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标题: 外国破产免责制度及其借鉴 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-3-23 20:52
标题: 外国破产免责制度及其借鉴
原作者：季秀平淮阴师范学院社科部
破产制度的目的有二：一是使债权人得到公平的满足；二是给债务人以更生的机会。就后者而言，对法人和自然人又不相同。对法人而言，在破产程序终结时，其法律人格随之消灭，谈不上对剩余债务免除与否的问题；对自然人而言，情况则不同。因为，依民法原则，自然人对其债务应负无限清偿责任。这样，在自然人被宣告破产时，如果不对其在破产程序终结后的剩余债务加以免除，则破产程序对其毫无意义，而只对债权人有利。因此，只有实行破产免责制度才对破产债务人有意义。本文试结合破产免责的理论，介绍外国的破产免责制度，以期为我国破产免责制度的建立提供参考。
一、破产免责的理论与立法模式
　　(一) 破产免责的理论
　　破产免责是专对自然人破产而设立的制度。自然人被宣告破产，在破产程序终结时，对其剩余债务是否加以免除，有两种不同的立法体例：一是不免责主义；另一是免责主义。所谓不免责主义是指在按破产程序对属于破产人的财产公平分配给破产债权人之后，破产人对其剩余债务仍应负继续清偿的责任。德国、法国实行不免责主义。所谓免责主义是指在破产程序终结后，依照破产法的规定免除破产人未依破产程序清偿的债务的继续清偿责任。英国、美国实行免责主义。日本原先实行不免责主义，二战以后引进美国法制，实行免责主义。我国台湾地区破产法也实行免责主义。
　　破产免责主义的发展经历了两个阶段。早期免责主义阶段与现代免责主义阶段。与免责主义的两个发展阶段相适应，在免责观念上也存在着两种不同观点：一种是恩惠说；另一种是更生说。早期免责主义认为破产免责是对诚实的破产债务人的奖赏，是法律施于破产人的恩惠。破产免责制度起源于英国法。英国破产法最初采用这种制度的目的不是为了使破产债务人更生，而是为了防止破产债务人转移、隐匿财产，通过给破产债务人一些好处，促使破产债务人与破产管理人(信托人)合作，以维护债权人的利益，并防止破产违法犯罪行为的发生。因此，这种免责乃是对诚实地帮助债权人实现其权利的破产债务人的奖赏。现代免责主义认为破产免责主要是为了给诚实破产人以更生的机会。随着自然人破产的迅速增加，立法者就不得不考虑破产人的更生问题。于是，破产免责的性质也就逐渐发生变化，从对诚实破产人的奖赏发展成为使破产人更生的手段。按照现代破产免责的观点，只要破产人不被认为是不诚实的话，就应给予免责，以使其在无债一身轻的状态下，东山再起，获得更生。需要指出的是，上述两种观点仍混合在破产免责的理念之中。如英国的破产免责制度仍保留着对诚实债务人奖赏的痕迹。依英国破产法，破产人已清偿了其50％以上的债务，并有免责诚意的，可向法院申请免责并取得免责利益。不过，这一目的已退居次要地位。现代免责制度的主要目的是为了促使破产人更生。如依日本破产法，破产人申请免责，只要债权人不提出异议，法院并不依职权主动查证破产人为不诚实债务人。换言之，只要债权人不向法院主张破产人不诚实，法院就应认为破产人是诚实债务人并应给予免责。
　　(二)破产免责的立法模式
　　当今各国的破产免责制度，主要有三种立法模式：(1)英国模式。英国破产法规定，破产人在破产宣告后破产程序终结前如需免责，可以随时向法院申请，申请必须符合一定条件，法院对申请公开审理后，可以做出四种决定(后及)。(2)美国模式。美国联邦破产法规定，破产宣告视为当然的免责申请，破产程序一旦终结，破产人所负的债务中除法律规定的那些不能免除的特殊债务外，其余的债务经用破产财产偿还后的剩余部分，一律免除，而不论分配率如何。(3)日本模式。日本破产法规定，破产人在破产程序终结前如需免责应当在法定期限内向法院提出免责申请，申请本身不需任何条件，法院受理后，只要查明不具备法院规定的不准免责的情形外，应当作出准予免责的决定。但这种决定的效力不能及于法律规定的不准免责的特殊债务。
上述三种立法模式都可归结为依申请的免责主义。不过，美国破产法的申请要求不严，破产程序开始后，破产债务人不必另行提出免责申请，只要符合免责条件就可免责。与依申请的免责主义不同，我国台湾地区破产法实行的是当然免责主义。台湾破产法没有专门规定破产免责的章节。但该法第149条规定："破产债权人依调协或破产程序已受清偿者，其债权未能受清偿之部分，请求权视为消灭。"依此规定，债务人在破产程序终结时，无需申请，其剩余债务当然免除。总之，与英国、日本的免责主义相比，美国和台湾的免责主义是更为彻底的免责主义。
二、外国破产免责制度的具体规定
　　外国破产免责制度的具体规定既有相同之处，又有不同之处，试分别说明之。
　　(一)免责条件
　　免责条件可分为免责的必要条件与禁止条件。免责的必要条件是指破产债务人申请免责所必须具备的条件。英国破产法规定，破产债务人申请免责必须具备两个条件：一是破产人必须是诚实的债务人；二是破产人在破产程序中已使破产债权得到50％以上的清偿。美国破产法规定的免责必要条件只有一条，即破产人必须是诚实的债务人。日本破产法没有规定免责的必要条件，仅规定了免责的禁止条件。免责的禁止条件是指禁止对破产债务人免责的条件。英国破产法规定了绝对不准免责和不准绝对免责两种情形。绝对不准免责的情形有：(1)对皇室的债务；(2)因诈欺或犯罪行为所产生的债务。不准绝对免责的情形有：(1)破产人尚未偿还其债务的半数；(2)破产人违反了破产法的规定；(3)破产人在破产宣告后对债权人为不公平清偿。在不得绝对免责的情形下，法院可以决定在一定条件下(如履行某些特殊债务)免责。美国联邦破产法第727条a项C规定：对于恶意的破产人即在破产程序中采取了非正当或违法诈欺手段达到破产目的的债务人，不能免责；具体来说，下列债务和债务人不得免责。不得免责的债务有：(1)某些税收；(2)通过诈欺、挪用、贪污、盗窃等违法手段获得财产、服务等所引起的债务；(3)子女抚养费、妻子的分居抚养费以及离婚后对方的抚养费；(4)故意或预谋的侵权行为所生的债务；(5)不受免除的税收所附带的税务罚款；(6)欠期不超过五年的学费贷款；(7)基于"六年规则"以外的原因被拒绝了免除的、前次破产前欠下的债务，所谓"六年规则"是指六年内同一破产债务人不得享受两次破产免责。不得享受破产免责的债务人有：(1)犯诈欺破产罪，受监督处分的破产人；(2)在自愿破产或非自愿破产申请提出前的一年内或申请提出后的任何时候转移、转让、损坏财产以欺骗债权人的破产人；(3)在破产宣告前的六年内已经破产过一次并曾准许免责的破产人；(4)在法院审理过程中，拒绝服从法院的合法命令或拒绝回答法院质询的破产人。需要注意的是，应把美国破产法上的破产免责与财产豁免区别开来。后者是指在破产程序进行中，债务人的某些财产(如价值不超过七干五百美元的用作住宅的不动产、价值不超过一千二百美元的机动车辆等)应免于用来清偿债务，而为债务人保留下来以作生活之用。日本破产法第366条第9项规定，下列行为不得免责：(1)破产人有破产犯罪行为；(2)破产人在破产宣告前一年内使用诈欺手段与人交易而取得的财产；(3)破产人在申请免责时向法院作虚伪的陈述；(4)破产人在申请前十年内受过破产免责的；(5)破产人有其他违反破产人义务的行为；此外，日本破产法还规定破产人虽经法院准许免责，但下列债权为非免责债权：(1)租税债权；(2)基于恶意侵权行为的损害赔偿权；(3)雇佣人的工资、寄存金、身份保证金的返还请求权；(4)破产人已知而未记载在债权人名册里的请求权；(5)罚金、刑事罚款、刑事诉讼费用、追缴金、行政罚款。
　　(二)免责程序
　　如前所述，免责分为依申请的免责与当然免责两种。在当然免责的情形下，不发生免责程序的问题。只有在依申请的免责情形下，才发生免责程序问题。依申请的免责程序可分为两个步骤。
　　2、免责申请。对于免责申请，日本法最严，英国法次之，美国法最宽。根据日本破产法，破产宣告不能视为当然发生免责程序。免责程序的开始，必须根据破产人的申请。对于申请时间，日本破产法第366条之2第1款规定："破产人于破产程序终止前，可以随时向法院提出免责申请。如果与破产宣告同时有废止破产裁定，则于其裁定确定后一个月内，仍可提出免责申请"。对于免责申请的方式，可以用书面方式或口头方式(第114条)。但通常应以书面提出。对于申请免责的范围，破产人既可申请全部免责，也可申请部分免责。但学者一般认为申请部分免责是不合法的。英国破产法规定，破产人在破产宣告后，可随时向法院申请免责。美国联邦破产法视破产宣告为当然的免责申请，破产人无需单独提出破产免责申请。
　　2、免责审理。对于免责申请的审理，日本破产法规定，只要破产人提出免责申请，法院就应对破产人加以讯问，调查有无免责不许可事由。日本破产法第366条之4第1款规定："有免责申请时，法院应规定日期，讯问破产人"。法院在审理后应分别情形作出准予或不准免责的裁判。英国破产法规定，法院受理后，应对破产人的申请进行公开审理，听取破产人、破产管理人、破产监管官的意见。经审理，法院可作出四种决定：(1)准许绝对免责；(2)不准免责；(3)延期免责；(4)准许在履行特殊债务后免责。美国联邦破产法规定，法院经审理，除非债务人有法定不能免责之情形，应当准许债务人免责。
　　(三)免责效果
　　依各国破产法．免责的效果是导致破产程序终结后，破产人对债权人剩余债务的消灭。但日本破产法规定，在对破产人免责后，"非免责债权"仍不能免除；英国破产法规定，破产人虽经免责，但其对皇室的债务和因诈欺与犯罪行为所生的债务仍不能免除。至于经免责的债务是转化为"自然债务"，还是绝对消灭，日本学者之间存有争论。有的主张应转为"自然债务"，成为破产人的道德义务，如破产人日后偿还，债权人仍有权受领；有的主张应绝对消灭，债务人不应再负道德义务。笔者认为后者更为合理。因为，债务既已免除，就应彻底免除。如果将其转为道德义务，则可能成为债权人对破产人施加某些胁迫的借口。
　　（四）免责撤销
　　对于免责裁判的撤销，只有日本破产法作了详细规定。首先，它规定了免责撤销的事由。依日本破产法第366条的规定，免责撤销的事由有二；一是被免责人犯有诈欺破产罪；二是免责是破产人通过不正当方法使之成立的。其次，它规定了免责撤销的程序。撤销程序既可因破产债权人的申请开始，也可因法院行使职权开始。法院在听取破产人和债权人的意见后作出决定，符合撤销条件的，予以撤销；不符合撤销条件的，不予撤销。再次，它规定了撤销的效力。撤销免责的决定一经作出，由于免责而一度消灭的破产人的债务又被恢复，破产人仍应负清偿责任。英国与美国的破产法对此未作明确规定。
三、对外国破产免责制度的评价与借鉴
　　(一) 对外国破产免责制度的评价
　　1、破产免责制度有利于破产人东山再起，有利于经济发展。实行破产制度而不实行免责制度，虽有利于充分保护债权人，但其至少有两方面的弊端：一是使债务人畏惧破产，从而不惜以各种违法方法规避破产宣告，并损及债权人的利益；二是严重损伤债务人破产后的生产积极性，于社会经济发展不利。实行破产免责制度虽在一定程度上限制了债权人的利益，但却能克服不免责主义的上述弊端。不但给破产人以东山再起的机会，于社会经济发展也极为有利。可见，实行破产免责制度利大于弊。
　　2、破产免责制度极大地动摇了西方民法的两大基本原则。首先，它直接动摇了自然人对其债务承担无限责任的原则。实行破产免责制度，破产人对破产程序终结后的剩余债务不再承担清偿责任，从而使得在破产免责制度下，破产人对其债务承担的仅是有限责任，这是对自然人债务无限责任原则的极大动摇。其次，它动摇了私权神圣原则。西方国家一向主张私有财产神圣不可侵犯，任何侵犯私人财产的行为都应承担法律责任。然而，破产免责制度恰恰是国家公权力对私人权利的限制和剥夺。它反映了西方国家在债权人与债务人之间、私人与社会之间寻求利益平衡，是对私权神圣原则的动摇。不过，这是一种进步而非倒退。
　　(二)　对外国破产免责制度的借鉴
　　1、我国应实行一般破产主义和破产免责主义。实行一般破产主义是实行破产免责主义的前提。我国虽有破产制度，但我国实行的既不是商人破产主义，也不是一般破产主义，更不是折衷破产主义，而是所谓的"法人破产主义；,，也就是说，我国目前只有法人破产制度，而无自然人破产制度。这与西方各主要资本主义国家的破产制度是大不相同的。没有自然人破产制度；也就谈不上建立我国的破产免责制度。那么，我国应不应该实行自然人破产制度呢?对此，学者们普遍认为，我国应适应市场经济要求，顺应世界潮流，抓住破产法修订之机，实行一般破产主义，建立自然人和法人合一的破产制度。
　　我国没有破产免责制度。有的同志认为，企业破产法第38条规定的是当然免责原则，这实在是一大误解。如前所述，法人破产不存在免责与否的问题。既然我国没有自然人破产制度，又何来的破产免责制度呢?但我国是否应在实行一般破产主义的前提下导入免责制度呢?笔者认为，实有必要。首先，免责制度有利于经济发展。如前述，免责制度有利于债务人更生，有利于经济发展。如果我们在修订破产法时不实行自然人破产制度，或虽实行自然人破产制度而不导入免责制度，那么对于债务人的重新振兴毫无意义。如果债务人终身债务缠绕，则会挫伤其生产积极性，不利于经济发展。其次，免责主义已成为大趋势，我们应顺应这一趋势，例如，日本原实行不免责主义，但1952年引入免责制度后，对其经济发展起到了积极作用。在我国经济发达的台湾地区，也实行免责制度，而且是彻底的免责主义。我国现在实行市场经济，自然人破产必然会大量增加，如果我们实行破产免责主义，与世界破产法律制度接轨，则必然会取得良好的经济效果。再次，免责制度有利于谋求债务人与债权人之间的利益平衡，保持经济与社会稳定。免责制度通过对债权人利益的一定限制，并给诚实债务人以特许利益，从而谋求二者之间的利益平衡。在一定程度上保护公平，有利于经济与社会的稳定。有的同志担心，建立破产免责制度，不诚实的债务人会以此作为逃避债务的手段。诚然，此等事情是会发生，但如果我们建立较为严密的破产免责制度，就能在一定程度加以避免。况且，我们也不能因噎废食。美国著名的破产法教授罗帧奇讲过："欠债，在这个国家里已没什么大不了的了；而获得一个崭新的开始才是意义重大的事情"。可见，我们应大胆地实行破产免责制度。
　　2、我国破产免责制度的立法模式选择。笔者认为，我国若建立破产免责制度应选择日本模式。因为，日本模式较为完备，也较为合理。同时，我们也应吸收其他模式的长处，并根据我国实际。具体建议如下：(1)在适用对象上，仅适用于诚实的破产人，不适用于诈欺破产者与破产犯罪者。(2)在适用条件上，必要条件主要有一条，即在破产程序中，破产人必须尽了全部法定义务。禁止条件可根据我国实际情况决定。但下列债权应为非免责债权：①税金；②雇佣人的工资、因雇佣劳动所致残疾的赔偿金等；③具有强制执行效力的罚金、罚款、诉讼费用等。(3)在适用程序上，应由破产人于破产程序进行中另行提出免责申请，法院不依职权主动免责。法院经公开审理，对符合条件的准予免责；对不符合条件的，驳回申请。(4)在免责效果上，实行彻底免责，而不应转化为道德义务，以充分帮助破产人更生，这也符合社会主义市场经济的原则。但是，应将彻底免责与超过诉讼时效的"自然债务,：明确加以区分。因为，在前者，债务人无力清偿，而在后者，债务人不一定是无力清偿，很可能是不愿清偿。(5)应规定免责撤销程序，以防止免责欺诈等事情的发生。
　
注释:

这是作者为叙述方便而进行的概括。
K·Smith D．Kccnan：Mcrcaantilc Law，Pitman，1982，P375．
(日)伊藤真著，刘荣军、鲍荣振译《破产法》，中国社会科学出版社，1995年5月第1版，第300页。

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