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标题: 合伙财产研究(续) [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-3-23 20:52
标题: 合伙财产研究(续)
原作者：马强
首先，就《民法通则》而言，它将合伙财产分为出资和合伙经营积累财产两部分是值得肯定的，但是，该法对出资财产和经营积累财产分别立法，予以规定，造成了立法上的不统一：《民法通则》第32条第1款仅规定合伙人的出资财产由合伙人统一管理和使用，从民法物权理论上讲，所有权包括占有、使用、收益、处分四项权能，统一管理和使用，实际上仅指所有权中的占有、使用权能，换言之，统一管理和使用，只是对合伙财产的占有权和使用权的限制性规定，即合伙出资的使用权和占有权由合伙人共同行使、决定。但是，所有人的所有权与使用权相分离乃是物尽其用的必然结果，法律上享有占有权、使用权的人不一定享有所有权。该款规定并未言明合伙财产的处分权由合伙人共同享有，基于法律解释的原则，该款规定只能做如下的解释：合伙出资的处分权可以由合伙人个人所有、共同共有或按份共有。众所周知，在所有权的四项权能中，直接决定所有权最终命运即归属的不是占有权能和使有权能，而是处分权能，处分权能是依法对财产进行处置从而决定财产的最终归属。处分权能为所有权内容的核心。就合伙而言，合伙财产的处分，关系到合伙的稳定，最为重要，法律对合伙财产处分权能规定的不确定性将直接导致合伙的不稳定性。由该法第32条第1款的法律规定，我们看出合伙人对其入伙财产的归属享有选择权：（1）个人所有；（2）共同共有；（3）按份共有。那么，同为合伙，其财产却因合伙人的不同选择而具有不同的法律性质，财产的所有权有不同的归属，这极易导致合伙人权利的滥用，损害合伙及其债权人的利益。例如，如果合伙人约定合伙出资归个人所有，那么，一方面合伙人个人完全可以随时从合伙中撤回出资，从而危及合伙的稳定；另一方面，由于合伙出资归个人所有，仍是个人财产，一旦合伙人个人对外欠有个人债务，合伙人完全可以用合伙出资先偿还个人债务，如果若干合伙人纷纷撤资偿还债务，这会导致合伙财产的减少甚至合伙的解散，这对合伙是极为不利的。尤为重要的是，合伙财产乃是合伙的第一次担保，合伙财产不足清偿合伙债务时，各合伙人对于不足之额方负无限连带之责。由此可见，合伙人对于合伙债务所负之责任为第二次的责任亦即为第二次的担保，正是基于这一原因，法律乃设立各种制度保全合伙财产，以维持合伙事业并保护债权人。也正是基于这一原因，各国法律均以强制性规范规定合伙财产的法律性质，并凭此规定排斥合伙人对合伙财产法律性质的约定。如果法律允许合伙人约定合伙财产归合伙人个人所有，这会导致合伙财产名存实亡，这对债权人是极为不利的。相反，如果我们从合伙人个人的角度考察会发现，允许合伙人约定合伙财产归合伙人个人所有，这对合伙人个人也是不利的，按照《民法通则》第72条第2款的规定，按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。合伙财产为个人所有，供合伙使用，一旦发生出资财产毁损、灭失，按照《民法通则》的上述规定，由于该财产所有权仍归合伙人个人所有，那么，合伙人个人则要承担出资财产毁损、灭失的风险责任，合伙财产的管理使用人（其他合伙人）则不承担风险责任，占有使用财产的人却不承担财产的风险责任，不占有使用财产的人仅因其是该财产的所有人就要承担风险责任，这对合伙人个人是极不公平的。由此可见，共同管理和使用，仅是规定了所有权中的占有、使用权能，只是对合伙财产的占有、使用权的行使进行了拘束。这一规定并未对所有权的归属做出规定，这一条款并未从根本上解决合伙财产的法律性质。
　其次，《民法通则》第32条第2款规定合伙经营积累的财产归合伙人共有，这一规定，只在一定程度上解决了合伙财产的法律性质，排除了合伙积累财产由合伙人个人所有的可能性，但是，合伙财产究竟是按份共有还是共同共有，该法并未规定。有的学者认为，这正是《民法通则》的科学性和灵活性的体现，即合伙积累财产的性质可由合伙人约定。但是，合伙财产的法律性质能否任由合伙人自由约定，不无疑问。综观各国合伙法的惯例，合伙财产的法律性质的定位乃属法律的强制性规范，只能由法律明文规定，决不能由合伙人通过合同对合伙财产的法律性质进行约定。之所以禁止合伙人对合伙财产的法律性质进行约定，是因为合伙财产不仅关系到合伙的稳定，更关系到合伙债权人的合法利益能否得到保护，关系到交易的安全。如果任由合伙人对合伙积累财产的性质自由约定，势必发生下面的情况：同为合伙，有的合伙积累财产是共同共有，有的合伙积累财产是按份共有。基于共同共有，合伙人在合伙清算前不能分割财产；而基于按份共有，合伙人得于任何时候分割财产。可见，共有的性质不同，法律后果不同，对债权人的保护就不同。《民法通则》第32条第2款的规定，人为地造成了合伙积累财产的不统一，这一规定，并不足取。
　　至于《合伙企业法》的共同管理、共同使用的规定，与《民法通则》第32条第1款的规定一脉相承，仅是用词不同而已，它只不过是将共同使用、共同管理的范围进一步扩大到出资，其不科学性已如前述。
正是由于我国法律规定的不确定性，导致了学者对合伙财产法律性质的理解殊不相同。有的学者认为合伙财产应当由合伙人按份共有，有的学者认为合伙财产应当由合伙人共同共有，还有的学者认为合伙财产应当由合伙人个人所有。各种学说见解，仁智互见。
　　由此看来，合伙财产的法律性质的确是合伙制度中最具分歧的问题之一，不仅学说见解众说纷纭，而且各国立法也迥然各异。这些学说和立法都积极或消极地影响着合伙的发展。就我国而言，对合伙积累财产，绝大多数学者均认为其性质属于共有，只不过共有的性质尚须明确。分歧更多的是集中在合伙人的出资上，因此，合伙财产的法律性质，最终将主要由合伙人出资的法律性质决定，由于合伙人出资类型具有多样性，有的是用财产的使用权出资（知识产权、土地使用权），有的是用财产的所有权出资（货币、实物），有的是用劳务、信用、单纯不作为等特殊财产出资，各种类型的出资各具特性，无法对其法律性质做出整齐划一的规定。我们认为，合伙财产的归属即法律性质将因财产类型的不同而归属于不同的人。从有利于对出资的管理、使用的角度出发，将合伙人出资规定为个人所有、共同共有和准共同共有是符合合伙出资的实际的。而对合伙积累的财产，则应规定为共同共有。基于此，我们认为，合伙财产的法律性质应当以共同共有和准共同共有为普遍原则，以个人所有为特殊原则。
（一）、合伙人用以出资的劳务，只能属于出资人个人所有
　　劳务，又称为服务或服务性劳动，它是以活劳动的形式为人们提供的某种服务，具有能够满足人的某种需要的基本属性。劳务在生产经营中可以形成经济效益。各国法律均规定合伙人可以以劳务作为合伙的出资，所谓劳务出资，乃以身体的劳务或精神的劳务为出资。以供给劳务出资者，应于合伙契约内订明折合股数，以免争议。劳务之内容，并无限制，只要经营共同事业所必需即可。
　　劳务是一种特殊的商品，它的生产过程、流通过程和消费过程在时间和空间上都是统一的，而且劳务的提供与物资生产条件是相互联系的。因此，以劳务出资是与合伙应由合伙人共同经营这个特征相适应的。如果我们对劳务进行全方位的考察会发现，作为合伙出资的劳务只能由提供劳务的合伙人个人所有。
　　劳务就其法律性质而言，属于行为的一种，基于民法的物权理论，得作为物权的客体的，只能是有体物或一定的财产权利，无论如何，行为是不能成为民法物权的客体的。劳务既然是行为的一种，自然不能成为物权的客体。劳务既然不能成为物权的客体，那么，劳务由合伙人共有也就无从谈起。这是因为，民法上的共有乃是二人以上同时共享有一物所有权之状态。共有的客体，只能是特定的物，而不能是人的行为，易言之，劳务不能成为共有的客体。
　　从劳务的法律限制机制上讲，合伙人以劳务出资的行为，仅仅是一种债权行为，如果合伙人未按合伙合同的约定履行出资义务即提供劳务，其他合伙人只能追究未依约提供劳务的出资人的违约责任，即基于债权请求权请求该违约人提供劳务。如果经其他合伙人请求，该违约人仍然拒绝提供劳务，合伙人只能要求违约人赔偿损失，但不能要求法院强制执行违约人的劳务。相反，如果认为劳务系合伙人的共有财产，那么，无疑是将劳务（行为）作为物权的客体。既然使物权的客体，当然可以基于物上请求权申请法院强制执行，而对劳务（行为）的强制执行，无疑是强制执行拥有劳务的合伙人的人身，这是违反人身不得作为强制执行标的的基本法律原则的。
须说明的是，由于合伙人在以劳务出资时都必须将劳务进行评估，折算成一定的比例入伙，于是，许多学者就认为劳务既然可折算出相应的出资比例，这说明劳务仍然可以归合伙人共有。事实上，这种劳务折算比例仅仅是表明劳务出资人应承担的损益分配的份额，它并不是物，它透过合伙财产的总体而潜在存在，并非一种随时可兑现为物质利益的财产权利，因此它不可能形成共有。实际上，合伙合同的劳务如同雇佣合同的劳务一样，付出劳务的人在提供劳务的同时要取得相应的对价──报酬，与雇佣合同不同的是，雇佣合同的报酬是恒定的，而合伙劳务的报酬则不是恒定的，它不具有恒常性，是具有一定风险的损益分配份额，合伙经营的好，则报酬就多，合伙亏损，则报酬就少或者没有报酬。这说明合伙劳务的报酬是一个变量受合伙经营好坏的影响而发生波动。因此，劳务出资的折算比例本身可以给合伙人带来相应的财产──损益分配，但这一比例本身并不能成为共有财产。当然，劳务的提供是与物资生产条件相联系的，合伙人以劳务出资后，该劳务总是要与其他合伙人的出资相结合，共同经营，形成合伙积累的财产，在这种情况下，劳务已物化在合伙积累财产中，正如此，劳务出资人仍然可以与其他合伙人一样对合伙财产平等的享有权利，履行义务。由于其以劳务作为出资加入合伙，则其行使权利、履行义务应受到合伙合同的拘束。当合伙欠有债务时，由于劳务所带来的经济利益已物化在合伙积累的财产上，加之劳务对人身的依附性，离开劳务出资人的人身将不复存在，而基于法理，人身不得成为强制执行的标的，因此，于此情形，不发生用劳务抵偿债务的问题。正是基于这一原因，在一定条件下，我们说用合伙财产偿还合伙债务并不准确，这是因为，劳务作为合伙出资，通过经营可以成为合伙财产，但它却不能用来偿还合伙债务。
既然劳务可以作为合伙的出资，那么，如果全部合伙人均以劳务作为合伙的出资，是否能够成立合伙呢？我们认为，合伙是一种合意契约，根据它两人以上相互承担义务将物品或劳作集中在一起，以实现某一合法且具有共同功利的目的。既然劳务可以作为出资，那么，全部合伙人均以劳务作为出资是完全可以的，这种合伙形式也是由来已久的。早在罗马时期，根据合伙人出资的类型的不同就曾将合伙分为“物合伙（rerum）”和“劳作合伙（operarium）”。在现今社会中，合伙人均以劳务为出资的合伙也是常见的，例如，在我国农村，每当秋收季节，几个农民合伙，提供劳务，利用第三人提供的农机具为第三人收割庄稼，收益由合伙人平均分配的合伙形式是屡见不鲜的。既然各国现行法律均没有禁止合伙人全部以劳务出资的规定，且该类型的合伙又为生产和生活所需要，就应允许全体合伙人均以劳务出资组成合伙。这种全部以劳务出资形成合伙的合伙形式，也充分说明劳务作为合伙的出资，仍然归合伙人个人所有而非归合伙人共有。
（二）、以实物、货币等的所有权作为合伙出资的，该出资是合伙人共同共有的财产。同样，合伙积累的财产也应是全体合伙人的共同共有财产
　　如果我们将合伙的性质与共同共有的性质综合起来考察就会发现，将以实物、货币的所有权作为出资的财产和合伙积累财产界定为共同共有财产更符合合伙的实际。
共同共有，亦称为共同公有。狭义的共同共有在民法上又称为合有。它是指依一定原因成立共同关系之数人，基于共同关系，而共享一物所有权的制度。与按份共有相比，共同共有具有下列特征：
1、共同共有是不分份额的共有。在共同共有关系存续期间，共同共有人不能对共同共有财产确定份额，只有在共同共有关系终止，共有财产分割后，才能确定共有人的份额。因此，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自划分份额，处分共有财产的，一般应认定为无效。
2、共同共有之发生以数人间存在共同关系为前提。所谓共同关系，系指二人以上因共同目的而结合所成立，足以成为共同共有基础之法律关系而言。共有人之间没有共同关系，也就无所谓共同共有，至多可以成为按份共有。共同共有中的共同关系具有两项意义：一是共同关系之成立，均有其一定之共同目的，如合伙系为经营一定之合伙事业，因之，各共同共有人对此项所有权之享有，自应受此共同目的之拘束，庶几能实现共同关系之共同目的。二是共同共有乃在共同关系上成立，故各共同共有人间有人的结合关系存在，于此种关系未终止前，各共有人既不得处分其应有部分，以求脱离，亦不得请求分割共有物，以其消灭共有关系。正是由于共同共有系基于共同关系而成立，由此决定了共同共有的团体色彩极强。
3、各共有人对共有财产的全部享有平等的权利，承担平等的义务，对外承担连带责任。
　　共同共有既基于共同关系而成立，则各共同共有人之权利，系及于共同共有物的全部，共同共有人不得主张共有物有其特定的部分，关于共有物之处分及其他权利的行使，应征得共同共有人全体的同意，特别是在共同共有关系存续期间，各共有人无权请求分割共有物，易言之，欲分割共同共有物，非先行废止共同关系不可也。各共有人在就共有财产享有权利的同时，也须承担共同的义务。例如，因对共有财产进行维护、修缮、保管、改良所支出的费用，宜由各共有人共同承担。由于各共有人对共有财产的权利义务不存在份额比例关系，故基于共同共有财产而产生的债权债务关系也必然为连带债权债务，由此也决定了共同共有人之间存在更为密切的权利义务关系。
　　合伙财产的全部性质都符合共同共有的特征。
1、合伙财产是一种特殊的财产，它具有组合性，合伙人出资的财产在投入合伙时可能存在着份额的差异，但一经投入合伙，便构成了一个整体，每个出资人的出资份额就变成了潜在的份额，在合伙终止前，由全体合伙人不分份额的共同共有，况且每个合伙人的出资投入合伙后，便会与积累的财产融为一体，很难划分出投资和积累的界限。至于合伙积累的财产，乃是合伙人共同经营合伙出资的结果，这期间参杂着合伙人的许多复杂的劳动，难以划分哪一部分财产归合伙人所有，因此，合伙积累财产是共同共有财产当无疑问。
2、合伙财产因合伙关系而发生，而合伙人成立合伙的目的在于经营共同的事业，所谓经营共同事业，必事业为共同，各合伙人就事业之成败有共同利害关系为要件。故合伙人中有对事业之成败无关，惟受确定之报酬者，此项无目的之共同，虽类似合伙，但实非合伙。既然事业须为共同，那么合伙就以各合伙人就事业之成立有共同利害关系为必要。各合伙人间因经营合伙事业之共同目的而成立共同关系，有人的结合关系存在，故应受这种共同目的或结合关系之拘束。这说明，合伙是兼具人合和资合因素的组织体，为全体合伙人之共同事业，其利益与损失直接由全体共同享受共同负担，具有较为浓厚的团体性，共同共有财产乃是合伙人达成共同目的的手段。
3、与公司股东不同，合伙成立后，各合伙人对合伙经营事业，不分投入出资之多少，实行一人一票制，均享有平等的权利，履行平等的义务，而且该平等权利和义务及于合伙财产全部，合伙事业及合伙经营，必须体现全体合伙人的共同意志和利益。合伙财产的运用、处分，应由全体合伙人平等协商决定，一旦对合伙财产的运用、处分出现分歧，则须由全体合伙人平等表决，无论合伙人的出资多寡，一人一票，效力同等。
4、合伙人对合伙的债务对外承担无限连带责任。合伙负有债务，一旦合伙财产不能用以清偿，那么合伙人将要以自己拥有的个人财产对合伙债务负清偿责任，并且合伙人之间互负连带责任，合伙的债权人有权要求合伙人中的任何一人清偿合伙的债务，被请求的合伙人负有义务满足合伙债权人的要求，不能以自己的出资份额作为拒绝履行全部债务的抗辩，而且合伙人之间对合伙债务负连带责任。
　　由此可见，合伙财产的性质完全符合共同共有的性质。但是，不容否认，直到目前，就合伙财产的共有性质，各国立法和学说并未达成共识，尚有许多国家立法将合伙财产规定为按份共有（如日本），也有许多学者主张合伙财产的性质为按份共有，例如，在我国，有的学者认为，合伙出资和积累的财产的性质属于按份共有，其根据是：1、就出资而言，合伙人的出资财产具有确定的份额，该份额就是合伙人对合伙共有财产的应有份额，合伙积累财产也是如此。2、各合伙人对出资财产所享有的所有权不一定是完全平等的，只有在各合伙人的出资额都相同的情况下，合伙人才能对出资财产享有平等的所有权，如果不论出资数额的大小，各合伙人之间对出资财产不分份额地、平等地享有所有权，这显然不合常理。同样，积累财产也是如此。3、在合伙存续期间，合伙人是否可以退伙，分割合伙财产，悉由当事人约定，并非绝对不能分割合伙财产。我们认为，主张合伙财产的性质是按份共有的观点值得商榷。
　　首先，不可否认，合伙人的出资具有明确的份额，而且，各国法律均规定合伙人在合伙合同中必须约定各自的出资份额，但是，明确合伙人出资的份额，旨在确定合伙人内部分担损益的比例，该份额并非是确定合伙财产为按份共有的根据。合伙人出资后，应对其出资折股，并分成若干股份，但合伙人出资的份额只表明其出资在合伙出资总额中所占的比例，而不意味着某一合伙人对全体合伙人的出资财产享有权利和承担义务的份额。其物权的应有部分仅隐藏地存在着，合伙人在清算前，合伙财产的份额仅是潜在的存在，合伙人无权在合伙存续期间随时请求分割共有财产，只有在合伙清算时，合伙人才能按比例分担损益。这说明，这种份额在合伙解散前仅具有象征意义不过是合伙人对合伙财产的隐存的计算比例而已，并非其所有人可以自由处分其应有部分。它并不具有实质内容。同时，合伙存续期间，合伙人也不能任意抽回出资，否则将构成退伙。另外，在合伙存续期间，合伙人转让自己的存在份额也受到严格的限制。这说明出资份额并不能表明合伙财产具有按份共有性质。
　　其次，考察合伙财产是否是按份共有，离不开对按份共有性质的正确理解和把握。第一，按份共有的本质特征就在于共有人有应有部分的存在。所谓应有部分，系指共有人对共有物所有权所享权利的比例。有应有部分存在，各共有人可随时请求分割共有物，此即通称之共有人共有物分割请求权。既然各共有人享有共有物分割请求权，那么，各共有人可以随时请求分割共有物，以消灭共有关系，此乃顺理成章之事。这是因为，按份共有的各共有人，不过系共同享有一物之所有权而已，其各共有人间并无人的结合关系可言，故各人既得随时自由处分其应有部分，以脱离共有关系，各人间权利之行使，仅受最少之拘束，原则上亦得随时请求分割共有物，以消灭共有关系。此项共有尽可能以接近单独所有之性质来构成，立法政策上，即视其为单独所有原则之一项例外，于尽可能范围内，使其易于终止或消灭，故仅为短暂之法律关系，因之，此项短暂性法律关系之构成，自不足适应需维持长久共有关系之需要。按份共有的这一本质特征是与合伙的本质格格不入的。合伙财产不仅是合伙存续的物质基础，也是债权人债权的担保，为合伙健康发展计，各国法律均要求合伙财产具有相对的稳定性，正如此，即使是将合伙财产规定为按份共有的国家也规定合伙财产在清算前不得分割（日本民法第676条第2款就做此规定），而按份共有的本质却恰恰赋予共有人随时分割共有财产的请求权，法律以禁止合伙人于清算前分割合伙财产的禁止性规定限制合伙财产的分割，这无疑是改变了按份共有的本质，这种规定，虽有按份共有之名，却无按份共有之实。如果认为合伙财产为按份共有，则合伙人可随时请求分割合伙财产，共有人有权单方面分割、转让共有之份额而不受其他共有人的制约，这将直接影响合伙的存续，进而导致合伙的解体。况且合伙是一项长期事业，这与按份共有的暂时性的特征不符。另外，按份共有赋予各共有人随时处分财产的权利，各共有人可以随时脱离合伙关系，将财产转让于任何人，如果将合伙财产按按份共有处理，这将意味着合伙人可单方面不经其他合伙人的同意，随意转让其在合伙中的股份，即有新的合伙人之加入，这将打破原来合伙人之间的信任关系，动摇合伙的信任基础，发生信任危机，导致合伙的最终解体。第二，从权利享有义务承担方面考察，按份共有人按各自份额对共有物分享权利和分担义务，这就确立了其权利义务的范围，共有人不得超出此范围，特别是当合伙对外负有债务时，如此债务是可分的，各合伙人只应按应有份额对合伙的债权人承担义务，债权人也只能请求各共有人依其份额承担义务，这显然不利于对债权人的保护。
　　再次，从合伙财产的发展历史来看，合伙人出资财产构成合伙的共有财产其共有性质经历了一个由按份共有到共同共有的过程。合伙最早仅是一种契约关系，“合伙是一种合意契约，根据它，两人以上相互承担义务将物品或劳作集中在一起，以实现某一合法的且具有共同功利的目的。”在罗马法时代，合伙采取按份共有制度，合伙人根据各自对共有财产所拥有的份额，分享权益、履行义务，并有权按照自己的份额使用和处分共有财产，享有自由退出合伙的权利。应当说，这种按份共有的性质是与当时那个时代的经济条件相适应的，因为早期的合伙组织规模小，存续时间短，多系从事商事买卖的临时合伙，不存在财产积累的问题，而且合伙的成立和退出也比较自由。随着商品经济的发展，这种临时合伙已无法适应长期经营的需要而逐步让位于合伙组织。合伙团体性的日益加强，要求合伙的共有财产更能适应商品生产和交换的需要，具有必要的稳定性而不能由合伙人自由支配。于是，许多国家立法已不再将合伙仅作为单纯的契约关系来处理，而且更多地着眼于其所从事的经营活动，使其具有相对独立的法律人格。合伙团体性愈加受人重视的结果反映在立法上则是近代立法多规定合伙财产为共同共有。尤其引人注意的是，日本民法将合伙财产规定为按份共有，这一立法体例已受到日本学者的强烈批评。由于按份共有个人色彩特强，对于合伙之团体性不能适应，故日本学者近年来多主张合伙财产为共同共有。合伙财产性质的上述演变，说明随着商品经济的发展，合伙的财产趋于更加独立和集中乃是不争的事实。
　　总之，分别共有（按份共有──著者注）各共有人得自由处分其应有部分，亦与合伙之性质不相容。按合伙人经营共同事业，结合为一体，基于共同关系，共有其财产，恰与公同共有（共同共有──著者注）之要件相适合。由此可见，合伙财产的性质当属共同共有。
（三）、以用益物权、知识产权的使用权、债权及其他财产权利出资的，该出资由各合伙人准共同共有
实践中，合伙人既有以货币、实物的所有权出资的，也有以用益物权、知识产权的使用权以及债权等特殊财产权出资的，在这种情况下，该类财产的归属如何是一个值得研究的问题。我们认为，上述财产构成合伙人的准共同共有财产。
　　所谓准共有，按照我国一些学者的看法，是指对于所有权以外的其他财产权的共有。易言之，它“是指两个或两个以上民事主体，共同享有所有权以外的财产权的共有。”世界许多国家的民法典在规定共有的同时，也专门规定了准共有，例如，《日本民法》第264条规定：“本节的规定（准共有──著者注），于数人有所有权以外的场合准用之。但法令有特别规定时，不在此限。”日本学者也认为，准共有“即所有权以外财产权的共有。”我国台湾地区的民法也在第831条规定：关于共有及共有之规定，于所有权以外之财产权由数人共有（按份共有──著者注）者准用之。这表明，我国台湾民法在确认所有权可以形成共有的同时，也承认所有权以外的其他财产权可以形成准共有，正如台湾学者所言：“所有权以外之财产权，为数人共同享有者，为之准共有。”
民法上的准共有的构成，须注意下列问题：
1、准共有与一般共有不同，此种共有的客体不是物和所有权，而仅限于财产权。人格权、身份权也不能成为准共有的客体。
2、准共有与共有有许多相同的性质，具有共有的全部法律特征，准共有也分为按份共有和共同共有。对准共有，除适用法律关于准共有的特别规定外，也应适用有关共有的规定，唯究应准用按份共有或共同共有之规定，则应视其共有关系属于按份共有或共同共有的不同而定。具体言之，数人共有一财产权系基于共同关系而发生。则应适用共同共有的规定。“举凡因合伙、继承、夫妻共同财产权等而共有一财产权或因共同共有物所生之债权均属此项范围，除此之外，自属准用按份共有规定之范围。”
　　目前，我国法律尚无准共有的规定，但以财产的使用权出资组成合伙，不仅理论和实践上认同，而且我国《民法通则》和《合伙企业法》均也允许。例如，《合伙企业法》第11条明确规定合伙人可以用土地使用权、知识产权的使用权或者其他财产权利出资。合伙实践也已经提出了准共有的问题，例如：甲、乙、丙三人系某布厂员工，甲为食堂工人，乙为厂办主任，丙为行政科长。1993年6月，甲承包了该厂的饭店，乙、丙找到甲要求与其合伙。考虑到乙、丙的特殊身份在日后饭店经营中的作用，甲遂与乙、丙签订了合伙协议。协议约定，甲、乙、丙各自出资5千元，由甲全权负责饭店日常经营活动，并处理饭店对外的一切债权债务，无论盈亏三方均按出资比例分担。鉴于乙、丙的身份，协议还约定甲应对乙、丙参与合伙的行为保密，乙、丙则保证将布厂的相关招待活动安排在该饭店。1996年6月底，甲承包期满，经核算，该饭店三年经营共得纯利12万元，但其中有1.2万元为三年间各单位的欠帐，对于这些欠帐，甲虽多次索要，终因欠帐单位或濒临倒闭或人事变更几乎成了死帐。此后甲、乙、丙三方又签定了分帐协议，约定甲应在6个月内全部归还乙、丙各自的本金5千元及应得利润4万元。甲如期归还了乙、丙各自的本金及现利3.6万元，但因1.2万元的欠帐无法实现而没有支付给乙、丙另外4千元的利润。于是，1997年7月，乙、丙诉至法院，要求甲偿还拖欠的利润。
　　笔者认为，本案乙、丙虽要求甲对其加入合伙的事实保密，但三人订立的合同明确约定各自出资5千元，无论盈亏三方均按出资比例分担，因此，该合伙合同合法有效，随后订立的分帐协议也不违反法律，亦属有效。本案争执的焦点，就在于1.2万元的债权的归属。该合伙经营三年共得纯利12万元，其中包括1.2万元的债权，12万元利润显系甲、乙、丙合伙经营所得的财产。其中10.8万元是甲、乙、丙的共同共有财产，应按合伙合同均分。而1.2万元债权虽非物权，但它却是一种期待权，体现了一定的财产利益，因此，1.2万元的债权既是基于甲、乙、丙三人共同经营所产生，当属三人准共同共有财产。因此，在合伙解散清算时，也应对该债权依合同分配，即每人4千元。至于合同中约定甲负责饭店内部经营，并处理对外债权债务，仅是合伙人分工不同，并不表明该债权债务归属于甲。因此，乙、丙要求给付4千元现金的要求不应支持。由此可见，准共有不仅被我国大陆学者认同，也为实践所必须，我国应该规定之。
　　以使用权出资形成准共有的，须注意下列问题：
1、准共同共有财产可否用来偿还合伙债务？
　　合伙人以使用权出资，形成准共同共有，当合伙外欠第三人的债务时，由于使用权已成为合伙的准共同共有财产，因此，该使用权可以通过作价折股的方式用来偿还债务，实际上，这等于使用权的让与，与共同共有不同之处在于，该使用权用来偿还债务后，该使用权的出资人并不尚失对该财产的所有权，他与合伙债权人形成了新的财产使用权关系，只不过使用的收益归债权人。从理论上讲，一旦合伙债务清偿完毕，出资人仍可收回财产的使用权。当然，在以准共同共有财产偿还债务时，情况复杂，应具体问题具体分析：（1）、如果债权人不愿取得该财产的使用权时，则应允许出资人以其他财产偿还债务，返还准共有财产给出资人。这充分说明准共同共有与共同共有尚有区别，因为在共同共有情形，出资人无权要求返还出资原物。（2）、如果债权人同意取得准共同共有财产，而出资人不想转让出资财产，则出资人的要求不应允许，因为在这种情况下，出资人将准共同共有财产交与合伙或交与债权人使用对其使用权并无妨害。而且，合伙债务与个人债务毕竟不同，出资财产作为合伙财产，应当首先偿还合伙债务。
2、当合伙与以准共同共有财产出资之人均欠有债务，即合伙欠有债务，资不抵债，同时，以使用权出资之合伙人又欠有个人债务且资不抵债时，如何清偿债务？
　　在这种情况下，笔者认为，出资于合伙中之准共同共有财产应先用来偿还合伙债务，出资人享有所有权的财产应先用来偿还个人债务。例如，甲有房屋三间，以其使用权加入合伙，现甲欠乙之外债，同时，甲所在的合伙也欠丙之外债，此时，甲应以房屋的所有权偿还乙之外债，而以房屋的使用权偿还丙之外债。其中任何一项财产偿还债务后有剩余的，方可用来偿还另一项债务。规定这样清偿债务顺序的根据仍然是合伙债务与个人债务不同，合伙财产与个人财产应首先清偿合伙债务与个人债务。
3、以使用权出资之人拖欠债务，资不抵债，仅剩在合伙中存在的出资的使用权时，该使用权因已形成准共同共有，不能直接用来偿还个人债务，此时：（1）、该出资人可以退伙，用退伙所得的财产偿还个人债务；（2）、如果出资人不退伙，因使用权是所有权的派生权，因此，取得出资人出资财产所有权之人，可取得该财产的使用权，但该使用权仍归合伙使用，取得合伙出资人财产所有权之人经其他合伙人的同意，可加入合伙，如不愿意加入或其他合伙人不同意其入伙，则由合伙人与其订立使用权许可使用协议。
至于以信用、单纯不作为出资的，因信用和单纯不作为也具有财产利益，从性质上说，乃是一种特殊的财产权，应由合伙人准共同共有。
　　综上所述，合伙财产的法律性质极为复杂，很难同一而论。总的说来，合伙财产乃是组合财产，系由出资和合伙积累的财产两部分组成。合伙积累的财产，乃归合伙人共同共有。而合伙人的出资则会因出资财产的类型的不同而具有不同的法律性质──个人所有、共同共有、准共同共有。究竟合伙财产应属何种法律性质，应当因出资财产之类型而定，具体说来：
1、合伙人均以劳务出资的，合伙财产（出资和合伙积累财产，下同）的法律性质将表现为个人所有、共同共有。
2、合伙人以劳务、财产的使用权（包括信用、单纯不作为，下同）出资的，合伙财产的法律性质将表现为个人所有、准共同共有、共同共有。
3、合伙人以劳务、货币或实物的所有权出资的，合伙财产的法律性质将表现为个人所有、共同共有。
4、合伙人以劳务、财产的使用权及财产的所有权出资的，合伙财产的法律性质将表现为个人所有、准共同共有、共同共有。
5、合伙人以财产的使用权和财产的所有权出资的，合伙财产的法律性质将表现为准共同共有、共同共有。
6、合伙人以财产的所有权出资的，合伙财产的法律性质将表现为共同共有。出处:无

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