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标题: 合同法律制度的经济分析 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-3-23 20:52
标题: 合同法律制度的经济分析
原作者：臧鲲鹏

前言
第一章经济分析的基础
一、效率与效用最大化
二、效率与财富最大化
三、效用最大化与财富最大化
四、自由、平等、正义
五、社会成本问题、法律经济学的价值观
第二章完备合同模型的构建
一、合同法的经济功能
二、完备合同模型的构建
第三章对影响合同效力的因素的经济分析
一、无能力、无资格
二、胁迫
三、乘人之危
四、欺诈
五、重大误解
六、结论
结束语
参考书目
后记
前言
近现代以来，在社会科学领域一直有这样一种趋势，那就是将牛顿物理学的数学工具引入各社会科学中，试图使各门社会科学能获得牛顿物理学那样的精确性；同时将自然科学的方法论引入各门学科中，以使社会科学达到"科学性"。
在这种趋势中，最成功的应属经济学，这一过程自19世纪80年代开始到1942年保罗.萨缪尔森的《经济分析的基础》面世告一段落。由于经济学获得了其他学科无法比拟的技术优势，这使得它不断地向其它各门社会科学扩张，这一历程被称为"经济学的帝国主义"。法律经济学或者说法律的经济分析是这一历程的产物。
本文认为不论各派法学的基本法哲学观点如何，传统的法学在方法论上采用的是一种"本质主义" 的方法，它的基本前提是相信每一事物有一些区别于其他事物的内在规定性，即"本质"特点。把握这些"本质"是法学研究的根本-----如果不是全部的话。我们可以在观察本质事物之后通过定义、概念、判断、理论体系的构建来把握世界，马克思主义法学还认为实践也应当成为一个环节。在具体的实践上，传统法学的技术基础是对语言进行分析-----在大陆法系中是从对法规的分析开始，再将之适用到具体的案件中；在英美法系中是从对过去的案例进行分析开始，抽象出某一类案例中隐含的共同规则，再将这些规则适用到未来的案例中。不管怎样，这种语言分析的努力都享有一个这样的共同目的：力求法律解释在逻辑上的一致性。
经济学的方法论前提是实证主义，它认为我们可知的仅限于经验事实，事物背后是否有本质姑且不说，即使有也是我们无法获得的。我们能做到的是发现并掌握一个经验事实与另一个经验事实间的"合乎常规的先后联系"。也就是说，理论必须能被引以衍生一系列能为经验证明的和可测试的结论。在技术基础上，经济学是从"合理"假设开始，构建一个理想主义的模型，并对这个模型进行控制------选取因变量、自变量，并力图发现变量之间的关系，这一整个过程都可以用数学工具很好地表达出来。
本文的目的之一便是通过对合同的一些经济分析，展现这两种不同学科之间的差异，同时也想证明经济分析的方法-----如果还不能说是对整个法律制度有多么大的意义的话，至少在合同领域是可以较好地做到的。
本文之所以选取合同作为分析的对象，一是因为合同在民法理论中的重要性，这一点不需多说；二是合同与微观经济学有天然的切合点------它们的研究对象均为交易（在经济学中是选择）；分析将较容易为人接受。
合同法一般可分为两部分：一部分是实体性的规定，如合同的概念、特征、合同的订立，及合同的效力等，这些要解决的问题是：什么是合同以及什么样的合同应当得到强制履行；另一部分是程序性的规定，如合同的履行、合同的变更和终止、合同权利义务的终止、违约责任等。它们要解决的问题是：怎样履行合同。如果此过程中出现特殊情况，那么应该怎样处理？前一部分是更基本的。但在这一部分中，最重要的、复杂的则属效力问题，所以本文选取了合同效力作为经济分析的对象。
第一章经济分析的基础
经济学研究的是资源稀缺世界的理性选择，其基本目标是：通过把稀缺资源在各种竞争性用途间进行配置，使社会的需要和欲求得到最大的满足。这里的配置是动态的。一般而言，配置的实现通过以下三种方式：一是由拥有资源的各方进行协商；二是通过法律的规定；三是政府的强制命令。从这里我们找到了微观经济学与法学的切合点：第一种方式正是产生了契约或合同，第二种则是产权制度的表现，第三种则是公共选择理论的出发点。本文要研究的正是第一种情况，在这一章中，我们将探讨一下合同的经济分析中要用到的经济学概念的基本意义。
微观经济学一般可分为这样几个部分：第一部分是通过研究消费者如何在既定收入的约束下对商品和劳务的选择以及厂商如何决定生产、销售并把二者结合起来的市场均衡论；第二部分是研究劳动力、资本等生产要素供给的生产要素理论；第三部分是福利经济学。要指出的是，这里的福利并不是指社会保障体系如医疗、养老等，而是指全体消费者的需要和欲望得到满足的总体状况。在这三部分理论中，生产要素理论对我们的分析作用不大，故在此不作介绍。此外，本章对于经济学的介绍尽量按照经济学的体系进行，但只介绍到我们的分析所需要的部分和层次，对于数学模型更不涉及。
一、效率与效用最大化
案例 1.1 NASH V. INMAN
原告是一位制衣店老板，被告是剑桥大学三一学院的一名未成年学生。原告向被告提供了一些衣服，价值共计为125英镑。其中包括11件华丽的背心。被告久不付款，原告乃向法院起诉，要求被告付款。被告辩称，在原告提供衣服时他还是一个未成年人，而且这些衣服对他来说也并非必需品。被告的父亲提供的证据表明，在原告向被告提供那些衣服时，被告已拥有足够的衣服。经济学的研究是从对人们行为动机的假设开始的。在本案中，原、被告双方显然都是自愿地、有意识地订立了合同，谁也不是被强迫的。在这样的既定事实下，可以认为双方是出于自利的目的而签订了合同，双方期望通过交换能够达到更大的幸福、获得更多的满足。经济学家通常并不关心为什么人们需要某些东西或者他们是否需要那些东西。在承认并接受人们是以不同的方式寻求快乐的前提下，经济学家对人们是如何寻求幸福、满足及自我实现更感兴趣--这些被经济学家称作效用。经济学家还假设人们通常偏好更多的效用而不是较少的。因此，理性的个人总是竭力地使他们的效用最大化，从他们能获得的有限资源中获取最大的幸福。理性的最大化并不仅仅要求人们的交易能使其状况有所改善。为了达到最大化的效用，本案中的被告必须用他的有限的货币资源去购买给他带来最大的效用的物品。如果被告的钱用在别的用途上，比如购买课本，交纳学费上，能给他带来更大的幸福，那么他用125英镑购买衣服则是非理性的。显然，被告的父亲提供的证据能证明这一点。被告已有足够的衣服，他购买这些衣服，尤其是其中的11件华丽的背心，并非其生活必需品。在法律上，未成年人只能从事与其年龄、智力相适应的民事行为。在这里，法律认为未成年人对于奢侈品是不能完全区分其效用，而只能确认必需品能给其最大的效用。当然，这样的规定并不是说未成年人完全不能排列出可能的状态，选择最大效用，比方说，如果被告事后，成年后仍然承认此交易，或者其父也这样认为，至少我们不能说其行为仍是非理性的。法律的规定是从理想状态考虑，并且要保护未成年人，保护弱者，保护交易秩序，这正是理想化假设的意义所在。此外，经济学家因为选择把有限资源用于某项目标而放弃的其他机会叫做资源使用的机会成本。本案中被告选择把125英镑用于购置衣服，他也可以用之买课本、交学费，而他放弃了。这些也就是他购买衣服的机会成本。
由于资源是稀缺的，理性的选择必须考虑到效率的问题。在此稀缺并不是说某种东西极难获得，比如说钻石，而是指每种物品的供给都是有限的，以至于它们不能满足人们的全部需求和欲望。物品或资源必须在各种竞争性用途之间进行分配。此处，竞争性用途指的是某种用途只能满足人们的一种或几种欲求而非全部。比如在本案中，被告将125英镑用于购买衣服，而衣服，至少在直接意义上对于其学习是无用的，他必须进行选择，将钱用于购置衣服还是用于购买学习用品，而选择某种东西便意味着对其他东西的放弃。而作为理性的人，他应当选择所有可能的选择中能给他带来最大效用的那一种用途，而放弃其它的。尽管这样，经济学并不认为人们的行为总是理性的，人们的行为有些时候也是于已不利的。人们有事会犯错误，有时会因厌烦或信息不畅通而不能进行明智的选择；甚者，有时人们从使别人的状况有所改善中获得效用。
因为资源是稀缺的，追求最大化的理性人总是希望尽可能地利用他们的资源。如果人们总是追求幸福或效用。那么有效率地分配资源便意味着把资源分配到那些人们能从中获得最大的幸福和效用的地方。本案中原被告的交易提供了一个有效率的再分配稀缺资源的例子。追求最大化的理性人不会放弃某项资源而交换另一种资源，除非他认为后者能给他更大的效用。如果本案的原被告双方都是理性人。那么在他们达成契约时，原告认为125英镑比他要卖掉的衣服给他更大的效用，而被告则认为相反，至少在他签订合同时是如此，这样，尽管交换本身并不增加资源，但是，交换后的总效用肯定是增加了的。因此，如果交易双方都是追求最大化的理性人，允许他们自愿地通过交换重新分配资源是有效率的。
因此在许多案例中，法律尊重自愿的合同交易并强制履行之。但是，在本案中，法院将判决原告败诉，因为被告是未成年人。未成年人签订的契约或合同是不可强制履行的，尽管订立合同的成年人一方仍要受之约束。而且，即使交易是向未成年人提供必需品，他也只有在已使用了必需品或者归还必需品不能使另一方恢复原状时才受合同的约束。本案中，假使衣物被认定为必需品，如果被告在原告动手制衣提前提出合同无效，那么法律会支持被告的请求的；如果被告已使用了衣物，或者衣服是量身定做的，不能给别人穿，那么法律支持原告的请求的可能性会更大，因为，如果不是这样的话，在这两种情形中资源都已不可挽回地浪费了。
但是，要求决策者估计别人将从交易中获得或失去多少效用是很困难的。因为效用本身是如此地主观，如此地因人而异。因此对效用作数量的描述是如此地困难，至少会难以令人信服，所以经济学家们倾向于依靠个人的行为来估计物品或劳务提供给他们的效用。如果个人是理性的追求最大化者，他们选择如何分配他们的资源的行为将可作为评估他们获得效用的可靠标准。本案中，如果被告选择去买衣服而不是买学习用品或交学费，那么至少表明他从衣服中获得比学习用品或学费更多的效用。经济学家假设个人的实际选择反映他们对效用的评价，这被叫做显示偏好理论。
二、效率与财富最大化
从上节的论述我们知道，配置上有效率是指把稀缺资源分配到能获得最大利益或效用的地方去。一种配置是否有效率将依赖于个人对于效用的主观评价，不存在一个直接的，普遍的衡量效用的量化标准。比如在案例1.1中，被告购买了衣服，并从中获得效用，但是我们无法衡量他从中获得了多少效用，被告本人也不能衡量他从衣服上获得了多少效用，并且，试图衡量原、被告双方从交易中各自获得的效用谁多谁少是更加不可能的。
但是，被告(案例1.1中)愿意为衣服付多少钱是可衡量的。如果被告只愿为学习用品付100英镑，而愿为衣服付125英镑，则我们至少可确定两点：一是被告认为衣服比学习用品给他更多的效用；二是被告认为衣服比学习用品的价值多25英镑，因此个人愿为某物品支付的货币可以作为他对某物品价值的衡量标准。他愿为某物品支付越多的货币意味着该物品能给他越多的效用，该物品对他越有价值。所以，以个人追求财富最大化(具体说是货币最大化)作为理性的量化标准要比效用最大化更合理。在这里，隐含着一个这样的假设：每一单位货币给人们的效用都是一样的。
案例 1.2 ROSS V. WILSON
本案的争议是关于出售一座校舍，该校舍在被其所在中心校区停止使用前是Ellicott and Gerry 镇第一普通校区的学校所在，该区的全称是Ross Mills区。 1953年1月，新成立的中心校区的教育委员会召开了由有资格的前普通校区的投票人参加的会议，决定是否关闭并出卖该校舍，这一程序是教育法规定的，该法同时规定，如果普通校区的校舍被出售，出售后的净收入应在该校区的纳税人间进行分配。
教育委员会于1953年召集了普通校区的特别会议，讨论这样四个问题：(1)前普通校区的学校是否应当关闭? (2)学校的财产是否以2，000美元价格卖给Ross Mills上帝教堂"？ (3)学校财产是否卖给出价3，000美元的第305 Ross 农场? (4)学校财产是否应以拍卖形式卖出出价最高者? 会议按以下程序进行的：先讨论第一项提议，结果是出售校产：接下来提出第二项提议，结果决定以2，000美元将校产卖给教堂，对此提议的投票结果是32比24，会议随之结束。
·要指出的是教育法并没有规定公共校产应以拍卖方式卖给出价最高者。
·法院认定教育委员会及校区大会的权力仅是受托人的权力，这一点与我们要讨论的有关。
本案中，涉及的资源是一幢不再用于教育的房屋。不用说，该校舍是稀缺资源，并且可以用于其它许多不同的用途。财富最大化要求校舍能被分配到对其估价最高的个人或团体手里。衡量的标准便是各方愿为之支付的货币数量。在买、卖双方中，是很容易区分谁对该校舍的评价高的。在这里经济学这样假设人们的交易心理：如果买方想要买，那么他的出价应当高于卖方对它的估价，否则卖方宁愿不成交以维持现状；但卖方愿接受的价格肯定应低于他自己对该物品的估价，否则他也宁愿持有货币。这里，我们便涉及到博弈理论中的谈判理论，也就是说如果买(卖)方相信对方是理性的，那么他在作自己的最大化决策时，应怎样考虑对方的行为。
基础的博弈论把买卖(交换)的结果描述为两种情况：合作解，即双方成交；不合作解，即双方不成交。在本案中，教委与教会达成了一个合作解，即以2，000美元成交。教育委员会对校舍的评价应低于2，000美元，比方1，500美元，而教会的估价则应高于2，000美元，比方2，500美元。那么合作解的值为2，500美元+2，000美元=4，500美元(教委持有货币2，000美元，教会拥有校舍值2，500美元)，如果不成交，即达成非合作解，教委持有房屋值1，500美元，而教会持有货币2，000美元，非合作解之值为：1，500美元+2，000美元=3，500美元。显然，交换后财富值增加了（4，500美元>3,500美元）。按照财富最大化的标准该交易应当受到法院的支持。但本案中的问题在于第三方"农场"出价为3，000美元。显然，农场对该校舍的估价应高于教会的出价，比方3，500美，那么，如果教委与农场达成合作解，则教委获得货币3，000美元，而农场拥有校舍，对他来说值3，500美元，合作解的值为3，000美元+3，500美元=6，500美元。相比之下，教委与教会达成的交易是无效率的。因为它并未在可能的条件下达到财富最大化（6，500美元>4,500美元）。法院应当支持教委与农场达成交易。一个反对的意见是，教委尤其是普通教区大会应有权将财产赠与教会，这不论在道德上还是法律上都应讲得通。这便意味着教委与教会的交易实际上等于向教会赠与1，000美元。但是法院的裁决--即无论是教委还是教区大会都只能以受托人的身份行事，这意味着他必须尽可能为公众追求财富最大化，而无权决定向教会赠予。
在上述基础博弈描述交换选择的决策时存在另一个问题。我们明确得知教委与教会成交价为2，000美元，那么只说明教委对校舍的估价低于2，000美元，教会的估价高于2，000美元，这并不意味着教会的估价应低于农场的低价，事实上完全可能这样。比如说教会的实际估价为5，000美元而以2，000美元成交，农场的估价仍为3，500美元，那么教委与教会合作解为5，000美元+2，000美元=7,000美元，而教委与农场成交的合作解为3，500美元+3，000美元=6，500美元，是否应当说前者达到了财富的最大化呢? 实际情况并非这样。我们假设教委的估价仍为1，500美元(这对讨论无任何影响)，那么教委与教会的非合作解为1，500美元+5，000美元=6，500美元。前者的合作剩余 (合作解与非合作解之差额)为5，00美元，而后者为1，500美元，这样，我们可以看出，前者的交易较之后者实际上是无效率的，因为前者的合作只使财富增加了500美元，而后者合作却增加了1，500美元。
通过上述分析，可以看出自愿的交易不仅能增加效用，而且也能增加财富，如果所有可能的交易方(愿意而且能够交换的各方)都自愿地进行交易，那么可以达到最大化，这一论断也是成立的。这样资源无疑能得最大的利用--交易后资源均流向最有价值的用途。但是，我们是否就可以说每一个交易总能在达到财富最大化的同时也达到效用最大化，或者在更广的层面上说一个社会只要在资源的利用上做到了财富最大化便也达到了效用最大化呢? 比如在本案中，教会如果较之农场是弱者的一方，其实力也不如农场，但是他却更需要一幢房子，也就是说该校舍给他的效用更大一些，那么在将房子分配给出价高的农场一方时是否也做到了效用最大化呢? 这样的情况在实际生活中并不少见。
应当注意的是，我们迄今为止的讨论仅是在这样的假设条件下进行的：交易双方是理性的、市场信息是完全的、竞争是非垄断的。我们没有考虑到社会成员的实际状况，即他们的经济实力，实际上，每个社会成员对同一物品的效用估价是受其经济地位制约的。这一点，基数效用论中的边际效用理论为我们提供了较好的解释。边际效用在经济学中是指每增加（或减少）一单位消费品给人增加（或减少）的效用量。比如说人吃包子、当他吃第一个包子时，他得到的满足无疑最大，第二个则次之，如果到了第三个那就难说这个包子给他带来的是满足还是痛苦了。同样，尽管我们在前一节的讨论中假设了单位货币给人们的效用是一样的，但实际上如果人们的经济实力悬殊，这个假设是值得疑义的--一元钱对一个有百万财产的人来说其边际效用是远小于一个只能维持温饱的人的边际效用的。
三、效用最大化与财富最大化
我们前面已指出的效用最大化过程与财富最大化过程的不一致或者说冲突。在某种意义上，效用最大化可以说是一个公平的问题，而财富最大化则是一个效率的问题。但是也正如前面的描述所指出的，我们很难在一个动态的配置过程中确立一个标准去同时实现这两个目标。因此，经济学家们假设了一些静态的标准去衡量。只要一种结果满足了这些标准，那么就说它实现了效用与财富最大化，达到了最优，这种静止状态，在经济学中叫作均衡。
可以说，对经济学家而言，没有哪种思维习惯能比把每一种社会现象都描述为个体的追求最大化目标的相互作用中所达到的均衡，这样根深蒂固了。在经济学中，均衡是指因为每一方都同时达到了最大化目标而趋于持久存在的相互作用形式，法国社会学家维尔弗雷德·帕累托（Vilfredo·Pareto）描述了这样一种均衡状态，在这种状态下，资源配置得到了最优化，这便是帕累托最优，这种状态是依靠假设的标准来确立的。尽管，这在现实中是很脆弱的，但它仍为我们提供了可信的评价尺度或追求目标。
案例1.3 一个关于资源配置的思想实验
假定整个社会只包括两个人甲和乙(这并不会影响我们的讨论和可靠性)，只有两种可能的资源配置状态A和B，甲和乙在A、B二得间进行选择，选择包括以下三种判断：A优于B，A与B 无差异或者A劣于B，这里，我们用符号将甲、乙两人的判断表示如下：
甲的选择：A>B(A优于B) A=B(A与B无差异) A[B],B (A优于B) A=,B(A与B无差异) AB A>,B 2.A>B A=,B 3.A>B A,B 5.A=B A=,B 6.A=B AB A>,B) 及9(A[B]B A>,B; 2.A>B A=,B; 4A=B A>,B。这表明，如果甲、乙都认为A优于B，或者甲、乙中至少有一个人认为A优于B，而另一个并不认为A劣于B，则从社会的观点看，有A优于B。
二、A与B无差异，包括一种情况：5.A=B A=,B它表明如果甲、乙都认为A、B无差异，则A、B在社会的观点看来也是无差异的。
三、A劣于B，包括： 6.A=B A<,B; 8.A<B A=",B;" 9.A<B A<,B这表明，如果甲、乙都认为A劣于B，或者甲、乙中有一人认为A劣于B，而另一个人并不认为A优于B则从社会的观点来看，有A劣于B。
总结以上的讨论，对于一个只有两个人的社会，我们可以提出一个选择标准：如果两人中至少有一人认为A优(劣)于B，而没有人认为A劣于(优于)B，则从社会的观点看，亦有A优(劣)于B。如果两个都认为A与B无差异，则认为从社会的观点看，亦有A与B无差异。
上述的标准不只适用于两个社会在两种可能的资源配置中进行选择的简单情况，它也可以很容易地推广到多人社会在多种资源状态中进行选择的一般情况：如果至少有一人认为A优于B，而没有人认为A劣于B则可以认为从社会的观点看亦有A优于B，这便是帕累托最优标准(Pareto Optimal)。
如果利用上述标准来对资源配置状态的任意变化（动态的）做出"好"、"坏"的判断，则可有以下的结论：如果既定的资源配置状态的改变使得至少有一个人的状况变好，而没有使任何人的状况变化坏，则认为这种资源配置状态的变化是好的；否则，则认为是坏的。这种衡量被称为帕累托改进（Pareto Superior），利用帕累托最优标准与帕累托改进可以把资源配置的最优化定义如下：如果对于某种既定的资源配置状态，所有的帕累托改进均不存在，即任意改变都不可能使至少有一个人的状况变好而又不使任何人的状况变坏，则称此资源配置状态为帕累托最优状态。
我们假定在案例1.1中，社会已经把资源作如下分配：原告Nash拥有那一批衣物，而被告（Inman）则拥有125英镑，如果原告（Nash）愿以125英镑出售衣服，而被告愿意而且能够支付这个价钱，那么原来的配置状态不是帕累托最优的，因为后来的交换能够使一些人的状况改善而不使任何其它人的状况变坏。现在假定被告以125英镑买下了衣物。那么不存在能使一方状况改善而不使另一方状况变坏的配置方式。如果衣物到了对它评价高的人手中，而没有人愿意并且能够让他放弃,这便是帕累托最优状态，因为资源到了最有价值的用途上也没有帕累托改进的重新配置。但是，在资源既定的情况下是可能存在着几种配置状态，它们都是帕累托最优的。假设原告拥有衣物，而被告迫切需要这些衣物，但也没有125英镑,这种配置状态是最优的，因为被告不能在不使原告的状况变坏的前提下改善自己的状况。同样，如果衣物从一开始便已在被告手中，那么这种配置也是最优的，因为不可能使被告状况不变坏而让他放弃衣物。
应当指出的是，帕累托最优状态是一种理想化的东西，如同所有的理想主义事物一样，它也是很脆弱的。具体来说，有这样几个因素可以阻碍它的实现，使资源配置达不到最优:垄断、外部效应、公共物品以及信息不完全等等，这在经济学上也被叫做"市场失灵"。市场失灵在下一章中将被借来描述合同失灵，构建完备合同模型。
四、自由、平等、正义
迄止到本节，本章的经济分析主要集中于什么样的配置是能够财富最大化的。这一思想正是法律经济分析的核心思想，正如理查德·波斯纳在他的《正义的经济》一书中集中论述的：法律规则及一般政治制度应当根据它们是否促进了"财富最大化"的标准予以评价。甚至他将这一原则提高到伦理学的高度：一个使其财富达到最大可能的程度的社会便可能是一个正义社会。这样的观点同古典自由主义经济学一样，关心的是效率而非公平，这使得它无法摆脱偏见：把资源分配到最有价值的用途上去，并根据人们愿意而且能够支付的能力来衡量价值，使得资源配置向那些最有能力支付的人倾斜。正如我们在本章的第二节中案例 1.2的讨论中看到的，在同样地需要那幢房子的双方中，最愿意并且最有能力表达这种需要的一方被认为是能使该房子得到最大利用的一方，而这是通过放弃其拥有的货币或其他稀缺资源来表现的；并且房子被分配到这样的一方手中是被认为是有效率的。但有效率的配置不一定是公平的。正如在案例 1.2中讨论的，对于一个穷人来说，也许将资源分配给他造成的效用是更大的。对于这种效率与公平的争议，不可避免地要涉及到各种哲学观点，对经济学而言，有影响的主要有三类观点：一是功利主义或者说古典自由主义，二是(新)自由主义或者说罗尔斯主义；第三是放任主义也叫着自由意志主义。
功利主义的代表人物有杰里米·边沁和约翰·斯图亚特·穆勒。功利主义认为，人类处于两种感觉的主宰之下--苦与乐，是它们主宰我们的行为，该做什么、不该做什么，并且，善恶也只能由这二者为度量来判断。对个人而言，功利原则旨在增进个人的幸福，对社会而言，则应关注整个社会的幸福，但这二者是不能相独立或相互抗争的。社会的利益意味着组成社会的各个成员的利益之和。那么衡量"幸福"或者"快乐"的标准是什么呢? 是效用，即满足感。所以，法律及政治制度应实现整个社会的效用--所有个人效用的总和--的最大化。同时，为了达到这一目标，对不均等分配的资源分配强制的重新分配是必要的。
案例1.4 功利主义公平观的思想实验
假设一个两个人组成的社会，两个成员为甲和、乙他们分别拥有财富A元和B元(A<B)。根据基数效用论者的边际效用理论。对甲而言增加一元钱给其带来的效应增加应大于这一元或给乙增加的效用。如果我们从乙的B元中拿一元给甲，那么甲的效用增加要比乙的效用减少大，这样的分配后，整个社会的效用实际上是增加了的。因此，对财富的重新强制分配是符合(功利主义的)正义标准的。
但是这并不意味着对财富的重新分配应当进行到甲、乙拥有的资源相等的状态。一个严峻的问题是人们的创造力是受激励的强烈影响的，如果这种分配不适可而止，那么甲、乙都不会努力地去创造财富，其结果是整个社会的财富减少，实际上便是全社会的效用减少，所以完全的平均是无效率的，非正义的。
这样，实际上法律规则、政治制度应做出一种平衡以实现正义的目的。个人的自由是个人追求效用最大化的应有之义，因为，只有自愿的交易才能实现个人的效用最大化；而对社会而言要实现最大化则需要一定的对自由的牺牲而进行一定的平均，法律与政治制度应在这二者间追求平衡。所以功利主义在德国的代表人物鲁道夫·冯·耶林认为：目的是全部法律的创造者，法律的目的是在个人原则与社会原则间形成一种平衡。
新自由主义的讨论并不是从人们的行为动机的假设开始的，而是直接考虑什么样的法律制度、政治制度是正义的开始的。约翰·罗尔斯（John·Rawls）试想让完全没有偏见的人来选择什么是正义的。按他的想法，为防止缔约当事人成为特定利益的代理人，这样的人应是处于一种"无知之幕"的笼罩下，"他们并不知道其所处社会的政治、经济与文化状况，也不知道其于社会中的社会地位、年龄、性别、个人特征、生活计划及成功的机会"，但这些人却"知道有关社会的一般事实、社会组织的基本需求和心理规律"。这样的人们如果去进行社会契约(像约翰·洛克、让·雅克·卢梭假设的那样)，正义应由两个基本原则构成：第一，每个人对与其他人所享有的类似自由相一致的最广泛的基本自由都应有一种平等权利；第二，社会、经济的不平等将被安排得使人们能够合理地期望它们对每个人有利，并依它们所依托（表现）的地位与职务向所有人开放。在以上两个原则中，前者优于后者：人们的自由只有由于自由本身的缘故才可以受到限制。第二个原则实际上是说社会、经济的不平等只有在这样两个条件下才是正当的：一是它们所依附的职务和地位在公平的机会均等条件下向所有人开放；二是必须补偿每个人尤其是社会中受益最少的人的利益。
我们称为自由意志主义的立场观点，实际上产生于对罗尔斯的批判中，代表人物是罗尔斯的同事罗伯特 ·诺齐克(Robert·Nozick)。这一派观点，以其主张应当放任自由而闻名，并且与前述波斯纳的主张有相似之处。诺齐克否认了前述两种观点探讨正义的焦点：社会上有多大程度的不平等是正义的。他认为不能由不平等的结果这一事实去衡量正义，而应看这些结果产生的过程是否存在一些威胁个人安全、公共秩序的手段，如果不存在，那么不平等的结果便是正义的，无论有多么不平等，都不妨碍这一结论的作出。如同在产生不平等的过程中人们使用了危害性手段一样，如果人们的不平等是由于人们的机会、出身、地位等不平等造成的，那么可以说这是不公平的。所以，诺克齐也强调机会平等，并认为法律及政治制度应调个人的基本权利，确保每个人有同样使用自己才能并获得成功的机会。只要做到建立了这样的游戏规则，资源的强制性重新分配是无必要的。
以上的观点每一种都不是可以轻易打发的：功能利主义强调人的自由选择--只有自由才能让人们去追求效用最大化，并实现社会效用最大化；自由主义强调基本的自由，但为实现正义必须追求平等--必须使社会中最贫穷的那一部份人的福利达到最大化，并且社会要有充分的流动性；诺齐克则强调谁也不能因不平等的结果否定自由，只要机会是平等的，过程是无可非议的，正义便等同于自由。如果我们是从考虑整个法律制度、法治体系而言，这些对价值的理解是都要考虑的，但是本文的目标是对合同的分析，所以对那些保证机会平等，再分配等应由其它法律部门考虑的观点并不力图揉合，因此，本文的法律哲学基础采用波斯纳和科斯的理论，也就是说，我们在这样一个理想环境下探讨合同：其他的法律制度，政治制度已较好地解决了以上的价值冲突。
五、社会成本问题、法律经济学的价值观
在前几节的讨论中，我们已看到交换是如何促进个人效用的最大化或者说，基于人们对其拥有的资源的满足感即效用程度不一样，人们宁愿放弃手中的资源以换取他认为能给其效用更大的资源，这种交换不停地进行下去将达到或者说不断地趋向社会效用的最大化，在货币被作为衡量标准后，我们可以将效用最大化理解为财富最大化的过程。由于社会的资源是有限的。所以，自愿交换是应当鼓励的。也是正义的，按功利主义的观点，因为它促进了个人效用最大化，社会效用最大化，而促进了幸福，在此个人幸福与社会幸福无矛盾，所以，它是正义的，在此可以得出的结论是：自愿的个人交易是对个人互利的，因为能达到个人幸福。因此效率也是正义的一种价值。
在其代表作《正义的经济学》一书中，波斯纳--法律经济分析派的代表人物，明确指出：法律规则及一般政治制度应当根据它们是否促进了"财富最大化"的标准予以评价，即看法律规则或制度安排是否有助于增加社会总财富。而社会财富则是：对以金钱为依托的选择的综合满足。他把财富最大化的观念同正义观念联系起来，认为一个使其财富达到最大可能的程度的社会便可能是一个正义社会；同时，波斯纳也确信，自由市场乃是增加社会财富的最佳手段，完全市场总用来说是效率高的，也就是说，市场能够解决一切问题；此外，波斯纳甚至认为，当交易成本过高抑制交易时，权利应授予那些最珍视它的人。总的来看，在波斯纳的观点是：效率是法律应当追求的唯一目标--有效率便是有正义。
在完全自由市场没有妨碍交易双方讨价还还价的障碍，自愿的交换是能把资源配置到最有价值的用途上的。这一经济学的结论，在罗纳德·科斯（Ronald·Coase）那里得到了进一步发展。在其经典的论文《社会成本问题》(The Problem of Social Costs)一文中，科斯提出了这样的结论：假使市场交易成本为零，那么只要权利最初的界定是明确的，则市场交易可以将资源配置到最优，导致财富的增加。而交易成本是双方在通过市场进行交易时的有关费用，它可以被分为两类：一是契约成本；二是信息成本；三是控制成本。契约成本一方与另一方达成协议的成本，如律师费、中介费以及谈判费等；信息成本是为了获取有关近期或远期的交易品的价格及质量信息的成本，数据的费用、监督、控制及保险等便属于这一类。应当指出的是，契约成本是不同于常规成本的。常规成本一般包括生产成本和机会成本，前者指的是生产中的投入，而后者我们已经在本章的第一节讨论过。权利起始界定指的是产权明晰、清楚。也就是说对一个特定的交易而言如果它满足以下条件它便是有配置效率的：自愿的交易；零交易成本；双方拥有完全的交易的信息，及对交易的后果，含义的理解能力；没有合同双方以外的第三方因此交易受损害。
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