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标题: 雇佣契约研究（上） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-3-23 20:47
标题: 雇佣契约研究（上）
原作者：宁红丽对外经济贸易大学副教授
一、雇用的概念及性质
（一）雇用的概念
雇用（lecatio conductio operarurn; Louage de sercice; comtract de service; contratde travail; Dienstvertrag; contract for service），是指当事人约定，一方于一定或不定期限内为他方服劳务，他方给付报酬的契约。我国“台湾地区民法”第482条，《瑞士债务法》第319条第一项，《德国民法》第611条，《日本民法》第623条，都对雇用契约作出了规定。对雇用这一概念，可从以下几个方面来理解：
第一，雇用为契约关系。雇用契约的双方当事人为雇佣人和受雇人。雇用人，俗称雇主，是指受领他方劳务给付并支付报酬的人，可为自然人或者法人；受雇人，又称雇工、雇员，是依照契约提供劳务给付的人，因雇用中的劳务给付必须由约定给付的一方亲自为之（如“台湾地区民法”第480条一项后段的规定），因此受雇人以自然人为限。这也使得雇用具有强烈的人身性。雇用作为契约的一种，除可适用民法债编分则的规定外，还可适用债之通则及民法总则中关于法律行为的规定。
第二，雇用为一方于一定或不定期限内为他人服劳务的契约。雇用是以服劳务为标的的契约，因此与承揽、委任等一样，同属于广义的劳务供给契约。一般认为，民法上劳务契约包括承揽、出版、委任、经理人及代理商、居间、行纪、寄托、仓库、运送、承揽运送等多种，但这些契约均另外有其它的目的，其中的服劳务不过为达到各项目的的手段而已，而雇用契约以服劳务为直接目的，例如承揽以完成一定工作为目的；委托以处理事务为目的；运送以运送物品或旅客为目的，均非以服劳务为其直接目的。而雇用契约则以服劳务为其直接目的，这里所说的服劳务，就是提供劳务。雇佣以劳务的提供为已足，至于劳务的种类如何，法律一般不设限制，肉体的、精神的、事实上的、法律上的均无不可，如《德国民法》611条第2款规定，“雇用合同的标的可以是任何种类的劳务”。在罗马法中，劳务的提供有低级与高级之分。低级劳务的提供，如提供以体力劳动的形式表现出的劳务称为雇用，其报酬称为工资（merces），而高级劳务的提供，如教师、医生提供专业服务则为委任，此种劳务的提供名义上为无偿，但实际上也给予报酬，但其报酬称为谢仪（honorarium），以示与前者的区别。到近代民法，劳务的高低之分逐渐式微，劳务可为任何种类，因此上述《德国民法》第611条对劳务的类型不作限制。我国“台湾地区民法”第483条所规定的“为他方服劳务”，也可以作同样的解释。因此，可以认为，在德国民法及台湾地区民法中，不仅小工、手工、店员提供劳务为雇用，而且以医师、律师、教师等为一方当事人的所谓高级劳务契约，也属于雇佣。然而，依台湾地区学者史尚宽先生的观点，医生、律师与顾客间的契约，依其具体内容，又可分为雇用、承揽和委托。与医生订立的契约，多为雇用；而以伤病治愈为目的的，则为承揽。与律师订立的契约在于完成目的事务，属于委任。理发店的理发师为顾客理发的行为是店主完成对顾客的承揽工作，同时也是其完成对店主的雇用上的义务，可视为具有双重性。建筑契约关于建筑部分为承揽，而对于定作人的协助，又有雇用的存在。
现代民法虽然已没有低级劳动与高级劳动的区别，无论低级劳务抑或高级劳务，均可成为雇用的标的，但教师、律师、会计师、医师等提供的高级劳务，除特别约定为雇用或承揽的以外，其契约多为聘书或委托状等，因此应认为属于委托关系，在这个意义上，委托也可视为劳务提供契约的典型。关于提供劳务的期限，确定或不确定，对契约的成立并无影响，只在契约的终止上有所不同。根据“台湾地区民法”第488条的规定，定期雇用的期限届满时，雇用关系当然消灭，而不定期雇用在原则上当事人双方可以随时终止契约。但是，当事人约定一方永久为他方服劳务的雇用契约，因为相类似于奴工契约而应认定为无效。
第三，雇用是他人给付报酬的契约。雇用是一种交易行为，受雇人提供劳务与雇用人支付报酬构成对价关系。劳务的报酬通常表现为金钱支付，但并不以金钱为限，给付他物或提供物之使用均可成为给付报酬。不过，如果同样以劳务为报酬，就会出现难于判定何方为雇用人，何方为受雇人的问题，我们认为，在这种情况下，应当参照契约的内容，根据当事人所负担义务的轻重推测当事人双方的意思进行综合判定。例如学徒契约，一般以学徒作为受雇人。在结合各方面因素仍难以判定时，则不妨以当事人双方互为雇用及受雇人。法律规定雇用为双务有偿契约，但在实践中，存在着双方当事人约定受领劳务方无须给付报酬的情形，如甲、乙二人约定，甲替乙服劳务但无须给付报酬，此种契约是否属于雇用契约？按照雇用的双务有偿性，一方提供劳务，他方须给付报酬，乙无须给付报酬，故此无偿契约不属于雇用之列。同样，赠与契约虽具无偿性、单务性，但需一方移转财产权利于他方，提供无偿劳务与移转财产权利有着明显的区分，故此契约也非赠与，但有学者认为可类推适用赠与与雇用的规定。
（二）雇用契约的性质
一般认为，雇用契约具有以下几个方面的法律性质：
第一，雇用为双务有偿契约。如上文所述，雇用契约的当事人一方为他方服劳务，他方则支付报酬，两者成立对价关系，因此雇用契约具有双务性、有偿性。但是，雇佣又不同于一般的双务契约和有偿契约。这主要表现在一般的双务契约均可适用同时履行抗辩权，即无先后履行顺序的双务契约的当事人一方于他方当事人未为对待给付之前，享有拒绝自己给付的权利，而雇用之报酬给付以后付为原则，可以强雇佣认定为具有法定先后履行次序的双务契约，因而雇佣中排斥同时履行抗辩权的适用。作为有偿契约，雇用又迥异于买卖，因为买卖属于财产契约，目的在于移转财产权利，而雇用属于劳务契约，因此准用买卖规定的机会很少，仅在报酬方面可以准用价金或瑕疵担保责任的规定。
第二，雇用为诺成、不要式契约。雇用契约于双方当事人之间达成合意时即成立，既不需要任何现实的给付，也无须具备任何方式，因此具有诺成性和不要式性。
第三，雇用为继续性的契约。继续性契约是与一时的契约相对而言的契约类型，一时的契约为一次给付即可实现债之内容的契约，而继续性契约是指债的内容非一次给付可以完成，而是继续的实现。它的基本特征为时间因素在债的履行上居于重要地位，总的应给付的内容应以给付的时间长短为基础。
一般认为雇用、合伙、租赁以及寄托等都属于继续性契约。继续性契约具有以下特征：其一，为单一契约；其二，定有期限或不定期限；其三，以继续性作为或不作为为债之内容，前者如受雇人于一定期限内提供劳务；后者如受雇人于一定期限内不得为营业竞争；其四，随着时间的经过在契约当事人间产生新的权利义务关系。继续性契约的效力也不同于一时的契约，二者最明显的区别在于，契约因当事人一方欠缺行为能力不生效，或因错误、受诈欺或受胁迫而被撤销的，若已经给付时，一时的契约，可以依不当得利的规定进行返还。而对于继续性契约，一般认为，应当限制继续性契约无效或被撤销后的溯及力，使其无效或撤销仅向将来发生效力，过去的法律关系不受影响，这是因为继续性契约大都以提供劳务或工作成果为标的，在契约解除时，已经提供的劳务或已经物化的技能都不能返还，也不能恢复原状，而只能就所受损失要求对方赔偿。依继续性契约的性质，雇用契约可不断产生契约上的权利义务，而其它契约则一般不具有此特色。
二、雇用与类似概念的区别
作为一种双务有偿的劳务提供契约，雇用与承揽、有偿委任等劳务提供契约存在相似之处。但它们各自又具有自己的目的与特征，详述如下：
（一）雇用与承揽
承揽是指当事人约定一方为他方完成一定工作，他方在工作完成时给付报酬的契约。承揽与雇用的不同之处在于：
第一，目的不同。雇用的根本目的在于给付劳务，以劳务本身为其标的，不对劳务产生的结果负责任，即使受雇人服劳务未产生预期的结果，该受雇人仍可以受领报酬。例如家庭教师为学生补习功课并不负责学生考试及格，医生从事医疗行为并不负责一定痊愈等。而承揽的目的在于劳务的结果，即它以完成一定工作为目的，承揽人提供劳务仅是实现目的的手段，其只有在完成一定工作时，才能请求报酬。
第二，劳务的性质不同。受雇人的劳务给付原则上属于一种从属性劳动，按照台湾地区学者黄越钦先生的观点，从属性标准本属于社会学上的概念而非法学的范畴，这种概念的借用现象欲求得法学意义上的标准性，应极为慎重，以免陷入错误。一般来说，从属性包括经济上的从属性与人格上的从属性。雇佣的从属性表现在受雇人劳动时一般应服从雇用人的指挥。而承揽人在劳动时无须听从定作人的指挥，具备一定的独立性。例如受雇人提供劳务固然应以提供从属性受雇劳动为原则，但事实上其所提供的劳务既有从属性受雇劳动，也有独立性受雇劳动；而定作人在某些情形下也会享有很强的指挥监督权。但是，雇用关系的成立有其本质要件，并不因为其具有独立性而转化成为承揽，而反过来，在承揽关系中却并不排除成立雇用的可能性，不因其关系是否具有商业或营业意义而受影响。如医生、律师并非商业或企业，虽具有承揽性质，但却不能全部适用承揽的规定，而应视其劳务是否为一项工作成果，参照法律的基本规定来确定其究竟属于雇用抑或承揽，在完全以提供专业知识为内容的情形，如医生检验、长期的建筑顾问、长年的法律顾问等，这种法律关系欠缺具体的“工作成果”，就不能视为承揽。
第三，劳务专属性的程度不同。雇用人未经受雇人同意，不能将其劳务请求权转让给第三人，受雇人未得到雇用人的同意，不能使第三人代服劳务。这在德国民法典中称为“专属义务和权利”，如《德国民法》第613条规定，“如无其它规定，负有提供劳务义务的人应亲自提供劳务，劳务请求权不得转让。”《日本民法》第625条称之为“权利义务的本身专属性。”“台湾地区民法”第484条规定，“一方违反专属性要求的，另一方可终止契约”。而承揽契约中承揽人只要能完成一定工作即可，并不一定要由承揽人自己提供劳务。
第四，标的的性质不同。雇用之标的为种类劳务，而承揽的标的则一般为提供特定劳务。
第五，应否负连带责任上有所不同。因执行职务而侵害他人权利，由雇用人与受雇人负连带责任，如我国“台湾地区民法”第188条第一款前段规定，“受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇佣人与行为人连带负损害赔偿责任”；而因执行承揽事务，侵害他人权利的，定作人原则上不负责任，如“台湾地区民法”第189条规定，“承揽人因执行承揽事项，不法侵害他人之权利者，定作人不负损害赔偿责任。但定作人于定作或指示有过失者，不在此限”。
第六，雇用一般为继续性契约，而承揽则以一次给付为原则。
（二）雇用与委任
委任是指当事人约定，一方委托他人处理事务，他方允为处理的契约。此处所言事务包括日常生活中的法律事务（包括法律行为如买卖、租赁及准法律行为如发函催告）和事实生活中的经济行为（记帐、送信、携带物品工具等），但身分行为如订婚、结婚、协议离婚等因其性质所决定，不可委任。
第一，委任具有信任的含义，介于雇用与承揽之间。换言之，受雇人一般都受雇用人的指挥监督，而承揽人不受定作人的指挥监督，但受任人一方面受委托人指示的限制，一方面又有一定的独立决定的权利，即受任人遇有急迫的情事，并可推定委托人若知有此情事会允许变更批示时，受任人便可变更委任人的指示。
第二，雇用为有偿契约，而委任在原则上为单务及无偿契约，只在例外情形才会成为有偿委任。一般的委任关系中，受任人负责为委任人处理事务，委任人至多只有偿还必要费用的义务，委任人为受任人代服的劳务，不须给付任何对价。在例外情形中，如律师、会计师、医生受委任为诉讼、会计、医疗行为应受报酬时，处理事务的债务与给付报酬的债务才形成对价关系，才为双务有偿契约。
第三，雇用重视劳务之给付，纵然受雇人给付之劳务没有发生预期结果，雇用人仍应给付报酬；而承揽重视工作之完成，只有当工作完成或交付后，才给予报酬。而委任则介于二者之间，有时不须事务处理完毕，可就其已处理的部分请求给予报酬，如“台湾地区民法”第548条第二款规定，“委任关系，因非可归责于受任人之事由，于事务未处理完毕前已终止者，受任人得就其已处理之部分，请求报酬”。
（三）雇用与买卖
买卖是私人领域中最基本的交易行为，契约法的主要制度都是以买卖为蓝本而构建起来得的。我国有学者者认为契约法的理论多胚胎于买卖契约之中，由此可见其在契约法体系中的重要地位。雇用契约与买卖契约之间也存在着诸多相似之处，如二者均具双务有偿性质，又同为诺成及不要式契约等。但究买卖之根本，绝不能与雇用相提并论，尤其是在当今社会，作为契约法之区别法的劳动法为一个独立的法的部门，并得到了极大的发展，法体系迅速膨胀，而劳动法在自身成长的同时也带动了社会保障制度和人权理论的发展，同时也提出了包括劳动权、生存权等在内的一系列法学领域及相关领域的新课题，这时如果还把雇用关系混同于交易关系，显然不合时宜，在理论上也难以自圆其说。对于买卖与雇佣的区别，可以从以下角度进行剖析：
第一，劳务是否可以成为商品？劳务、劳动、劳动力三者在概念上极为相似，其中劳务与劳动是劳动力的外在形式，而劳务又可视为量化的劳动。按照马克思主义的观点，在政治经济学领域，只有劳动力成为商品，才能够准确地将商品的生产流通过程量化，使资本——商品的循环过程顺利进行。但将劳动力认定为商品，无异于将雇用关系等同于劳动力的买卖关系，依照现代人权理论，劳动者应享有基本的生存权和发展权，包括平等就业权、获得报酬权、休息权、获得劳动安全卫生的权利，享有社会保险和福利的权利以及参与企业民主管理的权利等内容。此际，雇用契约中的受雇人“提供劳务”无疑迥异于“劳动力的买卖”，我们认为，在劳动法领域中，应放弃“劳动力是商品”或“劳动力不是商品”的提法。退一步来讲，即使把劳动力当成商品，劳动力的买卖也与一般的以物之所有权移转为内容的买卖有差异，雇用契约与买卖契约在标的类型与标的的提供方式上均截然不同。
第二，雇用的目的是提供劳务，而买卖的目的则是为了转移财产权利，这就造成雇用不象租赁、互易、承揽那样能较多地准用买卖的规定，而只能在报酬方面准用价金或瑕疵担保责任的规定。
第三，涉及公法上权利义务的范围不同。买卖在不违反公法上关于标的物之禁止流转等规定时，可依私法自治原则处理。而雇用由于牵涉到诸多劳动者保护和社会保障制度的内容，受到了诸多公法上的限制；同时，其对伦理、道德领域的观念及要求也有涉及。可以说，雇用契约体现出了近代“以人为本”的私法理念，而买卖仅为单纯的交易行为，是简单的物的所有权的移转。雇用虽最初也源于交易，但当代民法中的雇用关系早已突破交易，进入了一个十分广阔的天地，在这一点上，非买卖所能企及。
三、雇用契约制度的历史考察
（一）罗马法中的雇用
如本文开始时所提，在罗马法中，雇用契约被包括在租赁契约之中。当时租赁的含义远比现代法上的租赁的含义要广泛，按标的不同，租赁可分为物件租赁、劳务租赁和劳务成果租赁三种，分别相当于现代民法中的租赁、雇用和承揽。其中的劳务租赁是从奴隶租赁发展而来的。罗马法把劳务分为自由劳务与非自由劳务。自由劳务是指一般不受雇用人指挥监督的专门和技术性的劳动或脑力劳动，非自由劳务则是指在他人指挥和监督下进行的较低级的体力劳动。劳务租赁则特指非自由劳务，因为自由劳务需要特殊技能，劳动成果往往不能以金钱计算，所以认为不能租赁。在古罗马，教师、律师、作家、医生、建筑师等为他人服务的自由职业者，其延聘不受雇用而受委任规则调整，但委任是无偿的，最初他们多不正式接受报酬。而劳务租赁则适用物件租赁的一般规则，同时又具有自己的特殊性。正因如此，在受罗马法影响的外语中，租赁与雇用都是同一单词；由于这一强烈的文化的继承性，使得在罗马法之后2000年的法国民法典关于雇用的规定与之并无二致。
（二）法国民法中的雇用契约
法国民法中的雇用契约带有浓重的罗马法的气息，在体系上几乎是罗马法的翻版。在民法典中，它仍然被称为劳动力租赁，与物的租赁、畜类租赁并列置于租赁一章中。依《法国民法》第1779条之规定，劳动力的租赁又分为三类：1、约定为他人提供劳务的劳动力租赁；2、水陆运送旅客的劳动力租赁；3、依包工或承揽从事工程建筑的劳动力租赁。分别相当于后来的雇用、客（货）运输和承揽。可见法国法中雇用的范围是十分狭窄的。法国民法对雇佣规定得十分简陋，仅以第1710、第1780、第1781条三个条文对其进行规定，其它则适用租赁的一般规定。但纵观租赁一章，并没有关于劳动力租赁的权利义务内容的规定。拉美地区的阿根廷民法典与智利民法典也都持相同的观点。
（三）德国民法中的雇用契约
如果说法国民法中的雇用契约带有典型的农业社会的特征，那么1900年生效的德国民法典中的雇用则反映出了近代工业社会的缩影。《德国民法》在第二编“债的关系法”第七章第六节对雇用进行详细的规定，其中不仅包括对报酬给付、权利义务专属性、受领迟延、受雇人患病、安全照顾义务，以及契约终止的一般规定，而且也包括禁止歧视、工作职位招标等特别规定，适应了工业革命之后调整雇用关系、解决劳资冲突的需要。雇用契约也正式从租赁中独立出来。应该看到，德国民法典中的雇用契约已成为大陆法系关于雇用关系立法的一个范例。
（四）雇用契约在中国
恩格斯曾对雇用的历史作过这样的评价：“包含着整个资本主义生产方式萌芽的雇用劳动是很古老的，它个别地和分散地同奴隶制度并存了几百年。”这一论断在我国同样适用，不仅如此，雇佣还经过了漫长的封建社会。雇用在春秋战国时期已经存在，到了汉代，雇用劳动和规范雇主与受雇人之间权利义务的雇用关系已相当普遍，较以前不同的是，其中已包含了大量的自由雇用关系。到了宋代，由于官私手工业的发展和“免疫法”的推行，使雇工呈大量增加的趋势。这一时期，雇工主要包括工匠和农业雇工，而且雇用关系也有了新的发展，表现在开始以契约形式建立雇用关系，并以法令的形式来保护雇工的生命安全。比起以往，已是一大进步。
明朝之前，雇用人和受雇人之间一般都存在着严重的人身依附关系，受雇人在雇用关系存在期间的人身自由受到种种限制。但在明朝，出现了无人身依附关系的雇用关系，其范围到清朝以后逐步扩大，其标志是雇用双方当事人之间无人身依附、关系自由、松散，两者之间的地位也趋于平等。这种关系发展到鸦片战争之后，就完全变成了近代私法体系中的雇用关系。
由以上资料可以看出，雇用在我国古而有之，且随着历史的发展不断趋于进步、完善；同时也正是因为它脱胎于封建时代，没有受过平等自由等私法理念的净化、滋养，才使得它到现在在我国都还处于一种“营养不良”的状态。本文还可以通过一些“写实”的比较来得出一些判断。第一，在历史代保存下来的雇用契约文本中，均可看出雇主与受雇人之间人身不平等。而在在当今社会中，随着劳务输出的大潮，“打工”已成为一种社会现象，而报纸传媒屡屡曝光的企业老板让打工者下跪等有辱人格的行为与古时有何区别？第二，受雇人的人身安全难以保障。劳动法对其法定调整范围之外的雇用关系一概推诿，而民法又无任何规范；因工作环境及机器设备的安全隐患导致打工者人身伤害乃至导致死亡的现象已司空见惯。因无法可依，劳动者得不到合理赔偿，这与古时无异。第三，强调受雇人的义务，忽视其权利，导致“徒劳无获”的现象屡屡出现，古今皆同。本文在第三、四、五章分别以雇用人的安全照顾义务、雇主责任以及契约的终止三个内容为具体的考察对象，应该说也是受到这些现象的影响。
四、雇用契约与劳动契约
雇用契约作为一种以劳务换取报酬的社会关系，古已有之，然而自工业革命以来，从雇用契约中逐渐分化出劳动契约这一独特的类型，雇用契约的大部分以劳动契约的形式出现。近代西方国家多注重对劳动契约进行规制，由此以关于劳动契约的规范为重点的劳动法十分发达。这是否意味着劳动契约已完全游离于雇用契约之外，不受作为普通法与一般法的雇用契约法的调整？本章立足于劳动契约这一基点，旨在从这一视角来探讨雇用契约与劳动契约的关系，并解决上述问题。
（一）劳动契约概述
1、劳动契约的性质
劳动契约在学理上被称为特种的雇用契约，有学者称之为从属的雇用契约。立法上大多强调其从属性，如依据台湾地区“劳动契约法”第1条的规定，劳动契约为“当事人一方对他方存在从属的关系，提供其职业上的劳动力，而他方给付报酬的契约。”《葡萄牙民法》第1152条规定，“劳动合同乃一合同，一人因此应在他人的权威和领导下，为该他人给付其智力或体力的活动，且收取回报。”澳门地区新劳工法（即第24/89/M号法令）第2条C规定，“劳动关系，乃雇主与为其服务的劳工之间所设定的行为、权利和义务的整体，而该整体不但与所给付或应给付的服务或活动有关，亦与应如何实施该给付的方式有关”。而我国劳动法将其规定为“是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。”
关于劳动契约的性质，在理论上有以下几种观点：第一，身份契约说。此说认为劳动力的给付与受领并非单纯的债务契约，尤其从劳动地位的取得来看，其身份性更加明显。因而不乏有学者认为劳动契约系一种“身份从属性”契约，主张虽然在理论上雇用人与劳动者地位平等，但与其将劳动力的提供视为商品的买卖，不如将劳动关系视为身份上的从属关系，从而使劳工受到较多的保护。第二，租赁契约说。此说认为将劳动关系视为买卖关系并不妥当，而宜将之作为租赁关系对待，而其中的租赁物即劳动力，劳动力在契约关系消灭后即可回复。此说与罗马时代的租赁说较相似。罗马社会中，自由人的劳动关系已经脱离了不自由劳动时代而踏入自由契约时代，即自由人为其他自由人使用时，不再以债奴或自己出借的方式为之，而是将自己的劳动出租给对方，于是成立劳动租赁契约。劳动关系在十九世纪仍被当作物之租赁的一种下位类型、特殊类型，其内容多准用物之租赁契约的规定，有时也准用承揽契约的规定。这种法律处理方式对受害者的有利之处在于不会随时产生各种未规定的附随义务，但也使雇主一方在刑法的禁止、限制规定外，可以任意支配处分其所购得的劳动力，使得劳务租赁违背人格平等的基本理念，显不足取。第三，劳动加工说。此说适用民法物权加工的法理，认为劳动力在主物上加工后仍为雇主所有，但雇主应给付报酬。这种理论对说明劳动关系的本质毫无作用。第四，特种契约说。此说认为劳动契约是民法中所有典型契约以外的一种，已形成一种独立契约，此说乃为目前的通说。
2、劳动关系的本质
关于劳动关系的本质，在德国民法中有共同关系之说，此说体现在1934年颁布的《国家劳动规整法》（AOG）中，该法第1条规定“企业主与其从属人员共同组成企业共同体，企业主则为共同关系的领袖”。依帝国劳工法院判决之见解，劳动关系不应再被视为债法上的给付交换关系，而应视为“人格上共同关系”或称“人格法上之共同体关系”。这就使民法典中雇用契约一节的规定不再当然地全部适用于劳动关系，只有在性质相符合且不相互排斥时，始有适用之可能。这样劳动关系在雇主和员工间形成一种紧密的人格上结合和连带关系，劳动关系成为一种共同关系。共同关系的典型固有特征是当事人相互间的忠诚，此忠诚的效力与影响远远超过一般财产性质的债之关系对当事人的拘束力，而是一种基于忠诚理念而形成的人格上的拘束力，要求当事人的任何一方均应在可期待的范围内尽其最大可能维护他方当事人之利益。在随后的理论研究中，特别是劳动关系的双方当事人之间出现的对立冲突引发了理论界对共同关系说的强烈批判。因此，劳动关系的本质又有回归债法上给付交换关系理论的趋势，学者认为，由民法典观之，劳动契约本是民法中雇用的一种类型，二者的不同之处在于，雇用契约原则上是自由独立自主的当事人合意缔结的契约，相反地，劳动契约的缔结却使劳资双方当事人间形成人格上的从属关系，劳工在劳动契约所形成的关系中并非自由独立自主，而是从属于雇主。回归民法并非意味着回归到1900年之前，而是意味着回归到现代意义上的债之关系的理念，除劳动力与工资二者的交换以外，尚包括双方当事人间产生的范围极其广泛的附随义务，如缔约过程中及契约履行过程中的预防义务、资讯提供义务、谨慎义务、保护义务等。
（二）从雇用契约到劳动契约
1、从雇用契约到劳动契约体现着从契约自由到契约社会化的演进
意思自治或契约自由原则是各国合同法的基本原则。契约自由原则强调社会关系的自我形成，主张把契约作为个人的自治范围来对待，极大地引发了个人的主观创造能力。回溯历史，在法国大革命之后，自由主义、个人主义思潮得到极大的发展，自由主义以个人人格的绝对尊重为主旨，在民法上主张契约自由原则，认为个人对私人领域内的意思行为享有绝对的自由，国家不能加以干涉，因而打破欧洲中世纪封建社会以阶级、身份差别所建立的法律生活关系。十九世纪法国民法典正式确立了契约自由在民法中的地位，从而也使社会关系进入了一个崭新的阶段。如梅因所说：“我们今日的社会和以前历代社会之间所存在的主要不同之点，乃在于契约在社会中所占范围的大小。” 作为私法关系的理论，契约自由不仅指生前契约的自由，而且也包含遗嘱自由和社团设立的自由。可以说，契约自由实际上就是个人为法律行为的自由。在自由资本主义时期，契约自由原则获得了彻底贯彻的机会，而契约自由原则能够被彻底地演变化成为民法的基本原则，并在社会中贯彻下去，完全是社会私法化或者民法化的结果。
可以说，自由主义和个人主义在近代私法体系的形成和资本原始积累的完成过程中，都发挥了巨大作用，以致于有学者认为“十九世纪资本主义之发达，在私法上以契约自由为其主要原则，在人类文化史上，也不失为一大奇观。” 在积极的意义上，契约自由可视为对主体自由和个人财产的保障，同时也在个人和他人之间建立起保护自己领域的屏障。在消极的意义上，私法中的契约自由表现为以意思表示受到尊重的双方当事人的平等对立。
二十世纪之前，雇用契约领域也几乎体现着完全的契约自由，在那时雇主与受雇人完全依双方意思合致订立合同，例如在美国，一直到十九世纪末，法律都几乎没有考虑过业已存在的资方和劳工之间商定合同的权力上的不平等，认为法律一直在“朝着和必然要朝着通过自由缔约而实现个人自治的方向发展，” 雇用契约的自由订立则是这个发展过程中不可或缺的环节。当时美国的劳动关系还主要靠契约法律调整，究其原因，是受到“劳动者出卖劳力，资本家以一定价格购买而形成了雇用关系”这一理论的影响。这种状况一直持续到二十世纪的20年代，在那时，“自由雇用制”仍被宣布为“美国的原则”，法院并不认为雇用关系的双方当事人之间有什么不平等。例如美联邦最高法院的一个判决认为：“一个人按照他确信是合理的条件出卖劳动力的权利，实质上等同于劳动力的购买者规定他从提出出买劳动力的人那里接受这种劳动的条件的权利。所以，雇工基于任何理由，不再为雇主服务的权利，等同于雇主基于任何理由，不让该雇工继续服务的权利。……在所有这些情况下，雇主和雇工都享有平等的权利。任何破坏这种平等权利的立法都是对契约自由的专横干涉。
应该看到，契约自由给劳动者提供足够的就业可能性的同时，也体现出了明显的反劳工的价值取向，理论中的“自由”在缔结雇用关系的实践中很难得到真正贯彻，特别在二十世纪以来，工业化运动的勃兴，对自由主义形成极大的冲击，例如，劳动者相对于拥有生产资料及生产工具的雇主居于明显的弱势地位，他们无法与雇主平等地谈判劳动条件及工资待遇，特别是劳动契约的附合化几乎使契约自由形同虚设，这就不得不谈及契约的社会化。因为在某种意义上，劳动契约就是雇用契约社会化的产物。
契约的社会化趋向是随着资本主义的高度发展而出现的，甚至可以说，契约的社会化过程同时也就是契约自由“没落”的过程。自十九世纪末叶以来，随着工业化运动的兴起，专业分工程度也越来越细。在理论界，首先是经济学家终结了契约自由的理念，他们认为，第一，不完全竞争或限制竞争的弊端及垄断事业的日益兴盛造成契约自由的衰落。第二，市场机制失调以及外部因素问题，例如出于对公共利益或第三者利益的考虑也对契约自由作出相当的限制；第三，古典经济学者未曾留意的“消费者无知”现象需要通过限制契约自由加入补救。“消费者无知”（consumer ignorance）指消费者的行为与市场经济最有效率的运作情况之间，存在一种不调和的互动。例如，消费者习惯不理性或欠缺消费资讯等。
同时，契约自由的瓦解过程表现在法律的概念与理论上也有着明显的转变。首先，自由选择（free choice）在契约自由的时代中几乎是法律上所有权利义务与责任的最终源头，是整个理论体系存在的基石。但在二十世纪中，它受到了前所未有的冲击，和保管、零售消费者关系、特许经营权转让关系一样，雇用关系中自由选择的存在范围也越来越小，受雇者不再能像农业经济时代那样和单个的雇主就工资进行讨价还价。大工业时代使雇主的经济实力越来越强，而限制竞争的存在与垄断的兴盛则使雇主的实力膨胀，数量减少，单个雇主不可能有足够的选择自由。缔约的自由程度开始与主体的经济实力密切相关，而经济上的强烈依附性必然排斥单个受雇人自由选择的存在。
“在经济上不能自立时，人们是不自由的。”这种经济上的从属性使契约自由在适用于一名雇主与一名普通的雇工签订的契约时，成为一个“幌子”。正如一位英国法官在两个世纪之前所阐明的：“有求于人的人不是真正的自由人，相反，为了应付燃眉之急，他可能会容忍奸商强加于他的任何条件。”因此孤立无援的工人出于经济上的需要，为了受到雇用会就任何条件被迫进行谈判，“说他们享有契约自由，真是享有无情的嘲讽”。
其次，由法律强制规定而非任由契约当事人恣意决定的权利与义务，也逐渐在社会与法律中取得主宰作用。这指的是契约自由与强制法规的关系，或者说契约自由受到强制性法规制约的问题，契约自由仅在法律强制性规定限制的范围内具有消极的意义，违反强制性法规规定的法律行为当然无效，违反命令规定的法律行为却非当然无效。最后，任意性规定的强行法规化，也加速了契约的社会化进程。在法的本来意义上，任意性规定应尊重当事人的意思表示，契约自由的前提是当事人双方的平等对立，如果一方相对于另一方在法律上居于优越地位时，契约就不能够依双方合意，而只能依照优越一方或法律的强制性规定而决定内容，换言之，即原本允许私人意思改变法律规定的情形，如今却因该法规的强行化而受到限制。例如，依据民法的规定，双方当事人可自由约定工资报酬，也可自由终止契约，但在劳动法规颁布之后，雇工之工资必须不得低于有关最低工资的规定，劳动契约终止之后，雇主也应依法给付遣散费和其它补偿费。而且，非法解雇行为也不必然发生法律上契约终止的效力，雇工因此取得在劳动法上的优越地位。再如“台湾地区民法”并没有对房屋租赁契约的租金作出限制，当事人意思表示合致就能成立租赁契约，但是在台湾地区“土地法”施行后，规定城市房屋的租金不应超过土地及建筑物申报总价额年息的10%，而约定租金超过此界限的，由主管行政部门依法强制裁减，承租人因此在法律上取得了优越地位，出租人对其约定租金之超过法定部分就丧失了债法上的请求权。
任意性法规强制法规化的思想基础在于社会利益优于个人利益的道德观念，而由尊重个人至尊重社会本位的法律社会化现象，正是上个世纪法律发展的主流，所有的法律均直接或间接受其影响，正是这一潮流使当代合同法由于社会意志的侵入、个人意愿的萎缩，当事人的意愿和意志所起的作用已不像传统理论所设想的那么大了，以致大多数法律学者认为，如今契约责任的大小取决于所产生的合理预期值的多少，取决于对这种合理预期的实现进行阻挠是否公平，取决于社会政策对交易的影响。在这种观点看来，当事人的允诺的重要性降低。另外，合同关系的大部分内容可以来源于习惯、公平观念和社会政策，而不是被局限在契约所明示的或暗示的内容之中。例如在美国，虽然《合同法重述》和《美国统一商法典》都是合同自由的产物，但二者都有对上述观点给予认同的条款，在雇用关系、保险关系等领域中都通过案例和成文法表明了注重公平观念和习惯作法而非当事人意愿的态度，有些判例甚至表示，在合同变得与公平观念和良好的政策的一贯主张极不相符的情况下，法院可以对之加以修改。因此，当事人所承担的义务是社会所施加的义务，而非象过去那样完全基于当事人意思自治而产生的义务。在日本，契约的社会化趋势主要体现在保护弱者的利益方面对合同自由加以限制。如日本民法规定雇用合同的雇用期限不得超过5年，但特别法（劳动基准法）规定不得超过1年；没约定雇用期限的劳动合同在民法典上是可以随时解除的，但在劳动基准法上规定解雇必须在30天以前告知，并且必须支付30天以上的工资。在社会法领域，为了平衡不动产的供求关系，保护承租人的利益，1921年制定了《借地法》和《借家法》，规定了租赁关系的原则性更新制度、房屋租赁权对新房主有物权性的对抗力等。同时又通过判例进一步对承租人进行保护。
2、从雇用契约到劳动契约的变迁隐含着哲学思潮的变迁
在历史的发展长河中，十九世纪是一个过渡世纪，在民法的发展史上也是如此。从法国民法典到德国民法典的发展宣告了从注释法学到实证法学的转变，使实证法学最终成为十九世纪占主导地位的法哲学。实证主义者认为，世俗世界唯一的法就是由国家制定或认可的实实在在的法律，包括反映在制定法或习惯法中的经以确认的各种各样的概念和规则。因此，实证主义的契约法就是在法典或习惯法中确立的有关契约的概念和规则的总和。作为实证主义的基石，自由主义合意论在大陆法系表现为意思主义、表示主义或折中主义，在英美法系表现为对价原理，注意契约的外部性，可以说，英美法已失去了对于当事人意思进行探究的兴趣，而把对合意的确定寄希望于事物的表面，形而上学的自由意思在英美法上已转化为实事求是的自由行为。但两者的共同之处在于都强调合意的绝对性。从历史纵向看，资产阶级革命首先提出了个人主义的口号。这是针对等级制度的个人主义，它的实质其实是平权，要求取消少数人享有的特权。自由主义、个人主义思想在十九世纪的确起到了极大的作用，但随着历史的推移，许多重大的法学发现和理论的兴起都证明它已导致了法律的僵化。进入二十世纪，契约理论已受到众多法哲学的控制，这些理论虽然在某些方面各异其趣，但却共同反对古典契约法的绝对自由主义，认为契约法应与其生存时空、社会环境和服务目的密切相关，新自然法学、法律现实主义等学派无疑汇成了一股平等主义的潮流，例如开始把公共利益的价值判断也纳入了契约法中。在雇用契约领域，公共利益体现得更为明显，表现在工人或职员与雇主之间不再是单纯的契约关系，而是由公共规章规定了的身份关系，认为“工人的事故损害赔偿的权利不再是契约上的，而是身份上的”。因此，工人的伤害赔偿并不是建立在雇用违反某些明示或默示的契约条款基础上，而是建立在双方的雇用关系存在的事实基础上。即只要有雇用合同的存在，使一方当事人具有受雇人这样的一个身份，就可依照工伤赔偿的法律要求雇用人承担损害赔偿责任。因此在雇用人和受雇人这对相互冲突的利益当事人之间，现代契约法倾向于保护那些居绝对多数的受雇人的利益，也就是公共利益。究“平等主义”之根本，它其实是基于社会上弱势阶级的利益考量，对契约重新进行利益的平衡和分配。
3、从雇用契约到劳动契约体现着从市民法到社会法的变迁
近代国家的确立，使得以个人主义、契约自由为基础的近代市民法亦随同确立。在古典契约主义发展之前，雇用作为一种身份现象而受到产生于公平观念之上的习惯法的调整。在大多数情况下，确立身份关系是自愿的行为，但其契约内容是由习惯法确定的。在上个世纪古典契约主义发展起来之后，产生了雇用自由学说，它对雇用关系产生了深远的影响，奠定了雇用的市民法基础。然而，近代市民法在带来重大变革的同时，也出现了种种缺陷，这时，从市民法到社会法就成了另一种时代的标志。
所谓社会法，按照日本学者的观点，是基于资本主义构造性矛盾的受害者阶级（集团）的实践要求，透过国家权力的有限度让步，以确保此阶级之生存为价值理念所生成的法体系。它包括劳动法、社会保障法、环境法、消费者保护法、教育文化法等部门。对社会法的考察，可以从“人”开始。在市民社会中，人与人之间的社会关系被转化为商品与商品，或者物与物交换的社会关系，而人在这时也只以商品所有者，亦即商品交换关系的代表者的身份出现，甚至人类本身也转化为了商品（如劳动力），而加入了交换的过程。因而在“契约自由”、“等价交换”的法则之下，近代市民法既然以保障构成商品交换关系之基础条件的所有关系以及交易关系为标志，就必须舍弃一切实存于人们之间的社会上、经济上的差异，而从完全平等、自由的抽象人格出发。因此，近代市民法的“人”的概念，乃是一种脱离实际的经验的“人”，以拟制构想出的抽象人格作为其对象。从这个角度上把近代市民法看作欠缺实质内容和脱离实际的法形式，并不为过。因为它可以自由来限制扼杀自由，用财产权绝对来制造赤贫。因此，随着资本主义经济社会的高度化，近代市民法的理念逐渐丧失其伦理性与社会妥当性的基础，这就需要用具体的“人”来代替抽象的“人”，正是这种思维以及由这种思维所引发的具体立法及理论促使了社会法的形成，这种转换可以说是“从近代法到现代法，从市民法到社会法的一大原理转换。”
如果说市民法以保障私人权利之平等为宗旨，社会法则以保障弱势阶级的利益为目的，它注重个人的生存权，生存权不仅要依权利人（个人）为主轴展开，更要衡量与义务人（国家）的关联。例如在市民法统治之下，交换或交易关系的最根本特征是互换性或互酬性（指give and take 的等价交换），但在劳动力市场上，这种基础随着双方当事人之间的地位悬殊逐渐消失，等价交换变成了give or take 的理论。劳动契约取代雇用契约之大部分而粉墨登场，就是以生存权为基础，为保护劳动者集团的利益而发展起来的。
                                                                                                                              注释:
         史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第291页。
本文使用“契约”而非“合同”的主要理由参见陈小君、易军：“论中国合同法法之演进”，载《法商研究》1999年第6期。
史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第292页。
郑玉波：《民法债偏各论》，三民书局1986年版，第334页。
史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第293页。
张镜影：《民法概要》，第315页。
参见“台湾地区民法”第486条，《日本民法》第624条，《德国民法》第614条。
王泽鉴：《民法债编总论》（第一册），三民书局1996年版，第110页。
黄越钦：《劳动法论》，三民书局1993年版，第139页。
黄越钦：《劳动法论》，三民书局1993年版，第116页。
史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第1页。
林嘉：“劳动法与现代人权观念“，载《法学家》1999年第6期，第32页。
周木丹著：《罗马法原论》（下），商务印书馆1996年版，第724页。
《马克思恩格斯全集》第3卷，第311页。
孙庆明等著：《中国民法史》，吉林人民出版社1996年版，第140—634页。
史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第294页。
黄程贯：“劳动法中关于劳动关系之本质的理论”，载《政大法学评论》59期，第229页。
黄越钦：《劳动法论》，三民书局1993年版，第83—84页。
黄程贯：“劳动法中关于劳动关系之本质的理论”，载《政大法学评论》第59期，第241页。
A. Hueck, Der Treuegedarke im modernen Privatrecht, Munchen 1947, S 12f 18f .
梅因：《古代法》，商务印书馆1997年版，第172页。
孙宪忠：“从自由到公正——合同法基本原则的进化”，载《国外社会科学前沿》（1997），第60页。
我妻荣：《民法总则》，第353页。
[美]伯纳德·施瓦茨著，王军译：《美国法律史》，中国政法大学出版社1997年版，第134页。
Thomas. W. Dunfes Janice R. Bellace, David Borrett, Cohen, Business and its legal Environment, New Jersey 1992, P642.
转引自朱景文：《对西方法律传统的接战——美国批判法律研究运动》，中国检察出版社1996年版，第283页。
转引自李清潭：《资本主义现代契约法的变迁》，桂冠图书股份有限公司1996年版，第62页。
伯纳德·施瓦茨著、王军等译：《美国法律史》，中国政法大学出版社1997年版，第138—139页。
参见“台湾地区民法”第71条但书。
苏明诗：“契约自由与契约社会化”，载郑玉波编主编：《民法债编论文选辑》（上），三民书局1984年版，第173页。
转引自郭明政：“社会法之概念范畴与体系——以德国法制为例之比较观察”，载《政大法学评论》，第58期，第372页。
傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第171—174页。
傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第212页。
Atiyah, P. S,(1979).The Rise and Fall of Freedom of Contract”, Claredon Press/Oxford University Press, Oxford, 1979 631.
片罔井：“社会法的展开与现代法”，载《岩波讲座·现代法——现代法的展开》，岩波书店1965年版，第153页。
蔡茂寅：“社会法之概念、体系与范畴——以日本法为例之比较观察”，载《政大法学评论》第58期，第392页。                                                                                                                   出处:首发于《合同法分则制度研究》人民法院出版社2003年版

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