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标题: 自力救济制度初探 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-3-23 20:50
标题: 自力救济制度初探
原作者：罗亦凡

一、救济权之说。
救济权是一个常用的法律名词。在网易的搜索引擎里，输入"救济权"查找所有的中文网页，我们会找到300多篇相关信息，它们都提到了"救济权"，但是真正研究救济权、并给救济权下一个定义的文章却微乎其微。在我们的教材里，也极少有专门阐述救济权的，可见对救济权的研究还不是很系统。
有学者将救济权定义为"民事权利的保护"，认为"民事权利的保护有广义和狭义之分，广义的民事权利保护包括国家保护和自我保护，狭义的民事权利保护仅指国家保护。国家保护又称公力救济，是指权利人通过法定程序请求国家对其权利所进行的保护。"同时，"民事主体可以在法律规定的范围内采取自我保护措施，即私力救济"。
在《私权的分析与建构》中，王涌博士提出了另一种对救济权的定义：救济权是民法为保护某一特定利益而设定的，它一般出现在某一特定利益遭受侵害或与某一特定利益相联系的权利被侵犯之后，享有救济权的当事人可以直接向国家司法机关对救济权的内容予以强制执行。
请教《牛津法律大辞典》，关于法律和救济，它说"更准确的分析可以这样来表述：法律制度赋予特定关系中的当事人以两种权利和义务--第一和第二权利和义务，前者如取得所购买的货物和取得货物的价款，后者如强制对方交货，或强制对方就未交货一事给付赔偿；或在另一方面，强制对方支付货物的价款或强制对方就拒受货物而给予赔偿。" 。
再看看词条"权利和救济方法"："唯一正确的区分，是将权利分为先行权或原有权和继起权或称第二权利或救济权，前者如履行合同和免遭不当伤害等，后者如要求得到损害赔偿、实际给付和解除婚姻等类似的权利。继起权与先行权的区别只是在这一点上，即继起权总是以潜在的形式存在的，只有在有关的关系中存在先行权，且该先行权未被行使的条件下，继起权才是实际可要求的权利。
因此对于第一种定义--"民事权利的保护"显然太不准确，它丝毫未揭示出救济权的性质。第二种定义与其说是救济权的定义，不如说是对公力救济权的定义。根据牛津法律词典关于法律与救济的解释（见前所引述），它并未限定"强制"的主体一定是国家司法机关。所以，我试图给救济权下这样一个定义：
救济权是法律（不仅仅是民法）为保护某一特定利益而设定的，它一般出现在某一特定利益遭受侵害或与某一特定利益相联系的权利被侵犯之后，享有救济权的当事人在法律许可的范围内以自己或他人或特定组织的力量，或者请求国家强制力，阻止侵害行为的继续（侵害进行中）或实现对损害的补偿（侵害发生后）的权利。
二、自力救济与公力救济的发展轨迹。
根据以上救济权的定义，不难得出自力救济与公力救济的概念：自力救济（又称私力救济）是在某一特定利益遭受侵害或与某一特定利益相联系的权利被侵犯之后，享有救济权的当事人在法律许可的范围内以自己或他人的力量实现对侵害的补偿并防止受到更大的损害；公力救济则是享有救济权的当事人通过法定程序请求国家强制力实现对侵害的补偿并防止受到更大的损害。
自力救济盛行于古代。在人类社会初始阶段，部落群体或后来的氏族成员个体的利益受到侵害，只能是凭借部落或个人的力量，用"以牙还牙"、"同态复仇"的方式进行自力救济。封建时代的家法宗规与国法并行，如"举宗之事，责成宗长。"族内的财产婚姻之争由族长解决，宗规甚至规定此类案件不许诉之官法。西方社会也是如此，我们可以看到现在一些反应西方中世纪的影片里，经常有私下进行的两人决斗来解决一些私人争端。这种盛行于古代的"自力救济"，不同于现代民法上的自力救济，它凭借的是个人力量，因个人力量的强弱，或者被侵犯的权利得不到保护，或者残酷虐待侵权人，并不利于社会秩序的稳定。随着公共权利意识的加强和诉讼法律制度的发展，这种自力救济范围越来越小，作用逐渐减弱。最早禁止自力救济的法律是罗马共和国初期《关于胁迫的优里亚法》，规定凡以胁迫手段迫使义务人履行义务的，应受到公法的处罚。随后还出现过这样一些规定：凡是权利人自己夺取债权，即使没有采取暴力手段，也要受到处罚，所有权人自己以武力夺取所有物的将丧失其所有权，等等。
随着自力救济作用的减弱，公力救济却跟着人类文明的进程开始了全面发展。公力救济制度与诉讼法律制度是相伴相生的，甚至可以说公力救济制度就是诉讼法律制度，它的发展史也是一部法律发展史。法律是用来"定分止争"、"兴功惧暴"的，它协调个人与社会，个人与个人之间的关系，具有强制性，其目的是为了形成一种稳定的社会关系。很早的哲学家就提出"法律乃是建立在公平基础上的一种治安秩序，它强迫人们戒除暴力，把争议提交仲裁"，可以说现代社会的文明标志即是以公力救济取代了自力救济。
进入二十世纪七十年代以后，全世界范围内的关于"法冶国家"的讨论和建立，使国家权力不受限制的公力救济进展到国家权力受到限制的，重视人权、自由、平等的公力救济，这是人类社会历史发展的又一次伟大进步。由此，我国现代民事诉讼制度才开始引入了当事人主义，强调和发展了"私力"（及自力）在诉讼过程中的救济权利，而对于"私力"在诉讼程序之外的自力救济权却乏人问津。
三、我国现行法律中的自力救济与公力救济。
在我国现行法律中的自力救济实际上只包括正当防卫和紧急避险两种情况：
正当防卫是指采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害行为，使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产免受正在进行的不法侵害的行为。
紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一个较小的合法权益的行为。
公力救济的种类则大大多于自力救济，包括民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼等等多种诉讼形式。
从自力救济与公力救济的定义和特点我们可以看出，现行法律试图在两者间建立这样的区别：
1、自力救济是私人（或团体）采取的行为，公力救济是靠国家强制力采取的行为。
2、自力救济是在侵害行为发生时采取的行为，是为了停止侵害行为的继续进行；公力救济是侵害行为发生后采取的行为，是为了对侵害行为造成的损害给予补偿。
3、救济行为要以公力救济为主，不到万不得已不能采取自力救济。
四、探求自力救济的"圆满"状态。
1、自力救济的必要性和社会广泛性。
法律是局限的，不仅在于法律条文不可能涵盖社会生活的每个细微之处，更在于法律的作用往往发生在行为之后（至少十天半月的），甚至在于法院的门离我家太远，进入法院时的花费在我预算之外。"惹了官司"在现代中国仍然不是一个中性词，它往往带了一丝让人不快的情绪。
在法院之外，人们仍然要生活，要竞争，要在冲突之中找到解决之道。自力救济实际上被生活的创造者--人民广泛运用着，在以成文法创制法律、俸行"法律许可的，才是我的权利"的我国，它急需得到法律的认可。
2、关于自力救济与公力救济的结构金字塔。
自力救济的应用范围不应少于公力救济，社会每天发生的纠纷真正付诸法院的少之又少，大多数是依靠自力救济解决了。法院（公力救济）是解决任何争端的最后一个裁判者，这同时也应意味着在这最后一道防线之前，我们还应该有其它多重的解决方式，这些方式与"公力"无关，它们都属于自力救济。因此，关于救济的结构层次应是如此：
第四层，公力救济（诉讼）
第三层，仲裁（特定组织救济）
第二层，公众救济（团体、单位救济）
第一层，争议当事人或他人的自主救济（个人救济）
以上第一层到第三层都属于自力救济，并且越靠近第一层的救济途径应该是运用得越广泛的途径，可见自力救济拥有比公力救济更广阔的天空。
3、自力救济的多种方式。
自力救济也应根据层次不同而有多种方式。这里我只探讨涉及金字塔第一层和第二层，即由当事人或他人的采取的个人救济和公众救济的方式。
个人救济和公众救济除了我国现行法律规定的正当防卫和紧急避险之外，还应包括自助行为。自助行为是对除以上两种方式之外的个人或公众自力救济方式的统称，它会随着一个国家法律的完善而发展。我国法律对自助行为还无规定。《德国民法典》第229条规定：自助行为是"出于自助之目的而扣押、毁灭或损坏他人财务者，或出于自助之目的扣留有逃亡嫌疑之债务人，或制止债务人对有容忍义务之行为进行抵抗者，因不及官署援助，且非即时处理则请求权有无法行使或其行使有困难时，其行为非违法。"。我国有学者给自助行为下了定义：自助行为是指权利人为保护自己的权利，在情事紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施，而为法律或社会公德所认可的行为。
4、建立自力救济制度应该明确的几个方面：
从我国现行法律所得出的自力救济与公力救济的差别实际上局限了自力救济制度的建立与发展。我们应该建立这样一种自力救济的观念：
（1）、自力救济并不仅仅局限于私人的自救行为，它还包括团体、单位和特定组织，如仲裁机构的行为；
（2）、自力救济也不仅仅是发生在侵害进行中的自助行为，它还包括在侵害发生后，例如"因自助之目的而扣押、毁灭或损坏他人财务"的行为等等。
（3）、自力救济是一种重要的、被社会广泛运用，急需充分研究，建立完善的相关法律制度的救济方式。
美国公民有拥有枪支的权利，这并不是因为它崇尚暴力，而是基于给予公民以巨大的自力救济权。在美国，擅入他人住宅者被主人开枪打死只能自认倒霉。美国被称为世界上最自由的国度，这里的自由当然也包括了广泛的自力救济权。所以，发展自力救济的内容，实质就是发展人权，发展自由。
自力救济的法律呼唤早已响起，只要自力救济是在法律规定的范围和必要的限度内行使，它就能够体现法律优先保护价值较高的利益这一正义规则，它就应该而且必然为法律所承认。
                                                                                                                              注释:
         、、姜新林《谈谈民法上的私力救济》,《珞珈法学》第11期
、、王涌《私权的分析与建构》,第七章私权的救济,中国政法大学民法学博士学位论文
、［美］博登海登《法理学--法哲学及其方法》,华夏出版社 1987年版第2页
、苏惠渔《刑法学》（修订本）,中国政法大学出版社第175页，第189页
王利明《民事侵权行为法》,中国人民大学出版社，1993年版 ,第192页                                                                                                                   出处:无

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