人不能依约清偿债务时，担保权人得使用担保物之交换价值优先清偿所担保之债务。此即涉及担保物权实行程序之重要问题。而此项实行程序之最大目标乃在兼顾当事人双方权利及公共利益之范围内，担保物处分价值之最大化。盖担保物处分价值若能最大化，不仅担保权人之担保债权有受完全清偿之可能，且有剩余价款清偿普通债权人之机会，而此对债务人、担保人均属有利。是以，实行程序必须缩短处分之时间、降低处分上之劳费，方能增加担保物处分所能获得之利益，从而达到担保物价值之极大化。但此项程序仍应兼顾当事人双方权利及公共利益，例如无论系加速法院处理程序之公实行方式，或授权担保权人得自行占有担保物，并处分担保物之私实行方式，于其未遵守程序时，均应赋予担保人或其它利害关系人声明异议之权。此外，实行程序关于当事人双方之权利、义务之实体及程序规则，应明确、简易且具有透明度，以免担保权人将实行程序中之任何不确定所衍生之风险，均转化为担保交易之费用，致增加债务人获取融资之负担。又担保人如经宣告破产或开始重整之程序时，担保权之实行程序与破产或重整程序中关于担保权之实行程序，更应协调一致。纵为提高破产财团之整体价值，或为公司之重建再生，有维持其财产整体性之必要，而应将担保权之实行程序设若干限制，然仍应以担保权实行程序之保障及确定性，乃有益融资之重要前提下为之（详后述）。准此，担保权之实行程序涉及下列问题：
(1)应否为违约之通知：债务人未依约履行债务〈简称：违约，default〉乃担保权实行之先决条件，若能于实行前，通知债务人有违约情事，不仅使债务人于有争执时，得有寻求救济之余地，且于确有违约时，可速采补救之措施，以免担保物之处分；而通知其它债权人，则使其它债权人具有监督担保权实行程序之机会，故违约通知确有保护债务人或其它债权人权益之优点。然违约通知却有增加执行费用、给予担保人隐匿担保物或以其它方法拖延实行程序之机会，及其它担保权人竞相实行担保权，致担保人之财产面临分割、企业解体，价值大减之命运。而基于上述优点及正常情形之考虑，欧银担保法典第22.2条、美洲担保法典第五四条及魁北克民法第二七五七条均设有违约通知之规定[51]。且依此类立法例，上述通知通常应包含下列内容：债务人违约之事由、担保物之描述、应清偿之担保债务数额及预估之实行费用、受通知者之权利及担保权人所拟采取之实行程序（例如拍卖担保物）等，该通知并应向登记机关办理实行之登记。
(2)担保权人应有之权利：于发生违约后，担保权人应有下列权利(remedies)：?占有（有形）担保物（见后述）。?担保物为应收款、有价证券者，担保权人有收取权[52]。此项权利包括对该应收款之保证人或担保物求偿。是以第三债务人应向担保权人给付或依其指示给付于第三人。?出售、出租或其它方式处分担保物。?提议以部分或全部担保物抵偿担保债权。?担保协议约定或其它法律规定之权利。
(3)担保物之占有：占有担保物不仅是处分担保物之必要先行手段，且可避免担保物之散失或滥用，故于非占有型担保权，以迅速之程序解除担保人对担保物之占有或控制，将之置于担保权人或其它适当之人、机关保管之下，乃担保权实行之首要步骤。为减少执行费用，允许担保权人在不违反和平秩序(without breach of the peace)之范围内，自行占有担保物，或经由法院或其它机关之最少协助，占有担保物均是可行之策。但担保物价值有迅速减少之虞等特殊情形，则可由法院或其它相当机关采取暂时紧急措施，以维护其价值，自属当然。美国统一商法典第9-609(a)(1)条、欧银担保法典第23.1条及第23.2条之规定即采前一立法例；美洲担保法典第五五至五七条则系采后一立法方式[53]。其大要如下：?以公证或司法文书(notarized or judicial form)通知债务人付清所欠债务。?债务人得于受通知后三日内提出已完全清偿债务之证明向公证人或法官为异议。其它抗辩均非所许。?三日经过后，担保权人得请求法院发担保物占有令(an order of repossession)，并即执行，就此无须给予担保人听证之权。?依法官之命令，担保物可交付于担保权人或第三人保管。至交由何人占有，依担保权人之请求定之。?担保人或债务人之其它抗辩，均需另行诉讼解决，且此项诉讼不得妨碍担保权人对担保物之执行权。
(4)担保物之回赎权(redemption)：实行程序开始后，于处分担保物、以担保物抵偿或收取担保标的物之债权以前，债务人、担保人、后次序担保权人（亦即次序居于实行担保权人之后者）或其它利害关系人均有权清偿担保债务及付清执行费用，回赎担保物，以终结实行程序（美洲担保法典第五十八条第一款参照）。担保交易并因此终止，故与补足违约部分之欠债，例如补交所欠之分期付款，可继续以担保物担保债务之恢复担保债务(reinstatement of the secured obligation) （美洲担保法典第五十八条第二款参照）不同。
(5)公实行或私实行程序：担保权人于违约情形发生后，应有出售、出租或其它方式（例如专利权之授与实施权、license）处分担保物之权，已如上述。此项权利得依下列方式为之，其一是请求法院或其它机关实行(by resort to court or other authority)，于此，可简称为：公实行程序；其二是非请求法院或其它机关实行(without resorting to court or other authority)，易言之，系由担保权人自行行使，可简称为：私实行程序。公实行程序具有可充分保障担保人、债务人或其它利害关系人权益之优点，但却有程序冗长，耗时费力，增加劳费，导致不利于担保物价值最大化之缺点，因之，必须采取简明快速之非讼程序，方能济其弊。而私实行程序之优缺点，则正相反。对此，立法上应考虑下列措施，以资缓和：
?实行前，应通知债务人、担保人、其它担保权人，俾得监督其程序之合法进行。
?对担保物之处分方式，应系依担保协议之约定，且于商业上系属合理(commercially reasonable)之方式为之[54]，否则，应负损害赔偿之责。上述约定得于违约前或后作成之，且除异议人证明处分程序显非合理外，原则上应认其处分（例如拍卖或自行出售）程序于商业上系属合理之方式。
?债务人、担保人或其它担保权人对程序进行之违法有异议之权，但不得因此妨碍担保权之实行（美洲担保法典第六一条参照），以免藉此拖延实行程序。
?处分担保物所得之价金或其它所得于清偿实行担保权人之被担保债权后，如有剩余应给付于其它曾以书面请求分配之后次序担保权人，若再有余额，则应返还担保人（美洲担保法典第六十条参照）。实行担保权之担保权人亦可将上开余额交付于法院或其它适当之机关，由其依法定程序分配。至有无后次序担保权人或优先次序是否发生争议，均非所问[55]。
?担保权之实行者若为后次序之担保权人时，先次序担保权人得于该担保物处分、抵偿担保债务或经收取（担保标的物为债权或有价证券）以前(before final disposition,acceptance or collection of the encumbered assets)，随时接管后次序担保权之实行程序，或声请法院、其它机关监管(administered)后次序担保权人之实行程序。
?担保权人依私实行程序处分担保物时，本于诚信(good faith)原则取得该担保物所有权或其它权利之受让人，除应受先次序担保权（即担保权实行者为后次序担保权人时）之拘束外，该担保物上担保人之权利、实行担保权人之担保权及其后次序之担保权均归消灭（美洲担保法典第六七条参照）。此于担保权人系以担保物抵偿担保债权者，亦同。
于担保协议中先为违约时，担保物自动归属于担保权人之约定，虽有利于担保权之迅速实行，并减少实行费用，但鉴于担保物价值高于担保担保债务时，担保权人可能对债务人或担保人施加不当之压力，因此联合国担保法指南对上开流质约款是否应承认其效力仍采取开放态度[56]。不仅如此，当事人于违约后为担保物抵偿担保债务之约定，固属有效，然为保护债务人、担保人或其它债权人之利益，立法上应采取下列手段[57]：其一，在特殊情形下，例如债务人已给付大部分担保债务时，法律得规定非经债务人、担保人、其它利害关系人或法院之同意[58]；或者担保物之价值应经鉴价[59]，否则上述抵偿约定不生效力，以防免滥权行为。其二，担保权人为担保物抵偿担保债务之提议(proposal)时，应将该提议（即要约之意思表示）通知?债务人、担保人及其它就担保债务应负给付责任之人（例如保证人），与?担保物之其它担保权人。其三，受通知人于收受通知后一定最短期间内（例如二十日），得以书面对该提议为反对之表示。此际，担保权人即不得以担保物抵偿债务，而仅能以处分方式处分担保物[60]。然担保权人就上述反对之表示，得声请法院或其它机关为是否合理之裁定(a determination of the reasonableness of the objection)。
(6)与债务清理程序之协调及平衡[61] 所谓债务清理(insolvency)程序系指破产、公司重整程序而言。担保物权因具物权之效力，其权利之行使及实现自不受担保人破产或重整之影响。然在破产程序，破产管理人之任务在搜集破产债务人之财产，处分后分配于破产债权人。为使破产财团清算价值最大化，将破产财团作为一个经营中之企业予以处分，诚属一重要方法。又公司之重整乃是以该公司有重建更生之可能为前提，故重整程序旨在克服公司财务之困难，进而继续其正常之商业运作，重整公司财产价值之最大化，亦属其必要手段。于此范围内，维持破产人或重整公司之财产，使其不致因债务清理程序之发动，分别处分而崩解，遂为债务清理程序之重大目标。此际即与担保权之上述效力发生冲突，债务清理程序应如何与之协调，以求两者之相互平衡，实为债务清理程序之一项重要课题。债务清理程序之法律至少应设下列规定：
?原则上，担保物（包括所有权保留及融资租赁之标的物）应纳入破产财团或重整财产，但债务清理程序不得改变担保权人之优先次序。
?债务清理程序对担保权之影响，应依破产程序之目的在清算债务人之资产，重整程序之目的则在使重整债务人更生而有所区分。于破产程序，担保权之实行权不应受长时间之限制，甚至可不受任何影响，例如担保物并无与破产人之其它财产一并处分之必要是。反之，于重整程序，基于避免企业解体，维护企业资产之价值，担保权之实行自应暂时停止[62]。
?法院得依债务人、债权人或其它利害关系人之声请，于债务清理程序声请后至该程序开始前，暂时禁止担保权之实行，但以有保全债务人资产价值之必要为限。
?债务清理程序开始后，担保权之实行应即停止〈包括不得请求实行及实行中之程序应停止〉。但应采取保护担保权人权益之有效措施，例如ａ,此项停止限制于破产程序应有固定之期间，于有必要时，法院方得延展。ｂ,为维护担保物之价值，担保权人得声请法院由破产财团或重整财产支付现金（例如担保债务之利息）。ｃ,增加担保或其它适当之保全措施。ｄ,担保权人得基于特定之理由，声请法院解除其停止实行之限制，理由包括：担保物非重整程序所必要或担保物价值正在减少，对此担保权人又未获保护手段等。
?除现金收益外，就破产财团或重整公司之财产〈包括担保物〉破产管理人或重整人得于正常经营过程范围内使用或处分之；但若系属正常经营过程范围外之处分，且处分后之财产担保权消灭者，则其出售或处分需符合下列条件下始得为之：a.须先通知拟出售担保物之担保权人。b.应给予担保权人向法院异议之机会。c.该担保权之行使仍在受限制之阶段。d.处分财产所得之收益，担保权人仍有优先权。至对上述现金收益，仅于经对该收益有担保权之担保权人同意后，或经通知该担保权人，并给予向法院异议之机会，且担保权人之利益已获保护时，始得使用或处分。
?破产管理人或重整人得对担保物进行估价，以确定担保权人之有担保及无担保部分之债权。然于重整程序中，确定担保物之清算价值(liquidation value)时，应考虑该担保物之用途及估价之目的。担保债权除受超级优先债权（例如重整债务之担保权）之拘束外，应受破产财团或按重整计划之清偿。
９单一担保制度之统一法制[63]动产担保制度于其发展过程中因针对经济清况之需要，不同类型之担保权型态先后纷纷出现，例如以占有标的物为必要之质权(pledge,pignus)、留置权(lien)等占有型担保权及不以占有标的物为必要之动产抵押权(the chattel mortgage)、附条件买卖(conditional sales contracts)、信托收据(trust receipt)、工厂质权(factors’liens)、应收帐款担保权(the security interest in accounts receivable) 等非占有型担保权，因应各国经济情况及法律制度之有异，相同之担保物权更有不同之名称。各种担保权之成立、效力、优先次序及实行方式等各有特色均非一致[64]，因此各据山头，形成制度之复杂混乱，导致担保权之不确定性，自与法律制度确定性、可预见性之应有意旨相违，亦与担保权设定之简便、省费及省事之现代交易需求不符。是以，建立动产担保制度之统一法制，即属十分必要。众所周知，动产担保制度之统一法制系以美国统一商法典第九编为其嚆矢，并因其完备而树立典范，美洲担保法典随之，欧银担保法典及魁北克民法虽不用security interest之名称[65]，但均属采相类统一法制之立法例。
所谓统一之动产担保法制系指凡是以担保物担保债权之履行为目的之担保设计，无论其名称为何，例如以标的物之占有与所有分离为担保方法之所有权保留、融资租赁及寄售契约(consignment agreement)等，虽其标的物所有权属担保权人，与大陆法系之担保物权系以第三人之物为标的物之概念有异，仍均应适用同一之法律而言。此尤以非占有型担保权为甚。但此非谓排除或废止占有型担保权，盖占有型担保权不仅在消费者或一般市民有其需要，且就若干动产或具此性质之其它财产（例如有价证券）设定担保权时，占有标的物仍系最有效之方式。为使标的物占有之方法更为具体，另创设控制(control)之概念，例如以银行账户设定担保权时，将担保权人之姓名或名称列于该账户上，或当事人订立控制权协议，依据协议，该银行处理账户时，仅依担保权人之指示办理是[66]。不宁为是，非占有型担保权虽宜有统一之名称，例如美洲担保法典之non-possessory security interest、欧银担保法典之registered charge或魁北克民法之hypothecs on moveables without delivery，但在此类型下，仍得依交易或优先次序等之需要，使用不同之担保权名称，例如购置款担保权、企业担保权（欧银担保法典之an enterprise charge）或总财产担保权（魁北克民法之a hypothecs on a universality of property）是。又如联合国担保法指南工作小组就应否使用「企业抵押」或「浮动抵押」制度曾多所讨论，然终以此两种制度之重要功能可由总财产担保权取代而建议可不予采用[67]。
总之，立法上将凡具有担保功能之手段，无论是占有型、非占有型担保物权，或所有权保留、融资租赁等其它类似之担保方式，均归入担保物权概念予以综合统一规定，固属一项选择，或者将所有权保留、融资租赁等其它类似之担保方式另作法律规范，且依其性质之不同，保留若干个别之规则，但就统一规定关于担保手段所设之相同规则（例如登记制度、优先次序等），仍应于最大范围内予以适用（魁北克民法可归类为此项模式[68]）；甚或就非占有型担保物权单独立法，就占有型担保物权则由其它法律规范，亦属不同型态之非统一处理法[69]。
四、我国相关法制之检视
我国动产担保交易法之制订，亚洲发展银行之亚洲担保交易法律改革将之誉为大陆法系移植英美法系制度之典范[70]。该法最近经当时之主管机关即行政院财政部（前）金融局委托政大法律系作修正研究，于八十九年十月间提出期末研究报告（内含修正草案建议），嗣行政院拟具修正草案先后以94.5.9院台财字第0940085026号函及94.9.12院台财字第0940037009移请立法院审议。又民法之担保物权部分刻亦在积极修正中。国际上关于动产担保权之法制发展，正足以提供检视我国上开法制修正是否符合国际立法趋势之重要指标。
（一）我国动产担保权之标的物所涉及者有三：1.动产担保交易法第四条第二项规定之废止：动产交易担保法第四条第二项就动产担保交易标的物之范围予以限制，依当时之经济发展背景及登记技术等而言，应属务实之作法，然随着经济之发展、科技之进步，新类型之动产及其它衍生性商品、权利不断出现，基于担保权设定之简便性及财产价值最大化之考虑，此项规定废止之时机，应已届至[71]。2.将来物及集合动产之担保权设定：将来物及集合动产可否设定担保权，于民法上虽有以让与担保方式出现之解释空间，然为建立明确有效之担保权制度，及因应企业对此类财产设定非占有型担保权之需求，亟应增设明文[72]。3.担保物效力之扩张：依民法规定之担保物权物上代位性，仅于标的物灭失时，担保人所得之赔偿或其它利益始为担保物之代位物（民八九九参照），动产担保交易法第四条之一则已将担保权效力于一定范围内扩及于担保物之添附物，确已进步，然基于集合动产担保权之特质，处分集合动产组成物所得之利益，应列入代位物之范围，应属必然之选择（动担三三?、三五参照）。4.为保障担保权人，动产担保交易法原则上均禁止就担保物设定多数担保权（该法三十一、三四参照），与动产担保权之设计应发挥担保物之最大价值原则有违。此外，该法第十七条、第二十八条禁止担保人处分担保物，致不利于工商经营者之运用，与该法旨在适应工商业及农业资金融通之立法目的（该法第一条）未尽相符。行政院之动产担保交易法修正草案对上述各项均未加修正，似嫌过于保守。
（二）民法对担保权之担保债权种类已无任何限制，然当事人间之担保债权范围是否可不受.任何限制，我国与其它大陆法系国家相同，均采应约定一定之范围及须有最高限额之制度。鉴于民法修正草案对于担保债权范围之约定要求（民修八九九之一参照），已足因应循环贷款之融资方式，以及目前金融机关与担保人之关系尚非十分健全，我国之上开修正草案应系务实之作法，但未来取消一定范围约定，仅保留最高限额，亦属可发展之方向。动产担保交易法第十六条第二项仅规定以一定期间所发生之债权为范围，亦属折衷之立法。
（三）对于担保权人资格民法未设任何限制，固符合国际担保权之发展潮流，然若立法承认集合动产甚或总财产担保权之担保型态，由于此类担保权原系因应商业经营之融资需要而生，对此等担保权人之资格采取一定之限制，参诸国际之立法方式，应是必须考虑之选择。
（四）动产担保权因以占有或登记为公示方法之不同，于具备公示方法后，均取得优先权，并按公示先后定其优先次序。就此原则民法第八百七十四条设有规定，此项规定解释上于动产担保权亦应准用。于若干个别情形，并设有优先次序之例外规定（例如动产担保交易法第二十五条，修正草案将之移列为第五条第二项，及民法修正草案第九百三十二条之一等）。然于动产担保权尚欠缺原则及其例外之统一规定，对于未办理登记之非占有型担保权应如何定其优先次序，亦乏明文（例如U.C.C.第9-322条），致有多数担保权存在时，仍有赖依解释方法解决[73]。尤其在标的物经处分时，动产担保交易法仅在第三五条第二项设保护买受人之规定。对于附条件买卖或动产抵押权之标的物虽禁止处分，以避免其纠纷，实则纵为处分，受让人亦应承受其负担（动担五参照），此种处理原则甚不利于商品及货物之流通。「优良之商业惯例必定是优良之商法（Good business practice should be good business law.）」，优先权原则之确立应以促进商业之活络、经济之成长为宗旨，是以消费者及买受人等市场参与者受相当之保护，乃实现该宗旨之重要关键[74]。我国动产担保权法制对此似应尽速注意及之。
（五）动产担保交易法于民国五十二年间即引进登记制度作为非占有型担保权之公示方法，确属进步，然1.此项登记制度，观诸申请登记时，依该法施行细则第六条第五款、第九条第二款规定，应具备标的物之所有权证明文件，登记申请书应记载标的物之名称及其型式、规格、厂牌、制造式、引擎号码等，可知系与不动产登记相类之权利登记制度，为适应动产之变动性、登记之便捷性及当事人财产权隐密性之保护等动产担保权之将来需求，有无改采通知备案登记制度之必要，实应深入考虑。2.登记机关依该法施行细则第三条之规定，因标的物性质之不同而有异，致分散各地，不利于查询，此次修正草案第六条修正为登记机关授权行政院定之，去除该条原规定关于「有效区域」之争议，确值肯定，惟订定登记机关之际，似不宜重蹈覆辙，应采国际趋势，以中央机关统一办理为宜[75]。3.当事人约定登记之有效期间，并无最长期间之限制，而未约定时，其有效期间仅为一年（动担九），似与多数立法体例未尽相符，且不利计算机自动化之管理，应有改进之余地。 4.关于注销登记设有较简便之程序（动担十），确已注意及担保人权益之保障，惟方法上参照外国体例仍有改进之空间。5.计算机自动化科技之运用于国内已甚为成熟，故关于登记之申请、方法及查阅等，应尽量利用计算机自动化科技[76]，即可维持一定之管理水平及减少劳费，且方便当事人之利用。
（六）担保权实行时，就公实行程序而言，无论是执行名义之取得及其执行程序，我国系依非讼事件程序（强制执行法之执行程序性质上亦属非讼事件程序）办理，应已具备担保权实行程序须有效及迅速之基本要求。但质权系以债权为标的物者，质权人于其担保债权届清偿期后，若质权标的物之债权亦已届清偿期者，质权人为实行质权，应有向第三债务人收取债权之权，此际应无须得出质人之同意，已如前述，是我国民法修正草案第九０六条之三就此部分之规定，似与国际体制不符。此外，近几年来，由于不良债权之大量涌现，及法院执行人员之不足、执行相关配套措施未臻完备（例如鉴价机制）等因素[77]，至抵押物拍卖事件耗时冗长，担保物拍卖价值最大化之理想几不可得。解决之方法固有多端，但私实行程序之健全及强化，自国际立法之动向观察，以及我国法律上已有此种机制（民八九五、八七八、九三六及动担二一、三十、三七参照）而言，应是最佳选择。而此涉及下列问题：
1.拍卖法应从速制订。拍卖法未制订前，就拍卖方法虽有债编施行法第二十八条之规定可资应付，然尚有诸多问题企待厘清（见下述），此即拍卖法立法之迫切所在。
2.民法修正草案第八七三条之一、第八九三条第二项已为担保权人就担保物取偿之流质约款有效性开启一扇门[78]，增加私实行程序之机会。然基于下列因素，其可行性仍非坦途，其一，担保物上已实行之担保权（例如取得担保物抵偿担保债权之担保权人）固因其之实行而消灭，但其前后次序之担保权按诸担保物之上述取得方式，通说认系继受取得观之，除当事人及有关担保权人另有约定外，将继续存在。其二，以担保物取偿须经当事人间为担保物所有权移转行为，担保权人始能取得担保物之所有权，故于此项行为未完成前，若有第三人实施保全程序，担保人之处分权因受限制（强五一Ⅱ参照），担保权人取得担保物所有权之程序即功亏一篑。因动产担保权之担保物系动产，其所有权取得程序较易（民七六一），一旦涉及不动产之取得时（动担四之一参照），上开风险将成为无从控制之梦魇。其三，鉴价机制迄未健全，尤以智慧财产权或其它新型态之动产为最[79]，担保物估价之合理性受到挑战而影响程序之顺畅。此等因素有碍担保权人以上开方式实行担保权之意愿，殆可想见。上开问题均须在拍卖法中设计解决。例如于欠缺鉴价机关时，可否由法院及公正之第三人（例如金融机构合并法第十五条第二项所定之第三人）等之同意代之，即是一例。
3.质权人依民法第八九五条准用第八七八条规定（民法修正草案第九０六条之二参照）实行其质权，亦面临前段所述问题相同之情况。按依第八七八条规定，抵押权人与抵押人订立契约，取得抵押物所有权，或处分抵押物，必须无害其它抵押权人之利益，始得为之。准此，似系认依此规定实行抵押权时，其它抵押权应归于消灭，否则应不生损害其它抵押权问题。果尔，固已解决前段所述之第二困境，然担保物价值之分配程序仍待拍卖法规定，以保护相关当事人之利益。
4.动产担保交易法规定之担保权实行程序系重在私实行程序，且大抵遵循美国统一商法典之方式为之，自属可取。惟该法第十七条第二项规定之假扣押，论者指出，此所谓假扣押，应系将担保物取交于担保权人，实为担保权实行程序之一部分，与民事诉讼法上之假扣押不同[80]，易生误解。动产担保交易法修正研究之期末报告亦建议修正[81]，但行政院提出之修正案对此却未置理，殊为可惜。由于私实行程序规定尚非周全，是以担保权人似仍偏好采公实行程序[82]，此颇不利于动产处分价值之最大化，盖动产具有折旧快、维修不易及价值变动大等特性之故。对此自应强化其实行程序，例如欧银担保法典规定实行担保权时，设置处分利益之受托人(proceeds depositary)(该法典第二七章参照)，负分配之责及于企业担保权实行时，设置之企业管理人（enterprise administrator）负实行之责任（该法典第25.6至25.24条参照），均可供参照。
（七）担保权人于担保人破产时，依破产法第一０八条规定，担保权不受破产程序之影响，此正是贯彻担保权功能之立法典型，但司法院最近完成之破产法修正草案（司法院九十三年五月编印，破产法修正草案参照）对于担保权就破产程序与担保权保障之平衡，采取新立法设计，例如对于担保权之行使加以限制，且课担保权人一定之协力义务，并在一定情形下赋予破产管理人就担保物之变价权，另于和解程序，另增订担保权消灭声明制度，但就优先受偿权仍本诸担保权制度，应维持其优先满足担保债权之机能，而未设限制[83]（该草案第二三、二九Ⅳ、四四Ⅲ、六四、六六、七七Ⅰ?、一三一等参照）。又行政院经济建设委员会九十三年度对于公司重整与破产单一法典之委托研究计划，亦于九十四年五月提出期末报告，为确保公司重整或破产后之公司之财产价值，于不改变担保权之优先次序范围内，对担保权之行使设若干限制，例如对公司债权之行使设自动冻结制度，但为保护担保权另赋予担保权人对于公司非营运所需之担保物，得声请解除其冻结效果；于声请被驳回时，则应给予适当之保护，又重整财团之管理或处分损及担保权人之利益时，应经法院之同意，再者，担保物于一定条件下，虽得经法院准许后出售，以除去其担保权，至出售所得，担保权人保有优先权，及担保权于破产程序仍享有别除权，然破产管理人得以现金或其它担保消灭该担保权（前开期末报告所拟公司重整破产法草案第十三、十四、五十二、五十四、五七、一一六、一二０条等参照）[84]。上述草案之规定，除若干规定应再明确化外（例如该草案第十四条第四项、第五十二条第三项之保护措施），已颇能掌握债务清理程序与担保制度之法律应求适当平衡之原则。
（八）综合单一之担保权制度可确保不同类型担保权处理之相互一致性，实现动产融资最大化之目的，然我国对于占有型动产担保物权系以民法规范，非占有型担保物权则以动产担保交易法规范之。因前者属大陆法系之体例，后者则系师承英美法体制，故为免体系之不一致，及维持其灵活性，此种以特别法建立非占有型担保物权之立法方式应仍可维持[85]。但占有型与非占有型动产担保物权之公示方法不同，于动产担保交易法不仅应建立两者之优先次序，且宜设有占有转换为登记公示方法及与不动产登记相衔接之机制。此外，以债权或其它相类权利为标的物之质权，公示方法不足，尤其以将来债权或集合债权为客体时，问题更多，是以似有将此类担保权整并于动产担保交易法设特别规定之必要[86]。又动产担保交易法既以设有附条件买卖之担保制度，冲破大陆法系关于担保标的物须以非债权人之物为限之担保物权概念藩篱，则融资租赁自应一并规范及之[87]，始能发挥非占有型动产担保权统一立法之功效。
五、结论
「法律是市场经济一只可见的手，规范、引导、保障交易活动和竞争秩序。在动产担保制度上我们可以清楚看到这一只手的功用。」[88]旨哉斯言，吾人可更具体指出，在市场经济体制中，物权担保制度实即为左右市场资金流入量之一只手。我国继受美国法制定非占有型之动产担保制度迄今已逾四十年，不同法制之移植，不但生根成长，累积丰富之转化经验，且于经济发展过程中展现相当之功能。而今科技日新月异，加上世界扁平化，导致经济市场竞争愈形激烈，是以建立有效及有效率之动产担保制度，发挥动产性财产权之最大价值，不仅可弥补国内融资市场过度倚重不动产担保之畸形现象，健全金融体系，更可为工商企业提供最佳之融资管道，满足其资金融通之需求，俾得在国际市场上再现经济奇迹。况非占有型动产担保制度于今备受国际重视，动产担保交易法参酌国际之立法趋势，针对上述各点作重大翻修，确正属其时。主管机关既委托学术机构作动产担保交易法之修正研究，足证对此亦有洞见，然该法此次修正草案似未能实现上述目标，功亏一篑，殊为可惜。国家政府既以改革进步及繁荣经济为其施政目标，相信此仅为分阶段完成之方法，则下一阶段之修法自可期盼尽速实现。
注释:
本文除亚洲地区者外，选择以欧洲开发银行之担保交易模范法典、美国国家组织之美洲国际间担保交易模范法典及加拿大魁北克民法为研究对象，乃系因其属大陆法系地区或有该法系之背景，适合我国借镜及比较之故，尤其欧洲开发银行者，系属融会英美法及大陆法之设计。又本文资料之搜集，承铭传大学李礼仲教授、正在意大利米兰大学攻读法学博士学位之张宏诚先生、大法官助理宋健弘之协助颇多，于美执教之小女静萱返国度假亦助一臂之力，均应附志，以示不忘。
相关宗旨见联合国担保法指南A/CAN. 9/WG.VI/WP.2/Add.1第十一至十八段及A/CN.9/WG.VI/WP.14/Add.1第三十至四十段。该指南系于联合国国际贸易委员会网站（http://www.uncitral.org）点阅，并有中文译文。
见该指南A/CN.9/WG.VI/WP.16第十七段及A/CN.9/WG.VI/WP.14/Add.1第二四段。二００一年十二月，联合国国际贸易应收款转让公约(The United Nations Convention on the Assignment of Receivables in International Trade，简称；应收款转让公约)第8(2)条即采此种规定。联合国国际应收帐款管理公约(Convention on International Factoring)第5(a)条之规定，亦可供参考。准此，我国民法第五一三条关于将来完成之建筑物预为抵押权之登记，学说认为应于建筑物完成时，始能取得抵押权(拙著，民法物权论下册第十页，九十三年八月修订三版)，应非无据。
王泽鉴，民法总则二二九页（二０００年九月版）参照。
日本实务认为：集合物乃得依种类、所在场所数量等方法定其标的物范围，于交易上具有一体性经济价值之动产集合体(日本最判昭62.11.10民集41.8.1559参照)。至美洲担保法典第三条第八款、联合国担保法指南(A/CN.9/WG.V1/WP.11/Add.1)及美国统一商法典第9-102(a)(48)条就库存品有不同定义之规定，但均具下列特征：1个人占有之多数可动性财产；2供其营业活动中出售或出租(制造或消费)之用；3依其法律需要设排除规定，例如统一商法典排除农产品，联合国担保法指南排除票据及其它有价证券等是。
欧银担保法典第21.2条、美洲担保法典第四九条、美国统一商法典第9-302条、联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.14/Add.1参照。
Bradford Stone, Uniform Commercial Code 5th at382 (WEST GROUP 2002)。
联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.21第十段虽有担保协议应合理描述所担保之债务，但为一般性之描述例如所有债务，即为已足。美洲担保法典规定：概括性或特定性债权(a generic or specific description of the secured obligations) 之描述为书面担保契约应记载事项之一〈该法典七Ⅵ参照〉，解释上亦同。
John B.Claxton, Security Property and the Rights of Secured Creditors under the Civil Code of Quebec,at21(Les Editions Yvon Blais Inc.,1994)。刘绍梁着，金融法制改革的观念与挑战（台湾本土法学杂志六二、一一二）认此为英美法系不具争议性之理念。
概括最高抵押权可能之弊害，请见拙著，民法物权论第七十页，九十三年八月。杨淑文着，主债权范围扩展条款之无效与异常(月旦法学杂志一二二、二二六)，亦介绍德国之实务见解，认虽约定担保一切债务 ，但不得任意扩张至债务人之保证债务。动产担保交易法第十六条第一项第二款虽仅规定应记载所担保债权之金额及利率，但学说上均认为此所谓担保债权金额系指所担保之债权而言（林荣着，动产担保交易法新诠第五八页，六十年七月修订再版）。
联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.2/Add.5第三六段参照。
见前注及该指南A/CN.9/WG.VI/WP.11/Add.2第十、十一段，然该指南不仅认为可要求担保权人说明担保权担保最大额度，且认可强制执行之担保权最高金额之说明，亦可作为登记事项之一(见该指南A/CN.9/WG.VI/WP. 13第十八段、A/CN.9/WG.VI/WP. 14第三八段、A/CN.9/WG.VI/WP. 16第二一段及A/CN.9/WG.VI/WP.21 /Add.1第三八段)。
联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.2/Add. 4第二五段。
见注九所引书第六五页，就其民法第二六八三、二六八四条以经营企业者为条件，始得设定非占有型担保权、总财产(a universality of property)担保权所引起之适用问题，有详细之分析。又欧银担保法典系以商业贷款之担保(securing business credits)为其适用对象，应并注意及之。
联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.11/Add.1第十七段（p），第三十段。其内容应系仿自美国统一商法典第9-102(a)(64)条而成。美洲担保法典第三条第六款：Attributable movable property系指凡取自原担保财产之可动财产，而足资辨认者，例如孳息、担保财产出售所得之财产、或其代替物、变形物。
联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.14/Add.1第三十段。为便于追查，当事人可约定设定人有记帐或充分保存记录之义务(见该指南A/CN.9/532第二九段)。
联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.14第七一至七五段，及该指南A/CN.9/WG.VI/WP.21/Add.1第五四、六八段。
详细分析，请见注九所引书第九三页。
详见拙著，民法物权论上册修订三版第五一八、五四一页。
联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.16第十五段。
见 Comment 3 to UUC9-334，修正前之9-313亦同。详细分析，请见James Brook, Secured Transactions,at321(Aspen Law & Business,1999)。
联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.11/Add.1第十七段之(l)。U.C.C.第9-102条(41)将之定义为：指可移动性之财产因与特定之不动产如此密接(related)致依不动产法产生一定之权利者。
亚洲担保交易法律改革第三一页，收录于Asian Develop Bank , Law and Policy Reform at the Asian Development Bank 2000 , Volume Ⅱ, 2000年12月。该报告系于亚洲开发银行网站（http://www.adb.org/Documents/Others/Law_ADB/lpr_2000_2.asp?p=lawdevt）点阅。
联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.2/Add.4第三六段、A/CN.9/WG.VI/WP.6/Add.3第五二段及A/CN.9/WG.VI/WP.21第八至十二段。至魁北克民法规定，非占有型担保物权应以书面为之，且应记载担保物及担保债务之描述，作成日期并由担保人签名(民法第二六九六、二六九七及二七九七条、注九所引书第二四页参照)。
联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.2/Add.7第一至十三段。此项方案系仿美国统一商法典第9-317条至第9-342条之模式。欧银担保法典第8.6条亦设有占有担保物权转换为登录担保物权之规定。
联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.14/Add.1第七三、七四段。此系采取U.C.C.第9-322(a)(3)条〔修正前之9-312(5) (b)〕之立法原则。王泽鉴着，动产担保交易法三十年（当代法学名家论文集第三一页，法学丛刊杂志社八十五年一月初版）认为：未登记之数抵押权人间，应居于同一次序。
联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.21/Add.4第一二七段。又上开指南第一二八段亦承认机车等消费型物品之购置款担保权得例外无须登记。至欧银担保法典第9.1条则采无须登录之规定，除非此种担保权(unpaid vendor,s charge)期间超过六个月，或为强制执行之通知。可见购置款融资设计(acquisition financing devices)（包括购置款担保权、所有权保留、融资租赁等）甚为复杂（详见联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.17及其Add. 1、A/CN.9/WG.VI/WP.21/Add.4）。
例如美洲担保法典第四十条规定，须于担保人占有买卖标的物前办理登录，且通知在先之担保权人，始能优先于在先之担保权人。至美国U.C.C.之规定则较为复杂，因买卖标的物之有异而设不同之规定。例如消费型物品（consumer goods）无须备案即有超级优先权（9-324(a)，9-309(1)参照），库存品及牲畜以外之标的物须于担保人占有标的物时或其后二十日内备案（9-324(a)参照），库存品则须于担保人占有标的物时已为备案、或对其他竞合之担保权人为通知或采其它手续（9-324(b)参照）。
联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.2/Add.7第十九至二四段。
联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.2/Add.7第三一至三二段，A/CN.9/WG.VI/WP.9/Add.3第三四至四一段、A/CN.9/WG.VI/WP.14/Add.1第六四至七十段及A/CN.9/WG.VI/WP.21/Add.1第七八段。注九所引书第一０六页对正常经营过程之意义有详尽之分析。
U.C.C.第9-320条就正常营业过程中买受人（U.C.C 1-201(9)、美洲担保法典第三条第四项对此设有定义规定）之条件，尚区分买卖标的物为消费型物品，或是否在油井、矿井买受汽油、瓦斯或其它矿物等而有不同。另请见美洲担保法典第四十九条。
以上两段，见联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.2/Add.7第三八至四二段，A/CN.9/WG.VI/WP.21/Add.1第八三、八四段。
联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.2/Add.7第三三至三七段。
联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.2/Add.7第四三段，A/CN.9/WG.VI/WP.21/Add.1第八四段。
详见联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.2/Add.10第十章破产部分。
以下并请参照联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.2/Add.5。
美洲担保法典第二条（详见John M. Wilson ,Secured Financing in Latin America,33 U.C.C. LAW JOURNAL 43(2000).）、欧银担保法典第八至十章参照。惟后者对于出卖人担保权（例如所有权保留）、占有型担保物权均设有此类担保权转换为登记担保物权（registered charge，非占有型担保物权）之机制（该法典第9.3条、第10.2条参照）。
魁北克民法关于个人及动产性财产公示制度与创设非占有型担保权部分，国会于一九九八年四月修正通过，于一九九九年六月施行。其第一七四五条关于道路交通工具或其它法令指定之动产所有权保留(a reservation of ownership)及第一八五二条关于上述动产租期逾一年之租赁均增设应予公示之规定。详见Sterling H. DIFTZE,Recent Developments in Secured Financing by Wayof Instalment Sale,Leasing and Lease,www.barreau.9c.ca/revue/1999/no1/pdf/1.pdf ，上网日期：九四年八月八日。
U.C.C 9-501 参照，详见Harry C. Sigman, The Filing System Under Revised Article 9, 73 Am. Bankr. L.J. 61。
该法典第四三、四四条参照，详见注三七所引文第九五页。
该法第二九八三条及注九所引书第二五、二五三至二五六页参照。
联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.2/Add.6，A/CN.9/WG.VI/WP.14，及the Asian Development Bank，Law and Policy Reform at the Asian Development Bank-A Guide to Movables Registries，2002年12月，该报告系于亚洲开发银行网站（http://www.adb.org/documents/reports/ movables-registries/default.asp）点阅，造访日期九四年十一月十六日。
魁北克民法则设立比不动产登记较为简单之登记程序，例如无须提出设定权利之书面文件，亦无须提出经认证之文书，登记之申请仅需交付或邮寄法定格式之申请书及规定之费用，登记人员于收受后，即将该申请书予以编档，并发给认知备忘录等（详见注九所引书第二五三、二六一页）。又日本于平成十七年将债权让与特例法修订为动产及债权让与特例法，增采以登记为公示方法，已如前述(该特例法原出于动产、债权让渡?系?公示制度?整备?关??要纲，其试案分析详见新??担保法?动?第一至三九页，别册no.86 NBL，商事法务株式会社出版）。
旨在避免增加当事人之义务及行政费用，况签名之伪造不但难以防止，且将因此迁延登记之程序及时间（联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.2/Add.6第十五段）。
见注三七所引文。此际各国唯有依其本身之制度需要，自行设计更正程序。
欧银担保法典第34.1条特别就登记机关得拒绝授受申报之原因予以明订。
登记之有效期间：美洲担保法典为五年，更新后得延长三年(该法典第三九条参照)；魁北克民法则为十年，更新后亦为十年(该法第2798、2942条参照)；U.C.C原则为五年，更新延长后亦同〔该法典第9-515(a)(e)条参照〕，日本之动产及债权让与特例法除特定债权之让与为五十年外，其余者原则上为十年〔该法七Ⅲ、八Ⅲ参照〕。
美洲担保法典第十二条第二、三项设有相类之规定。
然依欧银担保法典第6.2条之规定，系以登记为其设立要件。
详见联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.2/Add.9及A/CN.9/WG.VI/WP.21/Add.2。
U.C.C.9-611(b)(c)仅规定于处分担保物前，应通知担保人、债务人及担保权人等。
美洲担保法典第五十九条第二、三款参照。该条第三款更规定，股票或相类型态财产担保物之担保权人有投票权。
魁北克民事诉讼法之规定亦采相类之方法，见注九所引书第二七０页。
魁北克民法第二七八五条除使用相同之标准外，并规定出售应无不合理之迟延且须以债务人之最佳利益为之（详见注九所引书第一六五页）。又U.C.C.第9-627条就是否符合商业上之合理方式，设有若干认定之标准。欧银担保法典则规定为公平价格(fair price)，而如何认定系以公平价格出售，该法典亦设有抽象标准，例如：采取于谨慎者相同之情况下(in the circumstance of a prudent person)，所能期待之步骤（该法典第24.3.1条及第24.5条参照）。另参照美洲担保法典第五十九条第一款之相类规定。
欧银担保法典第27.1条规定应指定收益所得之受托人处理其分配事宜。为使分配有效，该受托人应具会计师资格或经承认之银行（该法典第27.2条及第二十七章参照）。
欧银担保法典第24.2条规定：任何于执行通知(an enforcement notice)送达前，所为执行通知送达后，担保物即由担保权人出售以移转其所有权或其所有权移转于担保权人之约定，均属无效。依U.C.C.第9-620条规定，担保人同意由担保权人接受担保物以抵偿担保债务(strict foreclosures)，须于违约后，且后次序担保权人对此无异议之情事时，始得为之。
联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.2/Add.9第二七段及A/CN.9/WG.VI/WP.21/Add.2第一一三至一一五段参照。
魁北克民法第二七七八条规定，债务给付已超过二分之一者，原则上应经法院之授权(authorization)。
美洲担保法典第五十九条第四款规定，应经鉴价(appraisal)手续。
魁北克民法第二七七九、二七八０条就此设有详细之程序规定。
联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.2/Add.10及A/CN.9/WG.VI/WP.21/Add.3及欧银担保法典第31条参照。
联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.3第三三段。
联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.2/Add.4，A/CN.9/WG.VI/WP.6/Add.3，A/CN.9/WG.VI/WP.9/Add.12第四六段及A/CN.9/543参照。
见中南美洲情况注三七所引文，加拿大魁北克者见注九所引书第一至四页。
魁北克民法不用security interest名称，乃因其与大陆法系所有权之完全性、整体性概念未尽一致，且基于契约自由原则，所有人与买受人应得自由决定所有权之移转时间，而security interest将一切具有担保功能之法律行为均视为担保物权，乃限制此项自由之故(见注九所引书第十页)。
联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.6/Add.3第六八段，A/CN.9/WG.VI/WP.14第十至十四段。
联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.6/Add.3第二七段 及该指南A/CN.9/543第十六段参照。
注九所引书第十页，魁北克民法修正前，共有二十二种具有担保功能之担保权设计，修正后则有十四个。
见上开指南A/CN.9/WG.VI/WP.21第五至七段及A/CN.9/532第八五段。
亚洲担保交易法律改革第一三二页。关于我国动产担保交易法制订之背景，请见王泽鉴前揭文及行政院财政部（原）金融局委托政大法律系研究之动产担保交易法修正研究期末报告第三页（计划主持人苏永钦教授，八十九年十月）。
前揭动产担保交易法修正研究第六九、一０九页采相同之结论。
前揭动产担保交易法修正研究第六九、一０九页采就集合动产相同之结论，并建议于动产担保交易法第四条予以增订。
司法院释字第二一六号解释，前揭动产担保交易法修正研究第八四、八五页，王泽鉴前揭文，郑冠宇着，动产质权修正之再建议（台湾本土法学杂志第七四期第七九页）。
Special Project-The Priority Rule of Article Nine,62,5, Cornell Law Review 834,986(1977).
前揭动产担保交易法修正研究第六六页采相同之建议。
前揭动产担保交易法修正研究第六五页采相同之建议，另见美洲担保法典第四三至四六条及注三七所引文第九八页。
锺任赐着，民事执行事件之经营与管理（司法院研究年报第二十四辑第三篇，司法院印行）参照。
谢哲胜着，流质契约自由与限制（台湾本土法学杂志第七三期第七六页）对此虽有不同批评，但观诸本文所述国际法制对担保权人以取得担保物抵偿债务之私实行方法，仍采取甚多保护担保人及其它利害关系人之措施言，我国之修正方向似难谓背离国际趋势。
陈业鑫着，以智慧财产权为担保标的之融资方式探讨第一二六页参照（司法院研究年报第二十五辑第五篇，司法院印行）。
王廷懋着，动产担保交易法实务问题研究第二三０页（台湾金融研训院发行，八十九年五月增订版）。
前揭动产担保交易法修正研究第一一０页。但该研究建议修正第十七条第一项抵押权人得（自行）占有抵押物之规定（见该研究第九十页），致使担保权实行程序更偏向于公实行程序。
王廷懋前揭书第二一０页及非讼事件法第七二条参照。
详细分析，请见许仕宦着，担保权在债务清理程序上所受之处遇（月旦法学杂志第九五期第一五六页）。
详见该期末研究报告上册第九九、一０二、一三一至一三四页及下册附录十一。
见注六九。
日本关于动产、债权公示制度整备要纲第二部分，即系就债权让与采登记之公示方法。
许忠信着，从国际金融之观点论融资性租赁立法规范之必要性（月旦法学杂志第九五期第八四页）。
王泽鉴前揭文。 出处:载《跨世纪法学新思维》台湾法学丛刊杂志社2006 年版