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标题: 物权法上交易安全之制度检讨 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-3-23 20:48
标题: 物权法上交易安全之制度检讨
原作者：张鲲

一、引言
市场经济本质上要求交易能够以安全、公平、效率的方式运行，作为市场经济制度基础的物权法自然应将其作为重要的价值目标。物权法如果不能维护市场的交易安全，市场交易主体就会时时处于危险之中，其后果自然是交易行为的萎缩。而市场的生命正在于活跃的市场交换，广泛而顺畅的市场交换使社会的资源得到最佳的配置；同时，没有安全的公平和效率也是不合逻辑的，所以交易安全的丧失足以使市场的价值丧失殆尽。如何保障物权变动的交易安全，已经成为我国目前物权立法的重大课题。
我国系大陆法系国家，理论上严格区分物权与债权，并将其作为民事财产法的两条主线分别调整，其中物权法可归纳为如下三个基本范畴：（1）静态的物权关系。（2）物权的动态关系。（3）保护交易的第三人。（2）与（3）相互联系又相互独立，共同构成民法上的物权变动制度，对商品的正常的交易流转秩序产生重大影响。在物权变动制度中，交易安全的价值观念要求正当的交易第三人应受保护，即使必要时以牺牲原权利人的利益为代价。因为“第三人的利益实际上是市场经济交易秩序的化身，社会整体的正常经济秩序就是由一个个第三人连接起来的。”这里的第三人既包括横向第三人（如一物二卖中），亦包括纵向第三人（如连环买卖中）。他们在法律利益格局中的是否处于优先地位，是交易安全保障的关键。虽然在法学界这已经成为共识，但在具体制度构建上，学界的分歧很大，典型的主张有三：（1）善意取得取代物权行为论。（2）公示公信原则取代物权行为论。（3）主张物权行为论。
造成如此局面的原因很多，其中一个重要的原因就是源于民法的形式本质——强烈的体系化倾向，尤其是经过德国潘德克吞学派的努力，民法已经成为高度抽象、逻辑严密、构造精巧的思维加工物，将德意志民族思辨之美体现得淋漓尽致，承载着人类理性的理想。自罗马法以来此种形式理性情结，使其成为人类历史上影响最大的文本，但在带来荣耀的同时，也给继受带来困难。从规则、条文的移植，到理论、学说的理解，需要很长时间。作为法治的后发国家，中国罗马法的复兴也只是几十年的事，自然需要相当的时间与精力来学习、磨合。物权行为的理论作为其中典型更不待言，其小可及民法一概念，其大可及整个民法典体系及理论的骨架，牵一发而动全身。所以，由于在物权法上许多重要制度原则上的分歧、误解或认识上的不够深入，最终使制度的选择变得混乱。笔者认为上述主张实质上并非是相互对立的，只要在法学上作充分的检讨，就能做到理清脉络，融会贯通，更进一层。
二、物权交易的属性——事实与价值
任何讨论如果没有最基本的共识为前提，就只能陷于一种争而不论的境地。本文的展开亦不例外，必先交待各个学说的共同基础，这就涉及到民法的基础理论。民法为市民社会的一般私法。民法只不过是对市民生活的承认，任何民法制度均须先体察市民之生活，后科学度量于民法之法理，终求解于民法之构造与技术；具有源于生活又高于生活的特点，所以，制度的建构首先是一个事实问题，其次才是价值问题、法技术问题。因而，若要进行制度上的检讨，我们应该首先观察作为物权交易的事实本身，发现它的内容与要求，确立使讨论得以有效继续的合法性的标准。
（一）、物权交易本质是对物权的自由意志的支配
市民社会的首要原则是私权神圣、自由与平等，它在经济领域的就表现为作为天生平等派的商品交换。我们所说的物权交易是相对于此种社会形态而言的，离开了市场经济这个前提，讨论就变得毫无意义。所以，物权交易作为最为重要的经济活动，首先要服从于经济民主、贸易自由的要求，其本质即是以物权为客体的意思自治。故使物权的变动能够建立在当事人的意思自治之上，是物权法的重要使命。
众所周知，以自由为终极价值的民法对人的意思自治早已进行深刻而精细的研究，并将此中的制度成果熔铸于民事法律行为之中。因此，物权交易的意思自治的本质便必然要求作出民事法律行为的制度选择。唯有把作为物权交易的事实放之于法律行为制度中加以理解，才符合事物的本来面目，才能作出最为贴切的法律调整。相反，将物权交易作为其他种类的法律事实，如事实行为、甚至是事件，则与当事人的意思毫无关联，让人费解。所以，以法律行为作为制度基础是物权交易本质力量的体现。
（二）、形式是自由的天堂
物权是支配权、对世权，物权之效力遍及整个社会。而对物权的保护又具绝对性，以恢复物权的圆满状态为原则。现代社会高速发展，个人之行为更为积极，人们之间交往越发频繁，人人皆处于他人物权的法空间内。由上观之，物权效力影响面之广，程度之深至为明显。与此同时，现代之物权大多系观念的存在，不以现实支配为必要，即物权具有强烈的观念性。因而除非与权利的享有者有紧密的关系，否则很难从外部察知。而现代社会是陌生人的社会，物权的隐秘性就变得尤为突出。可谓权不可知，危不可测。于是一私人之权利，倒成为社会之公害。
私权之所以神圣不仅在于其体现个体的自由生命，更在于它要求平等待人，从而无害于社会，被社会所承认和保护。民法的理想乃是个体的自由与社会之安全充分发展和谐相处的合一状态，即：民法在尽量扩大权利产量的同时，应尽力降低权利的社会成本。因为社会的个人观与契约观是民法的固有传统，民法上的社会整体可直接化约为平等社会成员，严格区分公私领域，在社会公共领域（即对社会义务与责任的分配）要求对每一个成员权利保全和促进作用上的同质性与同值性。依此原理，在社会处于良好的互换性状态时，我们发现权利的社会成本最终由其享有者来承担的，它的不断提高最终使权利本身价值被否定。因此，对上述物权内含的冲突，首先应采取适当的手段与技术加以避免，无法避免时应根据具体的社会情势做出代价性选择，保全更大的社会价值。具体而言：物权交易活动中物权应遵循形式主义。物权的存在及其变动应以某种外部形式加以表现，从而为社会所知悉。这涉及到公示的内容、属性和法律地位三个方面。
首先，公示的内容应穷尽物权的全部，给第三人以完整而清晰的外像。其中最为突出者为权利的主体，因为权利的本质属性之一就是主体的自由意志，当主体未能确定，何谈权利尊重？现实生活中，对交易安全最有害者为无权处分就是其例。其次者，为权利的内容。社会生活总是复杂多变，物权自然千差万别。为公示起见，各国均采取物权法定主义，将物权的内容固定类型化，仅在不危及社会公示安全前提下才承认例外。在牺牲社会生活的个性差异的代价下，保全了更大的社会价值。最后为客体的公示，比如土地的疆界标志，财团抵押的物品登记。尤其是现代社会新兴的建筑物区分所有权、空间物权等，对物权的客体都须仔细加以界定并公示，否则极易发生纠纷。
其次，此种外部表现的形式的有效性有赖于它的可认、可知、可信性。（1）可认性是指公示形式能够有效地为他人所认识察觉的属性。这就对它的公开性、易于辨识性提出了要求。若一般人很难获取，即使得到却难以辨认就自始使公示成为不可能。（2）而可知性则是要求公示的内容与事实的相符性，当事人可以此对真实的权属做出正确的认识。公示的真实性逾高，其可知性就越强。为提高公示的真实性，法律上使公示与其发生的部分法律基础相分离而发生效力，是一种有效的法律技术，最著名的莫过于物权行为的无因性理论。（3）然而，绝对真实的权利公示是不可能的，由于种种主客观原因，在现实生活中的错误的公示有时并不在少数。此时发生公众所认知的权利与此前真实权利状态的不相一致，个人与社会的隐含冲突已经无法避免，法律只能做出代价性选择。于市场的交易领域，相对人为已经完成交易之善意正当交易人时，舍原权利人而取信于社会就会保全更大的社会价值，因为个人的自由只有在不危害他人时才是无限的。形式本是用来表现原来权利的手段，而在此情况下，却具有了优先性，反倒起到决定权利状态的作用——发生如同公示的法律效果。公示从作为表现权利的自然事实，变为有一定法律效力之法律事实，产生强制使权利状态如同公示的变更。其一般事实构成最起码包括：完成的交易、公示、善意相对人；其后果是依其公示内容发生法律效果，为一特殊的法律事件（因是代价性的选择，故往往于原权利人还伴生不当得利的问题）。这就是公示的可信性，它通过用“法律上的真”补充“事实上的真”的瑕疵，最终使公示能够成为社会所信赖的物权表现形式。
最后，关于公示的法律地位，即公示作用的法律效力。如前所述，对社会而言，物权与其公示在本质上不应分离，物权仅在公示范围内得以证成。公示在法律上自有相当重要的地位，就各国的立法体例，大体有对抗力、形成力、公信力三种，其中对抗力式的立法实际上承认了相对权状态的物权，与物权的对世性、公示性不合，故不足采。公示的形成力无疑校正了上述错误，强调了作为物权变动法律基础的独特性，而公信力则是公示可信性在法律上的承认，两者事实上已经成为许多国家的通说，成为公示公信原则的重要内容。这是对物权交易客观科学地反映，笔者从通说。
三、制度上的检讨
以上物权交易的属性，为我们在制度上的选择提供了事实与价值的前提和基础，下一步就需要在民法的形式理性构造中，充分利用既有的体系资源，在制度模式与法律技术上尽量圆满地给出民法上的解说。针对目前的主张，笔者将逐一评述。
（一）、公示公信原则说之评述
所谓公示公信原则是指：物权变动之际，必须以一定之公示方法，表现其变动，始能发生一定法律效果之原则。信赖此表征而有所作为者，纵使其表征与实质的权利不符，对信赖此表征之人也不生任何影响，称为公信原则。它是民法物权法中的重要基本原则，但是同时也仅仅是一个基本原则，将之与物权行为制度、善意取得制度并列起来讨论是不妥当的。因为民法乃是位阶化的法律概念为表现形式的逻辑体系与价值体系的统一体，原则、制度、规则、范畴之间是层次有别、井然有序的。作为基本原则，其本身的使命在于指导下位的规则制度而发生作用，它本身是不完整自足的，必有所附丽，嫁接到某种制度平台上方可发挥其效力。因此，直接性的作用于案件的制度是众多形式理性的法结构与价值原则通过法律概念的传导融汇而成的，每一处都与民法的元初范畴与理念有着千丝万缕的联系。
明确了上述原理，我们发现所谓用公示公信原则替代某种制度的主张是非常荒谬的，事实上公示公信原则在善意取得制度与物权行为制度中都得到一定程度的体现。问题不在于要不要这个原则，而是如何去实现它，及实现怎样的公示公信。显然这种主张并没有推翻什么，更没有建立什么，而是混淆了什么。
（二）、物权行为制度说之评述
作为德意志法的特征的物权行为理论，根本上并不是纯粹的想象和典型的法学思维的结果，它所宣示的原则和采取的法律技术都是无可指摘的，有着深刻的法理智慧。它的提出以民法上两大杰出成就为前提，一是物权与债权的区分；二是格劳秀斯等人提出的意思表示理论，并在此基础上建立的法律行为制度。只要承认了上述前提，所谓的物权行为问题就是必然产生、无可回避的理论事实。我们面临的只是如何在法律上进行合理的处理，而不是无视。自1840年德国历史法学派创始人、民法硕儒萨维尼在《现代罗马法体系》一书中，比较系统地提出物权行为理论以来，到今天德意志民族已经形成内容丰富而完整地解决方案。
现代德国法学家一般将之概括为三个原则：（1）分离原则（Trennungsprinzip），是指将物权的变动与债权的变动最起码在法律上作为两个法律事实来处理。（2）抽象性原则（Abstraktionsprizip），即物权变动不受其原因行为效力制约的原则，其特点是：根据物权公示原则首先建立第三人保护的客观标准即不动产登记和动产占有，确立不动产登记和动产占有的公信力，建立符合物权公示原则的权利正确性推定规则，然后根据这一规则来确定第三人的善意与否，并提供对第三人的保护。（3）形式主义原则，指物权变动的独立的意思表示必须依据能够客观认定的方式加以确定的原则。而且，作为公示原则的体现，此种形式有三项效力：一般情况下物权移转的效力受到公示的事实的制约，“从无权利人处取得”的制度没有公示的因素是难以成立的，而且为交易安全的目的，根据公示的事实产生公示权利为正确权利的权利推定原则，并且为保护依据公示原则而享有物权请求权的第三人的利益，在程序法建立了确定权利的负担和举证责任倒错的制度。该制度可谓“麻雀虽小，五脏俱全”，为法律上最精密的构造物，对使用者的法学素养提出很高的要求。
1、它为物权交易提供了准确的制度平台
对于物权交易，物权行为论者首先将物权的移转视为一种契约，放置于法律行为制度中加以把握，这就在根本上符合了物权交易的本质。如果物权交易中的物权变动不是基于当事人对物权本身的意思自治，还会是基于什么呢？既然是意思自治，在法律制度上不是法律行为，又会是什么呢？
有些学者认为只要将物权交易中的物权和债权建立在不同的法律事实的基础上，就可以万事大吉，而不用承认物权行为，这显然是过于保守了。因为它避免的仅仅是交易中物权、债权变动的混淆不清所导致的危害而已，而它们能否合乎民法精神的变动就力所不及了；而物权行为论者不但要建立物权变动最起码在法律逻辑上独立的事实基础，而且还要进一步对这个事实基础进行析定性，使它的本性在民法上充分的表达，受到民法正义的照耀。有些学者将这个事实定性为事实行为，这不但不符合民法的逻辑，更为重要的是与现实不符。因为这个事实首先是一种行为，无论是法律行为、事实行为、准法律行为，都无法阻止当事人在明了其物权变动的后果后，用自己的意思将之加以控制，此种“事实行为”实际上变为一种意思表示的手段而徒有虚名。
2、物权行为与形式主义
法律行为制度能够提供一种很好的框架基础，其技术可操作的空间是非常大的，物权交易的其他属性与要求在其上都可以得到科学安排。作为形式主义所要求的公示在法律行为的要件部分就可以圆满解决，公示一般作为成立要件加以规定，未经公示的物权交易在法律上不发生物权的转让效力，体现了物权移转的公示要求和公示的形成力。
3、物权行为与公信力
公示除了上述的物权转让效力，还有权利正确性推定效力及善意保护效力，它们是为公示的公信力所作的法律技术处理。公信本质上要求对善意第三人的保护，然而物权权属的调查可以说是无休止的，何为善意？理想中的善意自然是实事求是、必要水落石出不可，然而这不是法律的理性态度，法律应该给善意一个合理的“说法”。善意本体上讲并不是一个事实判断，而是一种价值判断，是以该行为的正当性为根据的。当代社会，商品经济高度发达，当事人仅以公示为判断权属的根据是非常正当的，法律上支持此种公示的真实性推定，足以认定善意，除非有相反证据证明其恶意。因此第三人完全可因公示终止自己的调查行为、正当的得到权属的结论而不为过失，从而使善意找到合理的基础。可见善意本质上仍是主观的，只不过它在法律上以客观的公示为标准，所以有人称其为：客观善意主义。在建立了善意的确定规则之后，就给下一步进行权利的推定提供了合法性的基础，在法律上承认了公示对任意主观善意的第三人应该是正确的命题。这种强之权利推定的完成，目的并不在进一步加强证明这种善意（德国法上曾有过登记效力的绝对主义时期，无异于使公示从证权性变为设权性），而在于以此修复权利瑕疵保护交易安全，除非他人可以举证第三人的主观恶意而排除这种法律推定（正因恶意可以推翻，故不是民法上的视为）。
众所周知，债权行为为负担行为，不以处分权为必要；而物权行为为处分行为，处分权是重要的生效要件。此种处分权的瑕疵成为威胁交易安全的主要因素，但经过第二项效力规则解决了棘手的善意和权利状态的问题，外加公示的转让效力，法律行为的瑕疵被修复，发生正常的法律后果，物权的转让就自然具有不可追夺性，善意的保护效力就水到渠成了。
物权行为理论正是用上述善意规则、权利推定机制，修复物权法律行为的权利瑕疵，在法律行为内部实现了公信力的目的。有一种主张认为是无因性提供公信力，公信力是无因性理论用于实践的结果，笔者不敢苟同。首先，其将原则与制度本末倒置是错误的，制度是原则的结果而不是相反。其次，无因性准确地讲是不要因性，是人为的割断物权行为与其原因的联系（原因系给与行为的特殊生效要件），从而使物权行为的要件相对单纯化、封闭化，不受原因行为效力的影响。就本手原因行为与物权行为来说，无因性所排除的不是物权的权利瑕疵，而是原因行为中的瑕疵的影响，而债权行为的法律效果不可能涉及到物权的法律关系，亦不可能对物权瑕疵产生影响，既然如此，又谈何对信赖实际上有权利瑕疵的公示的保障呢？公信力最终要求如同公示的调整物权，而不是其他。但就前手原因行为与本手物权变动的关系而言，无因性的适用使本手的物权变的更为牢靠。因为物权转移的法律基础在有因性时为前手的债权行为与物权行为，而无因性则排除债权行为的影响。因此它确实加强了物权公示的真实性（尽管是附有返还请求权的物权），提高了公示的“可知性”。但这与“可信性”并无关系，因为可信性的前提是公示并不真实，而此时无因性恰恰破除了此前提，减少了公信力适用的几率。综上所述，无因性无论对本手还是后手的物权变动，都不是公信力的来源。
这里之所以易生误解，是因两者旨趣相投之故。无因性通过排除前后手债权行为的瑕疵的影响，一方面巩固了本手处分权，另一方面增加了本手物权行为生效的可能性，与公信力可谓出于同一苦心——交易安全。故就目的论，两者相若，只是方法不同而已。唯应注意的是：无因性的作用并无设想的如此巨大，公信力相较之下则更为彻底和强大。因此，公信力法理的建构殊值关注。
说物权行为理论是民法法理智慧的杰出成果，一点也不为过。运用民法上的制度与技术于物权交易领域的水平，可称炉火纯青，使物权交易的属性得到准确地定位和调整。
（三）、善意取得说之评述
1、善意取得之含义
所谓善意取得是指一种交易的完成人可以其善意从无权利人处取得权利的现象。物权行为制度是善意取得制度的后发制度，后者的历史可溯及早期法律。有谓源于日耳曼“以手护手”原则者，也有谓源于罗马法者。笔者认为都有道理，因为以手护手是日耳曼固有的占有法体系中返还请求缺乏法律基础的当然结果，表现出对占有的高度推崇；而罗马法则体现对交易安全的关怀，与近现代的善意取得不失为渊源关系。然毕竟时过境迁，与古代制度不可同日而语，各国不仅立法体例不尽相同，在学说上也是纷繁复杂，莫衷一是，有：取得时效说、权利外像说、法律赋权说、占有效力说、法律特别规定说等。诸学说之间有时并非存在对错问题，所采学说不同，其制度的建构也就相异。这就涉及到选择问题，涉及到各个制度之间的协调问题。就整体思路而言，笔者认为大体有两种理路。
首先，德国的物权行为理论中通过公信力和法律行为的共同作用，使善意人从无权利处取得权利，这实际上已经包含了善意取得的因素，权利外像说、法律赋权说、法律特别规定说的合理因素已经蕴含于其中了。我们不妨称其为善意取得的物权行为说，即原因行为虽为无效或撤销，其物权行为仍有善意取得之适用，善意信赖处分人的处分权，法律为保护此项善意信赖，使无权处分行为发生效力，其性质更倾向于继受取得。而在不承认物权行为的法国和日本，物权、债权并不严格区分，更无基于此种区分的物权转移理论来“升级”法律行为基础，所以物权之移转仍是依据债权行为而发生的。债权行为无效时就无法是受让人得到权利，要使权利发生转移就只能另觅他途，于是将善意取得理解为一种时效取得、一种占有效力则顺理成章，其性质自然为原始取得。如此一来，善意取得作为一法定的事实行为，便与法律行为的事实两相独立，起到补救法律行为力所不济的作用。历史上，罗马法时效取得的作用在最初是为了平衡有余与不足，至《十二铜表法》，取得时效被进一步用来补救形式主义造成的所有权取得方面的缺陷。
但是，不管差异如何，终究是对同一事实过程的描述解说，善意、公示的外形、物权交易乃是其共有事实要素，“善意取得制度主要是建立在交易安全与便利之确保上，而占有的公信力仍为其不可欠缺之基础”。交易人的善意始终是决定性因素之一，其共有的价值观是：善意交易人理应受到保护。只不过在其他的事实要素中，关注的要点相去甚远，理解的意义迥异。在法律行为论中，出让人的公示为善意的重要基础，善意产生权利的推定，受让人的公示为物权转移的要件。而在事实行为论中，交易人善意为其适用的前提和动因，受让人的占有才是法律基础的核心所在，如法国法上的善意取得的要件为：（1）须存在有效的自主占有；（2）自主占有须不存在瑕疵；（3）占有人须为善意，在法律上为权利的直接取得方式之一，而不是所有权证书的推定。
既然我们要将善意取得与物权行为作一个优劣的对比，自然在逻辑上两者应当是并列的，故采事实行为说才是讨论的可行性前提，以下论述皆基于此假设而展开。
2、两者的对比分析
其一、物权行为更符合交易的本性。如前所述，物权交易的本质是物权的意思自治，将物权的移转理解为法律行为而不是其他是非常必要的，而善意取得却相反，把它理解为一种事实行为，这显然是对事实的歪曲。弃交易的法律行为基础于不顾的负面效果，就是无视了交易双方以效力的瑕疵事由而享有的正当权益，僵硬的使物权发生移转，牺牲了交易自由，合同法的许多规定成为具文。另外，物权行为对转让人与受让人的权利外形的整个过程都予以关注，充分体现了公示公信的原则；相比之下，善意取得则片面地将注意力集中于受让人单纯占有的事实上，独立于在此之前的公示的事实和交易的事实，适用占有的法理来理解，有失准确、全面。
其二、物权行为的效力更为强大。若物权交易中的债权合同非因无权处分而最终归于无效，那么在善意取得则无适用的前提，而依物权行为理论就可以适用，因为物权行为理论善意规则的适用不以有效的原因行为为前提。可见物权行为的限制性条件更少，即使原因行为无效也可善意取得物权。
其三、物权行为的适用范围更为广泛。最起码从传统的善意取得理论中，其法理的论述是在动产领域内展开，故其适用的范围仅在动产。对于不动产，原则上不存在善意取得的问题。物权行为理论就不存在这种限制，适用范围更大。
其四、物权行为的可操作性更强。在物权行为中，善意的确定标准是客观的，现实中易于操作。而善意取得中的善意则是指一主观心态，巴尔（Baur）认为：用客观标准来证明主观心态非常困难，在当代信息高度发达的社会，善意的举证困难更大，司法上有根本不能解决的问题。
其五、物权行为与善意取得的潜在冲突。一方面，物权行为的无因性使无权处分减少，相应的降低了善意取得发生作用的几率。另一方面，两者毕竟是针对同一问题而提出的解决方案，如使用物权行为理论就可圆满完成使命，再规定善意取得将造成规范的竞合，只能徒增适用上的麻烦，浪费立法资源。
通过上述分析，我们发现采事实行为说的善意取得的不足还是明显的，而采其他学说则善意取得实际上被物权行为理论所吸收，似乎无独立存在的必要。
四、结论
综合上述所论，对于保障物权交易安全的制度选择，我们首先应当明确物权交易事实本身的属性与要求，以此为参照方可做出正确的选择，实现民法的公平正义，适应社会主义市场经济的需要。在目前几种有代表性的主张中，貌似冲突，其实不然。公示公信说与物权行为说实际上无所谓谁取代谁；而善意取得与物权行为其实有某种暗合之处，虽然把善意取得理解为占有的一种法律效果，可与物权行为制度并列一竞高下，但却明显处于下风，规定之必要令人怀疑；让古老的善意取得制度被现代的物权行为制度所吸收，才是我们对待善意取得这比历史遗产的合理策略。物权行为制度不但使物权交易建立于意思自治的法律基础上，而且在各种制度模式中更为充分的体现了物权变动的特色，无论在理论还是实践上都相对优越。因此，物权行为制度应当成为我国物权交易安全的制度基础。
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