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标题: 电子商务法律环境 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-3-24 21:09
标题: 电子商务法律环境
原作者：郭懿美

壹、美国统一计算机信息交易法(UCITA)规范要旨
一、立法缘起
U.C.I.T.A﹒的前身系美国统一商法典(Uniform Commercial Code, UCC)第2B篇草案，与买卖(Sales)与租赁(Lease)规定，并列为第2篇之一部份，主要的原因是第2B篇所规范的「授权」规定，是以「信息」或「提供信息之服务」的无体物为对象，而买卖与租赁规定则是以「货物」的有体物为对象，就与第2B篇有显著的不同。
二、相关名词定义
「信息」系指「资料」(data)、「文字」(text)、「图像」(images)、「声音」(sounds)、「光罩」(maskworks)、或「著作物」(works of authorship)等。「信息」具有广泛的概念，在不同的情况会对信息一词有不同的概念，像在计算机软件(Computer Software)与信息化内容(Informational Content)之中，对信息一词就有不同的概念。
信息化机制－依照§102(a)(27)规定，信息化权利包括本于专利、著作权、集成电路光罩(maskwork)、营业秘密(trade secret)、商标、公开散布权或任何其它法律允许个人或独立之合同，可控制或排除他人使用该信息之权利。
「信息传递」－信息经由授权的过程，即产生传递信息的结果。UCITA规范的信息传递过程，包括以「拆封合同」(Shrink-Wrap Agreement)形式缔结授权合同(§208)；或以电子代理人(Electronic Agents，e.g.一般计算机系统)缔结授权合同(§204)；或授权人默示的软件或信息让与(Implied Assignation of Software or Information)(§§502、507)；或从信息之原作者接收该信息之权(§603)；甚至于被授权人「显然的同意(Manifest Assent)」与「被授权人审视合同之机会」、对合同的撤销(Revoke)权等，都会产生信息的传递(§§614、111、112)。
「拆封合同」，系针对大众市场授权软件(Mass-Market License Software)的授权合同型态。大众市场软件，通常是经由使用者「拆封」(Shrink Wrap)，并在包装中同时附加告知消受者的通知(notice)。当拆封时，即视为被授权人对包装内所附的协议文字，有所承诺(acceptance)。透过网络传递的信息，在下载时，使用者通常都会被授权人要求，应先行审视授权协议，并在同意的按钮中按键(click)后，才开始安装下传软件。并视为使用者对该授权软件，已经承诺。
电子代理人，依照§102(a)(19)规定，意谓不需要由个人为审视(review)的行为，只要由授权合同双方利用计算机软件或其它自动化的方法，独立的为授权合同双方当事人开始或响应电子讯息，或履行合同。换言之，计算机软件或任何自动化的方法，都可以成为电子代理人。字，有所承诺(acceptance)。透过网络传递的信息，在下载时，使用者通常都会被授权人要求，应先行审视授权协议，并在同意的按钮中按键(click)后，才开始安装下传软件。
三、规范对象
UCITA规范对象，依照§103规定，包括：
授权(License)与软件合同；
有关软件合同之协议：包括提供援助、维护与修改软件之服务。
所谓「授权」系指授权人对进入或使用信息，赋予权利、禁止、或加以控制之合同。此合同系以明示限制的方法，限制权利之范围，或对允许使用者获取之权利内容加以限制，或以合同之方式授予权利，而此一授权范围，不会超过该信息之所有权利内容。
四、修正部份合同法概念
针对合同法上的「文件(Documents)」一词，以「记录(Records)」加以代替。「记录」一词，在§102(a)(39)中明订「系在实体媒介上被记载．或储存在电子或其它媒体，同时以可为人理解的方式取得该信息。
而现代合同法上的「签名(Signing)」要件，则在§102(a)(3)中，以「鉴证(Authentication)」代替。「鉴证」意谓由有意认证之一方以签名、或执行、或接受一种象征或其有效性(sound)，或是将其加密或进行全部或一部记录之程序，以(A)确认个人；(B)承诺或接受包含、或在逻辑上有连结、或与鉴证相关联、或包括鉴证参考所带的记录；或(C)在记录中建立信息的整合，该记录包含、或在逻辑上有连结、或与鉴证相关联、或包括鉴证参考所需的记录。」
将现代合同法上的「承诺(acceptance)」，用「明示同意(Manifest Assent)」一词代替。被授权人「明示同意」，需经过客观要件的判断，在欠缺或无法得知被授权人的承诺下，依照§111规定，需符合以下的要件：
(1)可鉴证过去有表示显然同意的记录；或
(2)对授权合同同意的一方，曾经参与确定表示同意的行为；
(3)上述表彰显然同意的记录，已经明显的(Conspicuously)提供或表示被授权人已经承诺。
(4)授权人仅是保留该信息、记录，并无反对，并不是显然的同意。但被授权人依照§112规定，对授权合同的条款，还需要有预先审视的机会(Opportunity to Review)。同时被授权人依照§111所做的「明显的」提供行为或表示行为，必须确实足以表彰被授权人有同意的意思表示，才能够完成「明示同意(Manifest Assent)」之要件。此外，「明示同意」规定，并非强制性规定，依照§106(b)规定，授权合同双方当事人可以透过合同文字，变更「明示同意」之要件。
现代合同法上的「归因程序」(Attribution Procedures)则在§114修订为「商业上合理归因程序(Commercial Reasonableness of Attribution Procedure)」。商业上合理归因程序，系由法院决定。
加入了现代合同法所没有，但在消费者保护法常见的「明显性」(Conspicuous)要件。明显性的要件，包括(1)授权合同文字中，已经提及缔约双方的事项：像是授权合同的文字与其它文字比较下，用较大且醒目的字体表示；授权合同中所用的文字语言，与其它文字语言所表示的字体与颜色均有不同等。(2)授权合同的双方在电子记录中已经表示，若不为授权合同文字所规定之行为，就无法编结授权合同。§102(a)(9)也明定了「明显性」的要件，需要以电子代理人(electronic agent)可以合理显示并考虑到的合同文字(e.g.用醒目的字体与颜色，在授权合同中揭示出特定的段落或文字)，而不需要再以人工的方式审视合同文字。
五、授权合同的类型
授权合同之类型包括一般「使用合同(Access Contract)」与「委托重制之信息(Consignment of copies of information)」。但是因为授权合同系以合同形式，限制使用者之使用范围，因此并不包括以下之行为类型：
(1)无条件移转(Unconditiona ltransfer)信息化权利。
(2)保有创造出资者的利益(Financier’s interest)。
(3)任意移转或依法律移转。
六、合同成立
§218特别对电子交易是否成立合同加以规定，根据该条，一项电子讯息于收到时生效，即使无人知悉该讯息收讫。收到一项电子讯息的电子确认，证明该讯息已收讫，惟其本身不能证明寄送的内容与收讫的内容一致，与其它人或电子代理人通讯的目的。所谓”电子讯息”系指基于透过电子方式储存、产生或传输的纪录或陈列(§102(30))。
七、电子错误
所谓电子错误(electronic error)包括由信息处理系统、信息传输、或消费者在未提供合理更正或避免错误的电子系统中所犯的错误(§217(a))。在提供消费者信息的自动化过程中，消费者对于电子错误所产生的电子讯息，且非消费者所欲其发生者，不受其拘束。如消费者：(1)于知悉错误或他方当事人依赖该讯息之际，二者以发生在先者为准，立即(A)以善意通知他方当事人该错误，并(B)将所有信息重制物交还他方，或根据所接获他方当事人的任何合理指示，向他方交还或是销毁所有重制物；以及(2)并未利用该信息或是因而获得利益，亦未使第三人获得该信息或利益(§217(b))。
八、选择管辖地
关于选择管辖地的问题，§108明定，除非是不合理且不公平的情况，否则缔约双方可以选择授权合同之审判法庭地。
　
九、简评
面对UCITA带来的冲击，国内在此领域的探讨尚未萌芽，企业或个人在从事利用网络传递信息，或进行线上信息授权时，似乎更应了解UCITA的新发展，同时也需对UCITA衍生出的管辖权争议，特别加以注意。
UCITA可以预计将成为全世界第一部完善架构一般商业习惯与现代合同法合同自由原则的电子交易与授权规范之法规，也将成为国际社会对电子交易法规的先趋。该法案之立法内容，也将对世界各国的电子商务规范法制化带来新的革命。
贰、电子／数字签章与交易安全
一、国际间立法现况
（一）联合国「电子商务模范法」(UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce)
一九九六年三月联合国国际贸易法委员会所通过「电子商务模范法」，为许多国家及国际组织声明支持，并采纳该法案意见，作为其国内立法之重要参考。该法共分二篇，第一篇系处理一般电子商务，可分为三章，计十五条；第二篇系处理特定领域之电子商务形态。该法除对「资料讯息」(data message)、「电子资料交换」(electronic data interchange, EDI)、「资料讯息发送人」(originator of a data message)、「资料讯息收件人」(addresses of a data message)、「媒介」(intermediary of a data message)、「信息系统」(information system)等名词为立法解释外，对于电子资料或资料讯息问题，于该法第七条有关「签名」之规定，有明示其内容：
当法律有签名之要求时，若符合下列情形，且与资料讯息有关时，即符合该签名之要求：
(1)一种可确认本人身分及能证明本人同意该资料讯息之方式。
(2)此方式须确保该资料讯息产生、传输或在任何情形下，包括任何相关合约，均足以信赖。
2、前项规定于签名为一种义务，或法律规定若缺乏签名，将发生一定效果等情形，适用之。
3、本规定于下列情形不适用之…」。
此「签名」之规定主要是为提供一法律架构予世界各国参酌，以使各国在制订其国内电子商务之相关法律时，得依其国内情况，加入符合其国情之规定，以保持该规定适用之弹性，因比，该规定并非为各国制定国内法时之补充规定。
(二)联合国「电子签章统一规则」草案(Draft Uniform Rule on Electronic Signature)
一九九九年六月二十九日第三十五次会议提出最新草案版本，条文共计十三条，其内容分别就电子签章、认证中心(certificate authority, CA)及外国电子签章之承认等，作统一规范。该草案第二条第一项即对「电子签章」作一定义，其指信息以电子方式，或附着于或逻辑地联结于资料讯息，及其它与资料讯息有关之方式呈现，而待确认该资料讯息之签章者身分，且能确定该签章者确有同意呈现该资料讯息。
值得注意的是，该草案除规定「电子签章」外，第二条第二项亦明定「强化电子签章」(enhanced electronic signature)，以别于电子签章，并赋予特定之法律效力，该签章系指经由安全程序或方法所显示之签章，且该签章：「(1)对该签章人是独特，(2)由签章人制作，并附加于内容末端，且仅得出签章人控制，其它人均无法做到；(3)与资料讯息相关联，且提供该资料讯息之完整性。
(三)美国「全球电子商务纲要」(A Framework for Global Electronic Commerce)
美国联邦政府于一九九七年七月公布「全球电子商务纲要」，除宣示其对电子商务发展之政策外，亦企图在电子商务发展初始，取得主导全球建立电子商务游戏规则之领先地位，而为美国争取最大经济利益。
该纲要虽未如上述联合国「电子商务模范法」般，制定一例示规范，以作为各州对电子签章之立法参考。惟该纲要揭示之「五大基本原则」及所列之「九大议题」，提供予各州从事电子签章相关立法时之重要准则。美国既然企图成为全球电子商务之主导者，则其无论在科技求新求变上，欲取得领先地位，且其对「电子签章」之相关法案，亦将企图领先全球，是其联邦政府目前亦积极对此议案立法。例如美国众议院法制委员会已于1999年10月13日通过「全球及全国电子商务电子签章法案」(the Electronic Signature on Global and National Commerce, “ESIGN” Act)。
目前美国已有二十余州提出电子签章之相关立法草案，除犹他州于美国揭示上述「纲要」前，已于一九九五年颁布「数字签章法」外，明尼苏达州、密苏里州及伊利诺州亦于一九九七年至一九九八年间，相继通过该法案。各州对于「电子签章」之解释，虽文字用语不尽相同，惟其主要精神并无太大差异，以伊利诺州「电子商务安全法」为例，其就「电子签章」之解释，于该法第五条规定，指以电子形式之方式，连接于或逻辑地相关于一电子纪录。该条并对「签章形式」提出解释，其系指以一独特信息，如：密码(codes)、数字、字母、数目、私码、个人密码(personal identification number, PINS)、独特之签章形式(uniquely configured physical device)或其它相关形式，并具特定人所为电子签章之性质。
一九九九年七月廿九日NCCUSL已公布统一电子交易法案(Uniform Electronic Transactions Act, UETA)，建议各州将此法案落实于各州州法中。
(四)欧洲方面
欧洲议会与共同理事会电子签章架构指令草案，将「电子签章」定义为：一种电子形式之资料，连接于或与其它电子资料有关之电子信息，且做为一种鉴定方式。该法亦分别就「签章人」、「创作签章讯息」、「安全创作签章形式」、「签章确认讯息」及「签章确认形式」等作解释。另一方面，该立法草案将「电子签章」与「强化电子签章」分别规定。草案第二条规定，对于符合下列条件之签章，认定为「强化电子签章」：(1).是签章人独特的；(2).可藉以辨识签章人：(3).由签章人拥有且有唯一控制权；及(4).与资料相关之方式，而可追查其对资料嗣后所作之改变。
至于德国「多元媒体法」第三条就「电子签章」之规定，解释为一种以数字讯息签立，且其藉以所创私人签章之私钥及一经由公证第三者确立之公钥。并同为之，且无任何伪造情事。
(五)新加坡「电子交易法」
为建立有利于电子商务发展之法律环境，与明确规范交易当事人间之权利义务关系，新加坡国会于一九九八年六月二十九日，通过「电子交易法」(Electronic Transaction Act 1998)。
新加坡「电子交易法」所定之名词定义达二十八个之多，其中对于「签章」、「电子签章」、「数字签章」等均有解释。该法对「电子签章」规定为，任何字母(letter)、符号(characters)、数目(numbers)或其它非数字符号(other symbols in digital form)以电子形式相连或逻辑地相关连于一电子纪录，用以鉴别或同意该电子纪录。此外，相较于电子签章，其分别就「数字签章」及「安全电子签章」规定之。所谓「数字签章」，该法规定指，一项电子签章由利用非对称加密系统、杂凑函数所转换之电子纪录。利用来转换的电子纪录与签章者的公开金钥得以验证下列事项：(1)此转换是否经由签章者之相对应之秘密金钥所产生；(2)此电子纪录与最初状态相较是否被更改。另该法第十七条明定，有关「安全电子签章」，指若经双方同意之特定安全程序或商业合理安全程序，且符合下列条件时，可为安全电子签章：(1)为签章人独特使用；(2)能确认为该签章人所为；(3)该方是签章人唯一可控制及使用或为其所创造；及(4)与电子纪录相关联，而若该纪录改变时，该签章即属无效。此「安全电子签章」在证据法上即具有推定签章之效力。
(六)台湾”行政院”于1998年10月27日提出「电子签章法」草案
1.立法目的与原则
该草案明文宣示其立法目的，为规范电子文件及电子签章之使用，以建立电子认证制度，并增进电子通信及交易安全，进而促进电子化政府及电子商务之应用。另，其立法原则揭示如下：
1)技术中立：鉴于科技进展神速，任何可确保资料在传输或储存过程之完整，及可鉴别使用者身分之技术，皆可用来制作电子签章，不以「数字签章」为限，以免阻碍其它技术发展。
2)循序渐进：电子签章制度为一创新措施，政府、企业及社会须经较长时间学习，始能建立正确观念，乃采本原则，且规定某特定项目，不适用电子签章。
3)安全及隐私保护：创设「凭证机构」制度，以建构安全可信之认证环境，并确保网络通信及交易行为之个人隐私。
4)合同自主：由交易双方自行决定以何种技术、何种程序、何种条件作成电子签章，使双方有共同信赖之基础。
5)权责平衡：为使凭证机构无须承担太大风险，以免阻碍电子认证事业发展，同时课以使用者一定管理责任，以明确双方权利义务。
6)市场导向：除政府机关基于公权力可以提供自然人及法人等身分认证服务外，将由民间主导发展电子商务之认证服务，开放予民间机构依法经营说证服务。
本草案立法原则与联合国「电子商务模范法」、「电子签章统一规则」及美国「全球电子商务纲要」等所揭示之原则及规定相符。
2.草案规定
1)电子签章
该草案第二条第二款所定「电子签章」，指以电子形式存在，依附在电子文件，并与其逻辑相关，可用以辨识电子文件签署者身分及表示签署者同意电子文件内容者。
2)数字签章
该草案第二条第三款所定「数字签章」，指使用数学算法(或称杂凑函数)将电子文件转化为固定长度之数字资料(讯息摘要)，并用签署者之私钥对其加密形成一签体，使任何人可藉未转化前之原始资料讯息、签体及与私钥相关联之公钥、验证该签体是否使用与签章公钥相对应之私钥制作，以及签体制作后，原始资料讯息是否遭受窜改者。
3)安全电子签章
有别于「电子签章」及「数字签章」，草案第十四条规定「安全电子签章」指：通信或交易双方使用事前同意之有效安全程序，或主管机关认可之安全程序制作，足以验证电子签章自某一特定时间点至验证真伪时间点之间，未经窜改，且符合：
签署者为特定目的使用独一无二签章；
2、可客观辨识签署者身分；
3、由签署者以安全可靠之方法制作，或使用其可单独控制之安全及可信赖之设施、方法制作，且制作后不易被伪造或破解；
4、可判别经签署之电子文件内容是否遭受窜改。
另一方面，第十五条规定，有效之数字签章亦为「安全电子签章」。该规定内容为：「使用有效之数字签章方法签署电子文件，加在凭证效期内，并查验签章者之公钥、私钥及凭证记载内容无误者，该数字签章视为安全电子签章，其所签署之电子文件，视为安全电子文件」。「前项数字签章之凭证，应符合下列情形之一：(1)由政府机关设立之凭证机构所签发；(2)由主管机关核准设立之凭证机称所签发；(3)由主管机关许可之外国凭证机构所签发；(4)出通信及交易双方事前约定以数字签章作为安全之签章方法，且验证发文方之公钥无误者」。
出处:北京大学“网络与法律”讲座第三讲

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