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标题: 对当前中国民法典制定若干问题的重新思考 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-3-24 12:07
标题: 对当前中国民法典制定若干问题的重新思考
原作者：熊进光江西财经大学法学院

《中华人民共和国民法（草案）》（以下简称《民法草案》）按照既定的计划终于在2002年12月23日的九届人大第三十一次常委会上得到审议。这次审议，不仅意味着我国第四次民法典起草工作正式进入立法程序，而且正如媒体报道所称的，其对于促进我国社会主义民主政治和法治建设具有重要意义。然而，良好的愿望或评价并不能掩盖既有的立法准备工作的诸多不足，随着立法机关对《民法草案》第一次审议活动的结束，它所具有的政治性质任务也已完成，民法典的制定开始由过热而至冷静。由于十届人大并未明确将通过民法典纳入其立法规划，民法学界实有必要利用这难得的喘息机会来认真反思第四次民法典草案准备的全过程，从理论准备、组织实施到其编章结构、体系和内容，都有必要进行反思，以求为民法典制定的下一步工作提供帮助。
一、民法典制定的条件、时机是否成熟？
这一问题早在五年前就引起民法学者的争论，肯定论者、否定论者均有之。肯定论者从我国经济状况、法制状况、理论准备、法律意识等方面论证了我国现有阶段制定民法典的可能性，否定论者则主要从民法文化条件方面论证了应进行长期的民法理论准备，深入研究民法基本理论、基本制度和基本规范，为民法典的制定奠定科学理论基础的必要性。近一段时间以来，随着《民法草案》第一次审议活动的结束，对制定民法典的条件、时机是否成熟的争论又渐有抬头。有学者指出，一个成熟的民法典应具备三个因素：一是有赖于相对开明的政治制度和政治环境，思想较为开放，如法国民法典的大革命时期，德国民法典的自由资本经济和自由思想时期，日本民法典的明治维新时期，我国这种环境尚不具备；二是有赖于社会经济条件的成熟，经济民主、市场化是民法典制定的内在需求，市场经济本质上是私的经济，而我们却反复强调国有经济，对私的经济抱有一种偏见和本能的拒绝；三是民法科学、民法理论本身的完善，而我们所目前进行的理论准备还远远不够。换言之，民法典的制定必须有赖于市场与契约化、民主化、私有化的实现。笔者认为，我国民法典制定的条件、时机虽然并不完全成熟，但主要不是表现为现有的社会政治、经济条件上。应当承认，我国改革开放二十多年取得的成就是巨大的，从计划经济、有计划的商品经济到市场经济，从农村土地制度改革到城市国有企业的改革，我国社会经济生活发生了巨大变化，市场契约化、民主化的程度越来越高；从政治制度、政治环境来看，党的十五大提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”、十六大提出了促进民主政治建设的政治目标，民主建设、法制建设取得了巨大成就，这不仅表现为已制定了一系列与社会主义市场经济发展相适应的民商、经济法律，更表现为人们法律意识的普遍提高。笔者要问：难道我们现在的社会政治、经济条件还不如100多年前日本民法典制定的明治维新时期？不如南京国民政府制定民法典的条件？我们的周边国家，如俄罗斯、蒙古、泰国、越南，甚至美洲的智利、阿根廷，非洲的阿尔及利亚、埃塞俄比亚都能制定出本国的民法典，为什么我们不能？我们不应过多地从客观条件方面寻找原因，而应该从民法学者自身的民法理论研究去寻找答案。目前我国民法典制定的条件不成熟主要表现为民法理论准备不足，而不是其它，这才正是需要我们重新思考的地方。笔者认为，民法理论准备不足主要表现为以下方面：
第一，对民法基本理论的研究不够。例如，在对民法性质、私权与公权的关系问题的研究上，我们一方面强调民法的私法性质、主张私法自治，强调民法典对民事权利的确认、保护和对国家公权力运用限制的重要意义；另一方面又指出近代民法的个人本位已发展为现代民法的社会本位，并由此强调国家利益、集体利益或社会公共利益与私人利益发生冲突时国家利益、集体利益应优先保护的原则。对此，在民法理论上有两个问题必须弄清楚：一是强调民法应优先保护国家利益、集体利益或社会公共利益的法理基础是什么？其正当性、合理性体现在哪里？只要我们观察身边的现实生活就会看到：一些地方官员或行政机关假借社会公共利益之名任意践踏和损害个人利益的事件时常发生。二是强调个人本位应让位于社会本位，是否必然意味着私人利益在任何场合下均应无条件地服从国家利益、集体利益或社会公共利益？是否应给私人利益予以适当的补救？实际上在民事领域，国家、集体和个人均为平等的民事主体，本质上都是私的利益，因此，任何出于国家利益或社会利益保护的需要而对私人利益的侵害或限制，都必须提供充分的理由，并且应根据公开的程序和进行相应的补偿。遗憾的是，目前民法理论对上述问题的研究尚不充分。又如，对私法公法化的问题，由于现代社会中国家公权力对社会经济生活的干预和控制程度越来越强，公权对私权行使的限制越来越多，因而民法学者得出了民法已公法化的结论；有的经济法学者甚至提出，民商合一和私法的公法化已使商（商法）成无以依皈之物，“市民社会”的终结就是经济国家、经济法的兴起，从民商法到经济法是不可逆转的时代跨越。但正如学者所指出的，私法的本质并未改变，它不是在公法化，而是在社会化。公法规范都是强制性规范，但强制性规范并不等于公法规范，私法领域中的强制性规范仍可能是私法性质。作为私法规范性质的任意性规范、强制性规范的增减，只表明民事主体在某领域活动自由度有所不同。因此，我们应当进一步重视对民法基本理论的研究，厘清民事立法中的重大理论问题，并藉助民法理论研究以保证民法典的科学性、先进性。
第二，对民法各项基本制度的研究不够。例如对法人（法人的分类、一人公司、合作社法人等）、合伙民事主体制度，集体所有权与农村土地使用权制度，债权保护制度、人格权保护制度等，其研究的广度和深度均不够。这里特别提出的是对诉讼时效制度研究的欠缺。正如学者所指出的，长期以来我们的民法理论将诉讼时效的效益价值炒得热，并把促使权利人及时行使权利、加速民事流转作为这一制度的最主要目的。事实上，诉讼时效制度起源于罗马裁判官法的出诉期间，其最初目的不过是为了方便裁判官对案件的审理，其它价值功能是后来发展起来的。然而，由《民法通则》所确立的诉讼时效制度，尤其是2年普通诉讼时效期限的规定，在实践中给权利人所带来损害却是惨重的。我的导师李开国教授在其著作中对此有一段非常精彩的论述： “这个创记录的太短的普通诉讼时效期间适用至今日，我国的许多债权人都受到了损害，其中受害最为惨重的莫过于几家国有商业银行。更为严重的是，这个太短的普通诉讼时效期间的恶劣影响已经通过司法实务扩散至整个社会经济生活，对我国经济生活中信用低下的发展势头起着推波助澜的作用。如果你曾在法庭上见到权利人力求证明曾向义务人行使过请求权的着急的模样和义务人一一否认的无赖嘴脸，权利人败诉时的愤慨和义务人胜诉时的洋洋自得，你就会深深地感到这个太短的普通诉讼时效期间正在践踏着市民神圣的私权，正在蹂躏着人间的正义，正在强奸着对市民社会和市场经济最可宝贵的诚信。” 这种因对民法基本制度研究的欠缺而导致立法上的不足和实践所产生的危害难道还不令民法学者深思？！
第三，对我国古代、近代民法文化研究不够。我们过分地集中于对外国民法典的考察和研究，却轻视对我国古代民法文化、尤其是对民事习惯的深入研究。虽然已引起一些学者的重视，并形成卓有成效的系列研究成果，但其能在多大程度上体现上民法典中，则不可得知。例如，婚约是我国重要的民事习惯，历代封建统治者都十分重视对婚约关系的调整，将婚约视为纯粹的道德问题，不仅人为地缩小了民法的调整范围，也不利于财产纠纷的解决并影响社会的稳定。不少学者曾呼吁重视对这一民事习惯的法律规范，遗憾的是并引起立法机关的任何反映，由梁慧星教授主持的中国民法典研究课题组起草的《中国民法典：亲属编条文建议稿》也未对婚约问题进行任何规定。同时，我们也必须注意到，虽然我国古代民法文化贫瘠，但在近代资产阶级民主革命中，却为我们留下了一份丰厚的民法文化遗产，特别是1929年至1930年颁布的民法典。它是大陆中国人的一份宝贵民法文化遗产（在我国台湾它还继续保持其效力）。对这部民法典，我们不仅应当将其作为一份民法文化遗产加以继承，还应当将其作为一个活的法律，在与大陆现行民商法律比较研究的基础上予以借鉴，不仅有利于保证我国未来民法典的质量，还有利于我国海峡两岸民商法律的勾通，促进海峡两岸民商事交流和祖国和平统一。
二、民法典起草工作的组织实施是否科学、合理？
由于民法典与社会经济生活、市民生活的关系最为密切，事关任何一个人的切身利益，因而与其它法典的制定相比，是耗时耗财最多、准备时间最长的，需要精心地组织实施民法典起草的各项工作。但从本次民法草案起草的组织工作来看，却并不尽人意，其科学性、合理性受到社会各界的广泛批评。
首先，民法典起草小组和人员的任命程序不规范，过于随意。为了保证民法典制定组织过程的科学性、严谨性，许多国家往往是由立法机关（如议会）或总统以法令的形式任命法典起草小组和人员，如法国， 1800年8月12日拿破仑主持成立民法典起草委员会，1945年6月7日戴高乐总统以1194号法令设立民法典改革委员会；1893年3月（明治26年），日本明治政府在内阁设置以首相伊藤博文为总裁的法典调查会，任命穗积陈重、富井政章、梅谦次郎三位教授为新民法典起草委员；1997年8月16日，波多黎各议会通过了成立“波多黎各民法典修改和改革常设联合委员会”的第85号法令，该法令授权委员会通过订立合同聘请教授参与起草工作。正如学者所指出的，这种采用立法形式任命民法典起草委员会有利于防止领导人的政绩意识对立法科学性带来的副作用，并且为将来在议会通过民法典打下思想基础。笔者认为，它还有利于民法典起草工作的严谨性，强化起草人员的责任意识和历史使命感。反观本次民法典起草小组和人员的任命，我们既看不到有关的任命文件，更看不到有关任命的法令。能了解到的事实是，八届人大副委员长王汉斌1998年1月13日邀请民法学者座谈民法典起草事宜，一致认为起草民法典的条件已经成就，于是王汉斌同志遂决定立即恢复民法典编纂并委托王家福等九人组成的民法起草工作小组，负责编纂民法典草案。相比之下，我们的民法典起草小组和人员的任命要随意得多。
其次，民法典起草小组的成员构成不合理。被任命的9人中，有6位教授、1位退休法官、2位退休官员，除梁慧星、王利明二位中青年教授外，其它人员均已超过退休年龄。如果说年龄结构属于次要问题，9名成员均是来自北京的学者或官员就不能不说是一个大问题了，这令人怀疑其是否有能力代表全国人民的意愿来起草民法典草案。实际情况是，京城以外的学术影响由于近些年来人才的流失而被不断地边缘化了，以至于在本次民法典草案的起草中，形成了以京城学者为中心的所谓“官方派”和京城以外学者所形成的“民间派”的不正常现象。虽然外地学者并不甘寂寞，也试图为民法典的制定作出贡献（如厦门大学徐国栋教授的《绿色民法典草案》、武汉大学孟勤国教授的《物权法草案建议稿》、西南政法大学张玉敏教授的《继承法草案》，以及烟台大学法学院教师们承担的《民法典：继承法编草案》），但是他们的意见能在多大程度上引起立法机关的重视却不可得知，更不要说能与京城“官方派”相抗衡了。从起草小组成员的职业构成来看，实行的是教授、法官、立法官员三结合方式，力图实现学界、司法界与立法界的沟通，但问题是：教授过多、法官太少，律师和公证人没有。如果能更多地吸引法官参加到起草工作中来，可以使民法典更具有操作性，避免每次刚立法就要出台司法解释的槛局面；而让律师、公证人参与到立法工作中来，有利于消除民法规范相互间的冲突和法律漏洞，把律师和公证人排除在外，说明这种职业活动的性质、作用在我国尚未得到应有的认识。
再次，民法典起草小组的活动得不到充实的物质保障。任何立法活动都要有成本支出，民法典起草也不例外。自民法典起草小组成立以来，也多次组织立法研讨、论证会议，但由于没有专门的经费保障，能被有幸地邀请参加会议的绝大部分是北京的学者、法官，外地学者少有机会参加这样的活动。产生的原因倒不是京城“官方派”刻意要排斥外地学者的介入，主要原因是起草小组无法支付邀请外地学者这笔并不算昂贵的旅差费用，就连京城学者因要自己花钱去参加这种活动也发出不想参加民法典起草的抱怨了。由于缺少经费保障，起草小组成员的工作成果也不得到应有的报酬，只能是忙里偷闲、通过四处宣讲参与法律制定的内幕信息和自己的成果来获得相应的补偿。在国外，如波多黎各会议是以法令形式拨款用以保障民法典起草工作的进行，这笔拨款被列入议会活动预算经费之内。
三、民法典草案的体系结构是否合理、恰当？
经九届人大常委会审议的《民法草案》设总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法九编，共101章1209个条文。与梁慧星教授主持的中国民法典立法研究课题组设计的草案建议稿相比，一是人格权法单独成编，二是取消了债权总则，三是将收养法纳入其中，四是增加了涉外民事关系的法律适用。这种体系结构是否合理学者意见不一，但批评者为绝大多数。为什么会造成这种现象？除了学者对民法典体系结构安排标准存在不同认识外，恐怕主要原因是其过于匆忙出台、缺少必要的论证。对于民法典的体系结构安排问题，笔者认为有以下几点值得特别思考：
第一，对体系结构安排标准的认识。究竟是以法典的逻辑性为标准，还是以重要性为标准，或者还应考虑法典历史继承性、创新性因素？笔者认为，单纯地追求法典的逻辑性标准，固然满足了法典的形式理性要求，但若严格遵循这种《德国民法典》所体现出来的潘德克顿法学式的纯理性观念，却无法使我们制定出来的民法典具有更多的创新性。我国属大陆法系国家，我们的民法概念、原则、制度和理论体系虽然都是德国式的，或是以之为基础的，固然应当“守成”。但民法典作为调整现实社会生活的基本法律，又应随社会的发展而发展，要体现出时代发展对民法的要求，反映出现代民法的特点，也要“创新”。从这一点来说，民法典成功与否，决不仅在于人格法是否单独设编或取消债权总则的问题上。在民法典体系结构安排标准问题上，笔者更赞同以法典的逻辑性为主并兼顾重要性、创新性的标准。在体系结构的具体设计上，李开国教授提出的采用总则、人、财产三分法体系结构的理论也具有合理性。按照其设计，民法典在编制上设总则、自然人、法人及其他组织、物权、知识产权、债、合同、侵权责任八编。这一体系结构，通过设立总则对共同性民事问题进行规定，体现了民法规范从一般到具体的演绎逻辑体系规律；同时，其对民事主体的自然人、法人及其他组织分别设编，又突显了人法的重要性。
第二，知识产权应否单独设编？知识产权属于私权，知识产权法是民法的一存在个重要组成部分，但知识产权的取得、转让、消灭以及保护等与其他民事权利存在较大差别；知识产权制度本身是一个内容非常庞杂的规范体系，包含大量的程序法规范，实体法规范中既有民事性规范，也有行政管理性的、刑事性的规范；同时，知识产权法是一个开放式的、具有易变性的法律体系，修改频繁。如果将知识产权纳入民法典并单独设编，无疑会妨害民法典的稳定性和体系的和谐性。那么，是否可以按照学者所主张的，将知识产权的一般规定，即能够统帅著作权、商标权、专利权等知识产权的基本原则和一些共同规则抽出来，在民法典中对知识产权单独设编予以规范？笔者认为也欠妥。如果纯粹为了宣示知识产权为民事权利，却不考虑民法典本身的内在逻辑性、民事规范的具体适用性，无疑会极大地破坏民法典体系结构的科学性。较为合理的作法是，在总则编中通过对民事权利的客体中确认知识产权，并在侵权民事责任编中对侵害知识产权的民事责任作出一般规定。
第三，债权总则应否被取消？目前这个问题争议最大，反对者居多。反对者主要从债权、债务概念的基础性、法律思维的工具性和债权概念所具有的重要社会意义，以及债法的体系性（债的效力、债的种类、债的转移与消灭、债的担保、债的保全），并结合《民法草案》将不正得利和无因管理之债安置在总则编的缺陷来论证债权总则保留的重要性。笔者认为，如果仅局限于大陆法系国家传统的二元化财产权结构理论来分析，当然会得出债权不可缺少的结论。但如果从民法典的开放性和当代社会日益发展的各种新型财产权关系来看，就未必一定得出这样的结论。自20世纪下半叶，以网络技术为主要特征的知识经济时代是一个权利爆炸的时代，财产权不再局限于传统私法领域的物权、债权、继承权，介于物权和债权之间的财产权利日益增多，如股权、法人财产权、信托权、经营权、商品化权等等，债权与物权相互融合、交叉的情形越来越多，越来越复杂。即使设立债权总则，也无法全面规范这种复杂的财产权关系。从另一方面来说，取消债权总则编，并不意味着废弃债权、债务的概念，债权总则的有关内容如债的种类（连带之债、按份之债，特定之债、种类之债）、债的保全、债的担保等，或是在总则、合同编中予以规定，或是在物权编中予以规定。对于不当得利和无因管理之债，可考虑在合同编总则“其他规定一章”中以“准合同”予以规定，或者是在合同编总则部分增加“准合同”一章，对不当得利和无因管理之债进行规范。
                                                                                                                              注释:
         参见王利明：《论中国民法典的制定》，《政法论坛》1998年第5期；薛峰、刘风景：《关于民法典立法条件的法理学思考》，《法学家》1999年第6期；李开国：《我国民法法典化的理论准备》，《法律科学》1998年第3期。
刘凯湘：《民法典制定的若干问题》，西南政法大学专题学术报告，2003年10月19日。
例如在土地征用和房屋拆迁中，一些地方官员往往借口发展地方经济而无视被征土地农民和被拆迁户的利益，如前段时间在南京发生的被拆迁户翁彪和安徽农民朱正亮 “自焚案”即是例证。（详细报道见王赐江：房屋拆迁缘何导致“自焚事件”，人民网，2003年9月22日）
史际春、陈岳琴：《论从市民社会和民商法到经济国家和经济法的时代跨越》，《民商法学》2002年第2期；史际春、陈岳琴：《论商法》，《中国法学》2001年第4期。
马俊驹：《我国当前民商法研究的几个重要问题》，《东吴法学》2001年号。
李开国：《民法总则研究》，西南政法大学学子学术文库（19），法律出版社2003年版，第432页。
邱玉梅：《婚约问题探析》，《法商研究》2000 年第5期；熊进光：《婚约法律问题研究》，《河北法学》2003年第6期。
参见徐国栋：《认真反思第四次民法典起草的组织方法》，《法律科学》2003年第5期。
梁慧星：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，序言。
李开国：《初评民法草案的体系结构》，中国民法典草案国际研讨会会议论文，2003年3月27日。
梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，《政法论坛》2003年第1期；李开国：《初评民法草案的体系结构》，中国民法典草案国际研讨会会议论文，2003年3月27日。
《智利民法典》第四编“债的通则和各类合同”第三十四题即为“准合同”，共分三节：无因代理或管理他人事务；错债清偿；共有之准合同。参见徐国栋主编，徐涤宇译：《智利共和国民法典》，金桥文化出版有限公司，2002年版。                                                                                                                   出处:海峡两岸民法典理论研讨会论文

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