关于契约自由走向衰落的观点,可参见The Rise and Fall of the Freedom of Contract , P.S.Atiyah,1979. The Death of Contract,Gilmore,Ohio State University Pess,1974. 其他资料很多,此处不再一一列举。
“契约的再生”[日]内田贵,载《民商法论丛 第3卷》梁彗星主编,317页,北京,法律出版社,1995。
例如:王利明、崔建远著《合同法新论·总则》,111-112页,北京,中国政法大学出版社,1996。
[英]霍布毫斯《自由主义》,41页,北京,商务印书馆,1996。
傅静坤 著《二十世纪契约法》,210—211页,北京,法律出版社,1997。
参见本杰明·克莱因“不公平契约安排的交易费用决定”,原载《美国经济评论》1980年5月号,第356—362页,转引自《企业制度与市场组织》,154页,上海人民出版社,1996,以及Horn.Kotz & Leser, German Private and Commercial Law , .P.88, Clarendon Press.Oxford,1982;
(台)郑玉波编《民法债编论文选辑(上)》,83页,台湾五南图书出版公司,1984。
参见“契约的再生” 、《二十世纪契约法》等文。
参见《民事法律行为》董安生,22-23页,北京,中国人民大学出版社,1994;尹田著《法国现代合同法》,15-16页,北京,法律出版社,1995;王利明、崔建远著《合同法新论·总则》,110-111页,北京,中国政法大学出版社,1996,李永军著《合同法原理》,第43页,北京,中国人民公安大学出版社,1999。
此时当事人还未进入缔约状态,契约当事人各方作为一个整体也尚未出现,自由当然是,也只能是个体的。
也有学者认为这里应当将柜台陈列商品本身视作一种要约,顾客的购买请求构成承诺,但即便如此也是一种“强制要约”,同样是对“否定性成约自由”的一种限制,而且作为对现实生活同一现象的两种理论模型,“强制要约说”和“强制承诺说”的实际区别不大。
另外,一些看似限制定约结果自由的规则,实际上也限制了定约行为自由。例如,有关契约显失公平制度的规定,表面上限制的是定约内容,但对显失公平的认定,则必须结合当事人的行为。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第72条规定:“一方当事人利用优势或者对方没有经验,致使双方的权利与义务明显违反等价有偿原则的,可以认定为显失公平”。美国的一些学者显失公平分为四种情况:危难、交易无能力、不公正劝说、价格无知。其着眼点也是在定约行为上([美]罗伯特·考特,托马斯·尤伦著《法和经济学》,377-380页。上海,上海人民出版社,1994)。
“绝对契约自由”一词被广泛用于描述十九世纪契约法的原则。例如:《二十世纪契约法》傅静坤 著,法律出版社,1997年版,第1页;(台)郑玉波,《民法债编论文选辑(上)》,163页,台湾五南图书出版公司,1984;董安生著《民事法律行为》,82页,北京,中国人民大学出版社,1994;刘星著《法律是什么?——二十世纪英美法理学批判阅读》,53页,广东,广东旅游出版社,1997;等等。
林榕年主编《外国法律制度史》,16页,北京,中国人民公安大学出版社,1992,
见王利明、崔建远著《合同法新论·总则》,216页,北京,中国政法大学出版社,1996;李永军著《合同法原理》,182页。北京,中国人民公安大学出版社,1999。
Horn.Kotz & Leser, German Private and Commercial Law, .P.87. Clarendon
Press.Oxford ,1982
[英]霍布毫斯《自由主义》,45页,北京,商务印书馆,1996。
“从十九世纪西方各国的民法内容来看,立法仅对合同行为规定了极有限的强行法规则,对合同内容几乎未加限制。”参见董安生著《民事法律行为》,81页,北京,中国人民大学出版社,1994;同时,古典契约法也大体采用了契约形式自由的原则。参见李永军著《合同法原理》,183页,北京,中国人民公安大学出版社,1999。
董安生著《民事法律行为》,87页,北京,中国人民大学出版社,1994。
参见王利明、崔建远著《合同法新论·总则》,218-219页,北京,中国政法大学出版社,1996。
[美]罗纳德·波斯顿“美国合同法的当前发展趋势”,73页,载《外国法译评》1995年(1),
例如电力、邮政、煤气、铁路运输等公共服务事业对顾客提出的缔结契约的要约,无重要事由不得拒绝;再如,对从事公证人、医师、药剂士、律师等职务的人,由于其职务具有公益性,因此不得滥用其职务,拒绝他人正当的缔约要求。参见王利明、崔建远著《合同法新论·总则》,112页,北京,中国政法大学出版社,1996。
戴维·W·皮尔斯主编《麦克米兰经济学辞典》,375页,上海,上海译文出版社,1988。关于市场经济的概念,各种说法大同小异。例如,萨缪尔森与诺德毫斯在其第13版《经济学》中认为:“市场经济是一种价格、市场、盈利和亏损以及激励的机制,它决定生产什么、怎样生产和为谁生产的问题。”(转引自萧成著《市场机制作用与理论的演变》,11页,上海,上海社会科学院出版社,1996)
指人们在交易过程中通过不正当的手段来谋求自身的利益(参见易宪容著《现代合约经济学导论》,282页,北京:中国社会科学出版社,1997)。
参见张五常著《中国的命运》,第15页,香港,香港信报有限公司,1988。
此处的“允诺”是契约的代名词,对于契约的本质持“允诺说”的英美学者,契约就是“能够直接或间接由法律强制执行的允诺”( 参见Corbin on
Contracts , Arthur Linton Corbin , West Publishing Co.,1952, P.5.
)。虽然大陆法系国家倾向于将契约理解为双方的“协议”而非单方的“允诺”,但这两种理论理解在实际运用中所产生的差别并不大。
罗斯科 庞德语,转引自[英]P.S.阿蒂亚《合同法概论》,3页,北京,法律出版社,1982。
“帕累托最优”是指任何人都无法在不损害他人的利益的前提下使自己获得更大利益的状态。(参见[美]罗伯特·考特,托马斯·尤伦《法和经济学》,58页,上海人民出版社,1994)。
[德]黑格尔《法哲学原理》,83页,北京,商务印书馆,1961。
[美]罗伯特·考特,托马斯·尤伦《法和经济学》,317页,上海人民出版社,1994。完备契约“完全规定了或描述了与交易有关的所有未来可能出现的状况,以及每种状况下契约当事人各方的权利与义务。”(易宪容著《现代合约经济学导论》,109页,北京:中国社会科学出版社,1997)
参见[美]罗伯特·考特,托马斯·尤伦《法和经济学》,325页,上海人民出版社,1994;易宪容著《现代合约经济学导论》,85页,北京:中国社会科学出版社,1997年版。
Economic Analysis of Law, Richard A.Posner, Little Brown Company, 1992,
P.92.。
[美]罗伯特·考特,托马斯·尤伦《法和经济学》,326页,上海人民出版社,1994
李永军著《合同法原理》,183页,北京,中国人民公安大学出版社,1999,
李永军著《合同法原理》,183-185页,中国人民公安大学出版社,1999,
值得再次强调的是,依据本文的定义,格式契约本身不构成对契约自由的侵害,恰恰相反,对格式契约的法律规制才构成对契约自由的限制。
Friedrich A.Von Hayek,The Constitution of Liberty, P.220,The University of
Chicago Publishing Co.1960,.
[英]哈耶克《通往奴役之路》,40-41页,北京,中国社会科学出版社,1997。
《拿破仑民法典》第1134条。该条文被十九世纪法国注释法学派公认为是契约自由的渊源(傅静坤著《二十世纪契约法》,,176页,北京,法律出版社,1997)。
转引自[英]哈耶克《通往奴役之路》,47页,北京,中国社会科学出版社,1997。
法国1789年《人权宣言》第四条。
傅静坤著《二十世纪契约法》,254页,北京,法律出版社,1997。
转引自[英]哈耶克《通往奴役之路》,82页,北京,中国社会科学出版社,1997。
参见茅于轼著《谁防碍了我们致富》,四川文艺出版社,1996。转引自潜龙“政府与市场:干预更多还是更少?”,载《自由与社群》,175页,北京,三联书店,1998。
转引自孙国华主编《马克思主义法理学研究》,308页,北京,群众出版社,1996。
Economic Analysis of Law, Richard A.Posner, Little Brown Company, 1992,
P.93.
那些要求对某些契约进行国家审批的形式规定,实质上仍是对契约内容的限制。