法艺花园

标题: 预期违约制度研究（下） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-3-23 20:48
标题: 预期违约制度研究（下）
原作者：曹兆兵
（二）对预期违约制度确立的理论上的妥当性的解释
传统合同法理论通常将违约行为损害的权利限为现有的权利，也就是说，违约行为是以违反已到期的义务为前提的。而预期违约违反的则是将于未来到期的义务，它损害的权利是未来的权利，不是现存的权利。因此预期违约制度要想获得肯认，就必须在理论上解决其与传统合同法理论的冲突问题。针对这一问题，学者们展开了充分的联想，提出了诸多的理论。杨永清先生在他的硕士论文里面对这些理论进行了详细的归纳和整理。[19]杨先生认为主要有六种理论，分别是：（1）要约承诺理论。即从解除合同需双方协议一致出发，认为预期违约方的预期违约是一种可能被承诺方接受的解除合同的要约。（2）不可能履行理论。即认为，预期违约方的预期违约表明预期违约方不可能履行原合同义务。（3）隐含条件理论。该理论认为，预期违约方的预期违约行为违反了合同的隐含条件——禁止违反合同义务。（4）实际违约理论。即认为预期违约行为本身就是实际违约。（5）保护履行期待理论。即认为双方当事人订立合同之后就产生了一种履行期待，预期违约规则就在于保护这种履行期待。（6）必然违约理论。即认为预期违约方的预期违约行为必然产生不履行行为即不可能履行合同义务。在分析评价了上述六种观点之后，杨先生提出了自己的观点，即预期违约所直接侵害的不是现实债权，而是期待债权。杨先生的这种观点与诸多国内学者的意见是一致的。如王利明教授在文章说，“尽管债权人不得要求债务人提前履行，他仍然享有一种期待权利，这种权利也是不可侵害的”。[20]韩世远、崔建远二位先生也认为，“（预期违约）所直接侵害的权利不是效力齐备的完全债权，而是请求力不足的不完全债权，是期待权色彩浓厚的债权，也可以说是债权期待。”[21]
个人认为，这种期待债权理论并不圆满。所谓期待权“即是一种受法律保护的、对完整权利取得的期待”。[22]拉伦茨则说的更为明确，“期待权是一个预备阶段，是某种权利还没有完全发达的表现形式，通过这个阶段为取得这种权利做准备。预备阶段可以通过法律规定的对期待人取得权利保护，用现在已经有的将来权利的部分权能去把期待权补充完备。人们把它称为权利的前期效力，或者是将来权利人和期待人对权利内容的分配。”[23]更明确的说，期待权就是指“法律保护的具备部分成立要件，待将来有可能具备其他要件而发生实际权利而言的一种利益。”[24]可见期待权是相对于完整权而言的，与完整权相比它具有某种欠缺。但是根据债法的一般理论合同是债的发生原因之一，通常情况下一经被要约人承诺合同即生效，债权人也即取得完整的债权。人们对履行期届至之前的债权也并不视之为一种期待权，比如说，合同约定的履行期尚未届至，如债权人将其在合同下享有的权利让与他人，通常都称为债权让与，而从未有人称之为债权期待的让与。因此，将履行期尚未届至的债权看作是一种期待权的观点，实际上或多或少的是将其混淆于当事人在附始期合同下享有的权利或利益。个人认为并不可取。事实上，在笔者看来，预期违约所侵害的就是债权本身，是一个完整的权利。因此，本人倾向于认为预期违约就其性质而言就是“违约”，尽管它与履行期届至后的违约有所不同。
五、预期违约与大陆法系相关制度之比较
正如上文所述，大陆法系国家的合同立法中并无预期违约制度，但一向以严谨、周密著称的大陆法系民法并没有对事先的履行危险置之不理，相反大陆法系的学者和法官们在已有的法律框架下，通过解释和类推适用，基本上解决了英美法系通过预期违约制度来解决的问题。下文即对两大法系在处理这些问题上的不同方法进行一点比较。
(一)事先拒绝履行与大陆法系的拒绝履行制度
拒绝履行一般是指在合同履行期限到来之后，债务人无正当理由拒绝履行其义务。在传统的大陆法系合同理论中，拒绝履行这一概念是不包括事先的拒绝履行的。但是近年来，越来越多的学者主张将事先的拒绝履行包括在拒绝履行概念之中，使拒绝履行的两种形态合二为一。其主要依据是，给付拒绝与给付迟延不同，给付迟延是指在履行期届满之后，在可能为给付的情况下，陷于迟延状况，而给付拒绝则与履行期无关，履行期届满前也会发生拒绝履行的问题。[25]史尚宽先生也认为，“因可归责于债务人之事由给付不能者，无须履行期的到来，债务人即应负债务不履行之责。同样，债务人预为履行拒绝，表示不实现债务内容之旨，则亦无须俟履行期之到来，即应负不履行之责。”[26]当然也有不少学者对此持不同意见，他们认为在债务履行期到来之前，债务人并不负有实际履行的义务，且债务人虽拒绝履行，但不能排除其届时实际履行的可能，因此不构成违约责任，同时也不应将其置于履行拒绝之中。
尽管存在上述争论，但对于预期的严重拒不履行的案件，德国的国内法仍然允许无过错的一方当事人要求即时赔偿因不履行而受到的损失，或者解除合同。这一点虽在德国民法典中无明文规定，但在司法判决中却得到普遍的承认。[27]可见，对于事先的拒绝履行而言，两大法系所提供的救济途径是基本一致的，但两者仍存在很大差异。首先，由于在大陆法系各国的立法上基本上没有关于事先拒绝履行的明确规定，学者和法官只能根据法理，类推适用有关拒绝履行的规定。这使得他们被迫承认两者在实质上是一致的或至少是相似的，而忽视履行期限对双方权利义务的影响，从而使他们不得不费尽心机地去从理论上加以论证。而英美法则不同，它对事先的拒绝履行予以明确规定，从而使之成为独立于履行期到来后的履行拒绝的独立的违约形态，从而避免了牵强的理论论证和实践中的诸多不便。其次，与上述事先拒绝履行作为违约形态的独立性相适应，由于英美法承认这一独立性，便不可避免地要研究其特殊性，这使得英美法上形成了一系列的针对事先拒绝履行的特殊规定，如有关拒绝的撤回，债权人行使要求赔偿或解除合同的权利的法律后果等。但是，在大陆法系上，由于类推适用拒绝履行的规定，对于事先拒绝履行情况下可能发生的特殊问题，并无法律规定，这使实践中存在面临混乱及诸多疑难的可能。
（二）预期履行不能与大陆法系的不安抗辩权制度及同时履行抗辩权制度
相对于事先拒绝履行而言，大陆法系对预期履行不能的规定是比较明确和详细的，主要有不安抗辩权制度及同时履行抗辩权制度。所谓不安抗辩权也称拒绝权，是指双方合同中有先为给付义务的当事人，如对方当事人的财产于定约后明显减少，有难为履行对待给付义务的可能时，在该方当事人未履行对待给付义务或提供担保之前，有权拒绝履行先为给付义务。可见，在制度宗旨上——即对面临对方可能到期不履行的危险的债权人提供救济方面，不安抗辩权利度与英美法的预期违约制度的确存在相似之处。不仅如此，二者在救济途径方面也不乏共同点，如提供担保、中止履行等。这一点比较容易理解，在早期的英美法上其实并不存在预期履行不能制度，这一制度的正式建立，实际上是从美国统一商法典开始的，而很多美国学者都承认UCC的预期履行不能制度在很大程度上借鉴了大陆法系的不安抗辩权制度。但是两者的差异也是十分明显的。首先，不安抗辩权的行使以双方履行时间有先后之别为前提，并且只有应先履行的一方才能行使；而预期违约则不然，其与合同的关联性无关。其次，不安抗辩权发生的原因一般仅限于财产的减少；预期违约的理由则不限于此，经济状况不佳，商业信用不佳，债务人的行为或实际状况及到某些外界因素均可以成为预期违约所依据的理由。再次，不安抗辩权的行使与债务人是否有过错并无关联；而预期违约则以过错为其构成要件。第四，具有不安抗辩权的债权人在对方不能提供充分担保也未履行时，是否有权解除合同，并不清楚。德国民法典和台湾民法典从条文上看并无明文规定，但应认为无解除权；瑞士债务法虽规定，此时债权人有解除权，但其并不当然享有损害赔偿请求权。英美法在此问题上则十分明确，它规定，债权人有解除权和立即起诉索赔的权利。此外，值得注意的是，在美国法上上，对被要求提供担保的当事人而言，其提供担保是强制性的义务，如不提供即必须承担废除合同的责任；而在大陆法上，一方提供担保，仅是对抗辩权的再抗辩权的运用。
综上所述，两大法系在处理事先的履行危险方面所采取的制度，在制度宗旨方面基本上是一致的，即尽量保护无过错的债权人的利益，保护交易的安全。但两者在制度的系统性，措施的针对性以及一些具体的制度设计方面，由于受到各自的传统、理论以及思考方法的影响，也的确是存在差异的。因此，泛泛地比较二者的优劣是困难的，恐怕也是没有意义的，但是从两者的差异出发进行分析应该是可行的，也是有一定作用的，它至少可以使我们加深对两者特点的认识，以便为我国合同法的贯彻和执行提供借鉴。从整体上讲，两者在以下一些方面是明显不同的。
1、制度的系统性方面。很明显，英美法系是将事先的履行危险与实际违约严格分开的，尽管在理论阐述上认为两者并无实质区别，但至少在处理上是分开的。他们把明示的拒绝履行、默示的拒绝履行乃至预期的履行不能统一用一个相对独立的制度加以解决，即预期违约制度。而大陆法系则更多地故意忽略履行期限的影响，而关注各种事先的履行危险与对应的实际违约形态的相似性及关联性，进行纵向的一体化处理。这样做的结果是在立法上，英美法系形成统一的预期违约制度，而大陆法系的相关制度则分散于各种实际违约形态中；在理论上，英美法系较好地避免了理论上的纠缠不清，而大陆法系则难以克服自身的矛盾；在实践上，英美法系的预期违约基本上能对一切的事先履行危险加以处理，而大陆法系则难以避免遗漏。
2、英美法系更多地关注处理后果对双方当事人的实际影响，而大陆法系似乎更多地关心在理论上受害方是否得到必要的救助。在大陆法系的立法者眼里，对于受害方而言，给予其抗辩权以对抗对方的请求权已足以保证其利益不受损失。至于由于时间的拖延所带来的实际损害也许只是其应该承担的风险。
3、英美法系的立法似乎更能反映时代的变迁：而大陆法系的立法似乎更强调法律的稳定性。这里的原因可能在于英美法是法官在造法，因而较少受法律逻辑影响；而大陆法可以看成主要是法律逻辑的产物，因而在英美法上修改以前的立法，突破传统的法律理论的影响比较容易；而大陆法上由于法律体系的严密，牵一发而动全身，对传统理论的突破相当困难。
六、对新合同法相关规定的检讨
（一）新合同法对预期违约的规定情况
尽管在统一合同法的起草过程中，学者之间存在广泛的争议，但是1999年颁布的《中华人民共和国合同法》还是将预期违约制度纳入其中。在该法中与预期违约相关的条文主要有：
　第六十八条　应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
　　（一）经营状况严重恶化；
　　（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
　　（三）丧失商业信誉；
　　（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
　　当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
　第六十九条　当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
　第九十四条　有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
　　（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
　　（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
　　（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
　第一百零八条　当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
其中，第108条和第94条第二项的规定大致相当于英美法上的事先的拒绝履行，分别规定了非违约方享有的立即起诉权和合同解除权；至于第68条和第69条，从其表述方法及在合同法中的位置安排来看，显属对大陆法系不安抗辩权制度的移植，但是它又与大陆法系各国民法典规定的不安抗辩权制度有所不同（下文将具体讨论），事实上可以看成是大陆法系不安抗辩权制度与英美法系预期履行不能制度的融合。因此，可以认为，上述四条规定共同构成了我国合同法上的预期违约制度。
（二）新合同法有关规定的进步之处
1、新合同法颁布以前，《民法通则》、《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》对违约类型的划分是散乱而残缺的，学者之间的认识也远未达成共识。对于预期拒绝履行这一传统大陆法民法典本来就未曾涉及的违约类型，我国更是鲜有提及，而对于在大陆法系民法典中普遍存在的不安抗辩权制度与同时履行抗辩权制度，当时的立法也未加以规定：《民法通则》由于只具有民事立法大纲的性质，其中有关违约的条文规定也相对较粗，因而对此没有予以专门的涉及；《经济合同法》、《技术合同法》对此也是避而不谈；《涉外经济合同法》第17条虽然体现了规制期前不履约的思想，但是它的适用范围只限于涉外的经济合同，况且在条文的表述上“当事人有另一方不能履行合同的确切证据”这一提法也不一定能涵盖所有类型的预期拒绝履行，尤其是它极有可能把仅表明另一方“不愿履行合同”而非“不能履行合同”的以声明形式表现出来的预期拒绝履行排除在外。因此，无论新合同法相关的制度设计是否具有合理性、科学性，在新合同法中纳入预期违约制度和不安抗辩权制度本身就是一个巨大的进步。
2、新合同法关于不安抗辩权的规定与大陆法系各国民法典规定的不安抗辩权制度相比，有以下一些进步之处： ① 规定了债权人的合同解除权。不安抗辩权的救济方法是有不安抗辩权的债权人可以中止自己对对方的给付，一旦对方提供充分的担保，即应继续履行义务。但是在对方不能提出履约担保的情况下，债权人是否有权解除合同？尽管很多学者主张债权人应该享有合同解除权，但是从法条来看，大多数国家的民法典都没有做如是规定（瑞士债务法除外）。新合同法则明确规定，“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”（合同法第69条） ② 考虑我国的实际情况，对不安抗辩权的发生原因采用列举加兜底条款的方式，相对于大陆法系仅作抽象规定的方法而言，较易把握。 ③ 不安抗辩权发生原因的范围有所扩张。尽管法国法和德国法一采支付不能主义，一采概括主义，但都是以财产状况减少作为不安抗辩权的发生原因。而新合同法规定的不安抗辩权的发生原因则不以财产减少为限，“丧失商业信誉”也可以成为不安抗辩权发生的原因。 ④ 明确要求行使不安抗辩权必须有对方丧失或者可能丧失履行能力的“确切证据”，这可以在一定程度上防止不安抗辩权的滥用。 ⑤ 规定了不合理的行使中止履行救济方法应承担的违约责任。
３、新合同法关于事先拒绝履行制度的规定与英美法的规定大体相当，其最重要的积极意义在于廓清了该法颁布以前学界广泛存在的一种错误认识，即将预期违约区分为明示预期违约和默示预期违约，并将“以自己的行为表示届期将不履行的预期违约行为”划入默示预期违约并适用针对预期履行不能的救济方法。而新合同法在正确区分“明示”与“拒绝”的基础上，尊重英美法系经过实践检验的作法，将“明示的事先拒绝履行”和“以行为表示的事先拒绝履行”统一纳入预期拒绝履行制度，并采用相同的救济方法，这更加符合这两类事先拒绝履行的本质。
（三）新合同法有关规定的不足之处
１、关于事先拒绝履行制度。尽管新合同法第108条及第94条第二项确定了事先拒绝履行制度的基本框架，但是仍然遗留了以下一些问题： ① 新合同法确定了债权人的立即起诉权和合同解除权，但是债权人可否中止自己的履行或不作履约准备？新合同法未予明确，当然在解释上应认为债权人当然享有这种权利。 ② 债务人在作出这种表示后能否撤回或撤销该表示？英美法的一般做法是一旦债权人接受了对方预期违约的表示，对方即不得再行撤销。 ③ 新合同法第七章规定的违约责任的承担方式哪些可以适用于预期违约责任？就逻辑体系而言预期违约者承担的责任形式应是第七章所列的各种责任形式。 ④ 不履行合同义务的表示需要满足什么样的标准？英美法通过判例对此作了严格的要求，而新合同法在赋予债权人以合同解除权和立即起诉权这样重要的权利的同时对这种表示只用一个“明确”加以限定，显得过于草率。 ⑤ 不履行合同义务的表示是否必须向债权人本人或其代理人作出，还是向任何第三人作出即可？在英美法上，合同当事人仅仅向合同以外的、对合同没有任何利益的第三方表示其将不履行合同义务，虽然该第三方又自愿地将这个消息通知了合同的对方当事人，但是对对方当事人来说，该声明并不构成拒绝履行。 ⑥ 对债权人自己也构成预期违约的情形应如何处理？一般而言，如果债权人自己实际也不能按期履行合同，则无权就对方的事先违约请求赔偿。 ⑦ 对于所谓的合同义务是否是不加任何限制？学理上一般认为，由于预期违约制度所赋予相对人的权利在相当程度上行使起来甚为剧烈，如果不区分拒绝履行的程度，一概任由债权人解除合同，不但对债务人过苛，而且对整个社会也是无益的。因此，英国法要求“违反条件”，美国法要求“重大违约”，而80年公约则要求“根本违反合同”。 ⑧ 债权人如果接受对方拒绝履行的意思表示，这种接受的作成是否需要特定的方式？从理论上讲，债权人作出承认先期违约的选择，须使对方知道其决定。根据英国法，“仅仅告知先期违约方承认先期违约似乎还起不到承认先期违约的作用，该声明必须由一些行动作支持。”但是单纯的行为似乎也应可以成为承认先期违约的方式，只是单纯的不作为或沉默不能被视为对先期违约的承认，而只能视为拒绝承认。 ⑨ 合同法第119条关于守约方防止损失扩大的义务对预期违约可否适用？英美法的一般作法是，一旦债权人接受另一方的事先违约，就负有减轻损失的义务。
2、关于不安抗辩权制度。 ① 适用对象问题。新合同法第68条和第69条的仍然固守传统大陆法理念，只把不安抗辩权赋予先履行义务一方，则不能不说是一种落后的表现。尽管后履行义务方和同时履行义务双方可以行使后履行抗辩权及同时履行抗辩权。但是很显然，他们行使这两种履行抗辩权的时间只能在对方的履行期到来之时，而不可能像不安抗辩权那样在对方履行期到来之前即可以中止履行，因而新合同法对后履行义务方和同时履行义务双方提供的救济就是不及时的，而不及时往往就意味着不公平和无效率。 ② 确切证据的认定标准很不明确，这只能寄希望于法院在实践中逐步加以总结归纳。 ③ 对方经营状况严重恶化与其丧失继续履行合同的能力并没有必然的联系，新合同法的规定显得考虑欠周详。
3、关于事先拒绝履行制度和不安抗辩权制度的衔接。首先是第68条尤其是其中的第二项和第108条及第94条的表面冲突问题。“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”也是一种行为，那么应该如何理解其与“以自己的行为表明不履行合同义务”的关系。个人认为，对第108条及第94条中的“行为”应作严格的限定，使之局限于作为意思表示方式的行为，即意思实现，当然也有可能是特定的沉默。这种行为以效果意思的存在为前提，否则则不属于第108条及第94条所称的“行为”。只有这样理解才能够在以行为表示和所谓的“明确表示”之间找到实质上的一致性，从而合理的解释这两种预期违约行为为什么会采取同样的救济方法。其次是行使不安抗辩权并最终解除合同后，如何对债权人加以进一步救济的问题。新合同法并没有规定在合同解除后，债权人享有立即起诉要求损害赔偿的权利，但是这种有始无终的救济显然在很多情况下并不能满足债权人的合理要求。因此，从解释学的角度来讲，个人认为，在这种情况下，债务人不提供担保的不作为即明确的表明其将不履行合同义务，构成“以行为表明其将不履行合同义务”，从而有合同法第108条之适用。
综上，新合同法引入了“预期违约”的概念和其基本的制度框架，但是没有引进预期违约制度的具体的制度设计，实践中如何操作，有赖法院和法官逐步的总结和归纳，也迫切要求最高人民法院就此作出司法解释，以指导审判实践。
　
                                                                                                                              注释:
         Hochster v. DeLaTour，118Eng．Rep922，Q．B(1853)。
参见叶林《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社(1995)，第194页。
转引自杨永清《预期违约规则研究》，载《民商法论丛》第3卷，第354--355页。
高尔森著《英美合同法纲要》，天津南开大学出版社84年版，第141页。
崔建远著《合同责任研究》，第93、97页。
韩世远、崔建远《先期违约与中国合同法》，载《法学研究》1993年第3期，第33页。
王利明著《民商法理论与实践》，吉林人民出版社96年版，第67页。
杨永清著《预期违约规则研究》，载《民商法论丛》第3卷，第351页。
转引自韩世远、崔建远前揭文，第35页。
转引自叶林著《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社1997年第一版，第195页
转引自叶林前揭书，第195页。
转引自韩世远、崔建远《先期违约与中国合同法》，载《法学研究》1993年第3期，第33页。
参见王利明前揭书，第67页
董安生著《民事法律行为》，中国人民大学出版社94年版，第235页。
韩世远、崔建远前揭文，第34页。
韩世远、崔建远，前行文，第37页。
参见张谷，《预期违约与不安抗辩权之较》，载《法学》1993(4)，第22页。
参见韩世远、崔建远，前引文，第38页
详见杨永清前揭文，第369－373页。
王利明前揭文，第72页。
韩世远、崔建远前揭文，第34页。
梅迪库斯著／邵建东译《德国民法总论》，法律出版社2000年11月第一版，第60页。
拉伦茨著／王晓晔译《德国民法通论》，法律出版社2003年1月第一版，第295－296页。
龙卫球著《民法总论》，中国法制出版社2001年4月第一版，第149页。
参见王利明著《民商法理论与实践》，第76页。
史尚宽著(债法总论)第393—394页。
李永军《我国合同法是否需要独立的预期违约制度》，载《政法论坛》98(6)。                                                                                                                   出处:无

欢迎光临法艺花园 (https://www.llgarden.com/)