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标题: 论德国及我国台湾地区法上的无权处分制度（上） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-3-23 20:46
标题: 论德国及我国台湾地区法上的无权处分制度（上）
原作者：易军中国政法大学副教授
以他人财产进行交易，这是世界各国都存在的一个法律问题。立足于保护权利人利益、保障社会财产秩序的基点，各国都提出了解决此一问题的法律方案。无权处分制度只是这些方案中较具独特性的一种。在1994年《合同法试拟稿》出台以前，不管是立法上还是学术著作中，我国并无无权处分的概念，更不用说有完善的无权处分制度，因此无论是从理论上还是从立法上来讲，无权处分都是一个崭新的制度。在合同法第51条确立了无权处分制度的情况下，如何对之作出合理的解释，将直接影响到其适用。根据我的考证，世界上确立有无权处分制度的国家或地区除我国合同法之外，还有德国、智利及我国台湾地区民法。我国立法者在创制《合同法》第51条时显系参考了《德国民法》第185条、“台湾地区民法”第118条的规定，因此，仅就法条之来源而论，我国《合同法》第51条即与德国、台湾地区民法的相应规定有千丝万缕的联系。那么，对我国《合同法》第51条是否可作出与德国、台湾地区民法相同的解释？要回答此一问题，必须首先对德国及台湾地区上的无权处分制度进行分析与研究。
合同法颁布以后，国内涉及到解释《合同法》第51条的著作不可谓不多，但大都过于简单，而将《合同法》第51条与德国及台湾地区法上的无权处分制度联系起来展开论述的著作则可谓是凤毛麟角。因此系统阐释德国及台湾地区法上的无权处分制度极为必要。一方面可达到向大陆介绍、传播这一独特制度的效果，另一方面在解释我国法上无权处分制度的时候可供参考与借鉴。对我国《合同法》第51条可作出与德国、台湾地区相同的解释抑或我国全然不能采纳这一解释均不可知。因此，这项研究具有极为重要的意义。如果通过对德国、台湾地区法上无权处分制度的阐释，能为我国合同法上的无权处分制度寻找到一条合理且妥当的解释途径，则本文的目标即实现矣。
一、无权处分的一般理论
（一）无权处分的理论前提――法律行为区分为负担行为与处分行为
德国民法系学说之产物，总则为其精华，以法律行为理论为其最卓越之成就。此项法律行为理论系以负担行为及处分行为之区别为其基本架构。
1、负担行为的概念与特征
负担行为，又称义务行为、债权行为或债务行为，是指发生债权债务关系或给付义务之法律行为。负担行为可分为单独行为与契约行为，前者如悬赏广告、遗赠、捐助财产设立财团之捐助行为，后者又可分为单务契约、双务契约与不完全双务契约。买卖是典型的负担行为，在买卖契约中，出卖人负有交付标的物并移转其所有权之义务，买受人负有支付价金并移转价金所有权之义务。
负担行为具有如下特征：第一，负担行为仅使债务人承担给付义务，并不直接发生使权利移转于他方的效力。第二，负担行为通常为有因行为。有因行为又称要因行为，是以原因为要素的法律行为。对有因行为而言，如果原因欠缺、不能、违反法律、有悖于公序良俗或当事人对其原因意思表示不一致，则法律行为不发生效力。如甲出卖房屋于乙，该房已于订约时烧毁，则原因自始客观不能，买卖契约无效。再如甲误信乙为其失散多年之子而向乙赠与其对丙之债权，由于甲意思表示不真实，赠与契约可撤销。票据行为虽为负担行为但又属于无因行为，是为例外。如甲向乙购物，签发一支票给乙，其后纵甲乙间买卖不成立，支票亦不因之无效，惟甲可请求乙返还不当得利。
2、处分行为的概念与特征
处分行为，是指直接使权利发生得丧变更之法律行为。处分行为包括物权行为与准物权行为，前者如物权之抛弃、抵押权之设定，后者如股权、知识产权或债权让与、债务承担、债务免除，这些行为本为债之行为，虽不发生物权变动的效果，但直接引起权利变动，与物权行为颇为相似，故称为准物权行为。在德国法上，准物权行为又被称为债权法上之处分行为。如债权让与时，一旦出让人与受让人达成合意，债权即行移转。
处分行为具有以下特征：第一，处分行为直接使权利发生变动，不必经由他人的辅助。第二，处分行为为无因行为。无因行为，又称非要因行为，是不以原因为要素的法律行为，即原因超然屹立于法律行为之外，原因行为欠缺不影响法律行为的效力。债权让与即属于无因行为，如上例中甲将其债权赠与乙，赠与合同为原因行为，虽被撤销，但乙仍取得让与的债权，只不过无法律上原因而受有利益应返还不当得利。无因性理论的功能在于维护交易安全。第三，处分行为之有效以行为人有处分权为要件，此为法律对处分行为规定的特别要件。
3、负担行为与处分行为的联系
负担行为与处分行为具有以下区别：第一，负担行为实行平等原则，处分行为实行优先次序原则。负担行为实行平等原则，首先在于债权之兼容性，其次在于债权之平等性。其典型表现是在双重买卖场合，所有权人以其标的物先后与不同的买受人订立买卖契约，则先后买受人均取得有效之债权且此两债权居于平等地位，两买受人不得以债权发生在前或以债权标的物数额较大为由主张其债权优先。优先次序原则，又称为次序原则或优先原则，是指行为人为数个在性质上不能并存的处分行为，以最初的处分行为有效，其余的处分行为无效。处分行为实行优先次序原则，在于物权之排它性与优先效力。德国民法及我国台湾地区民法对处分行为之次序原则均有反映，如我国“台湾地区民法”第118条第3项规定，“就处分之标的物，为相抵触之数个处分时，以最初之处分有效”。例如债权人甲将其对乙之债权，先后移转于丙、丁、戊，则由最先的受让人丙取得债权。第二，处分行为实行标的物特定原则，标的物特定原则又称为标的物特定主义，是指物权行为生效时，标的物须特定存在，对一标的物只能作一个物权行为。负担行为并不实行此原则，为负担行为时，标的物往往不存在或者虽存在但尚未特定化。第三，处分行为中的物权行为遵循公示原则。物权变动必须有从外界可辨识的征象，在动产为交付，在不动产为登记，以维护交易安全避免第三人遭受不测之损害。由此，物权行为又适用公信原则，即既然物权之存在与变动有可由外界查悉之征象，则信赖此征象而从事物权交易之人，纵令征象与实质的权利不符，其信赖亦应受保护，由此产生善意取得制度。负担行为则不实行此原则。第四，处分行为，以行为人有处分权为有效要件，而负担行为之有效无需践行此项要件。第五，处分行为为无因行为，处分行为之效力，不为其原因行为所左右，即原因行为不成立、无效或被撤销时，物权行为并不同其命运。负担行为则为有因行为，负担行为之效力为其原因行为所左右。
关于负担行为与处分行为之关系，一般可分为以下五种情况：第一，仅有债权行为而无物权行为，如雇佣、租赁等提供劳务的合同或移转财产使用权的合同；第二，仅有物权行为而无债权行为，如物权之抛弃；第三，债权行为与物权行为同时并存，如即时买卖；第四，物权行为先于债权行为，如为消费借贷之成立而移转消费物的所有权；第五，债权行为先于物权行为，如一般的买卖。此时，债权行为为物权行为之基础行为或原因行为，物权行为为债权行为之履行行为，或者说物权行为是为履行债权行为所生给付义务之行为。在此情况下，债权行为与物权行为之联系又呈现出以下四种形式：第一，债权行为与物权行为均有效成立；第二，债权行为与物权行为均不成立、无效或被撤销；第三，债权行为有效成立，物权行为不成立、无效或被撤销；第四，债权行为不成立、无效或被撤销，物权行为有效成立。此时即发生物权行为的无因性问题。
4、德国、台湾地区民法上无权处分制度的规范目标
《德国民法》第185条确立了无权处分制度，该条规定，“经权利人允许无权利人对标的物进行处分，亦为有效。经权利人追认，或者处分人取得标的物，或者权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限责任时，前项处分亦为有效。在后两种情况下，如果对标的物有数个相互抵触的处分时，则先进行的处分为有效”。对于本条中所称的“处分”（verfugung），依德国判例学说的一致见解，仅指处分行为，并不包括负担行为（verflichtungsgeschaft）。《德国民法》第185条为我国“大清民律草案”第265条所继受，后来该条又为“中华民国民法”第118条，即我国台湾地区现行民法所沿袭。在我国台湾地区，学者一致认为其民法第118条中所称“处分”是指处分行为，以物权行为及准物权行为为其规律对象，并不包括负担行为。
（二）无权处分的概念、要件与效力
1、概念
无权处分，即无权处分行为，是指无处分权人以自己名义，就（他人或自己）权利标的物所为之处分行为。
2、要件
无权处分的构成，必须具备以下要件：
第一，行为人实施了处分行为。
处分行为是以物权及其它财产权的变动为直接目的的法律行为。对处分行为的有关理论上文已作探讨，于此不赘。无权处分的构成，以行为人实施处分行为为限，如果行为人仅实施了负担行为，则不论其是否享有处分权，均不构成无权处分。
第二，行为人以自己名义实施处分行为。
如果行为人以他人名义为处分，则构成代理，即便行为人未经他人同意（不享有处分权）即以他人名义为处分行为，也仅构成无权代理，不属于无权处分。以自己之名义或以他人之名义为处分行为，是无权处分与无权代理在处分行为上之区别所在。
第三，行为人无处分权。
处分权即处分能力，是指得为有效处分行为的法律上地位。处分权反映了处分人与被处分的权利标的物的关系，因此，也可将处分权的概念界定为在法律上得就权利标的物为有效处分的权能。
一般而言，财产权人享有处分权，可以生前行为或遗嘱自由处分其标的物。如债权人、所有权人、知识产权人可以出让其权利。但财产权人之处分权，有时会受有限制，如因继承、强制执行、公用征收或法院之判决，于登记前已取得不动产物权者，非经登记，不得处分其物权；公同共有物之处分，应得公同共有人全体同意；遗嘱人为遗赠，不得侵害继承人的特留分。再如对于依债权本质或依当事人的约定不得让与之债权，债权人不得让与该债权；破产人就破产财团无处分权。虽然处分权一般由财产权人享有，但非财产权人亦可享有处分权。如法定代理人为子女利益对子女特有财产享有处分权；妻对于联合财产，于日常家务之代理权限内，享有处分权；抵押权人、质权人可拍卖抵押物、质押物；破产管理人对属于破产财团之财产有处分权，并且经监查人同意，还可为重要的处分行为。
行为人无处分权包括非财产权人就他人之权利无处分权及处分权受限制之财产权人就自己之权利无处分权两种情形。因此，虽然无权处分行为的重点在于规制无处分权人处分他人权利的行为，但是也不应忽视无处分权人处分自己权利的行为。《德国民法》第135条第2款规定，“权利人无处分权，就其权利所为处分应适用第185条之规定”，可见，在德国法上，对无处分权之财产权人处分自己之物与无处分权人处分他人之物为相同处理。在我国台湾地区，一些学者主张，无权处分之构成以行为人处分之标的物非其自有而属他人所有为要件，将无处分权之财产权人就自己标的物所为的处分行为排除于无权处分行为之外。另外一些学者则主张无权处分行为所涉标的物包括他有和自有。无处分权之权利人就其标的物所为之处分行为，亦得适用关于无权利人就他人权利所为处分行为之规定。法律对权利人处分权的限制，如果仅仅是出于保护特定第三人的目的的，无处分权之权利人所为之处分行为，经该第三人承认，仍可发生效力。如破产人违反破产法的规定，处分属于破产财团之财产，若经债权人会议决议予以承认，则自始生效。在以上两说中，显然以后说更为合理。
第四，相对人是否应为恶意？
无权处分的构成要件是否应包括相对人在主观上为恶意？有学者主张，相对人应为恶意。观点确有道理。在无权处分动产时，如果相对人为善意，则该相对人可主张动产善意受让之保护，善意取得该动产之所有权；在无权处分不动产时，如第三人为善意，亦受登记公信力制度之保护从而取得不动产所有权。不论权利人是否承认无权处分，善意相对人丝毫不受影响。但是，相对人主观上的善意或恶意并不改变处分人为处分行为时无处分权的事实，即使相对人为善意，处分人所为的处分行为仍为效力未定，只不过其主观上的善意决定了其可受善意取得制度的保护，这并不影响处分行为效力未定的状态。因此大部分学者并不将相对人为善意作为无权处分制度的要件。
3、无权处分的效力
无权处分在本质上为违法行为，在民事上可能构成侵权行为，在刑事上可能构成诈欺或侵占等犯罪行为，使其无效完全具有充足的理由。但是，法律为尊重权利人的意思、谋求交易便利及兼顾相对人之利益并尽量减少无效民事法律行为的发生，规定无权处分为效力未定的民事法律行为。
4、无权处分与无权代理、无因管理之区别
（1）无权处分与无权代理的区别
无权处分为无处分权人以自己名义就权利标的物为处分行为；无权代理为无代理权人以他人名义与第三人为法律行为。虽然两者均属于无权之法律行为，即未经授权所为之法律行为，且其效果相同，均为效力未定，但是两者却存在如下区别：
第一，无权处分，是行为人以自己名义为法律行为，无权代理是行为人以他人名义为法律行为。以谁之名义实施法律行为是判断一项法律行为是无权处分还是无权代理最为直观的标准。
第二，无权处分的行为方式为处分行为，即以权利变动为直接目的而处分他人权利标的物的行为。无权代理的行为方式为法律行为之代理，即以他人名义代为意思表示或代受意思表示，从而为买卖、赠与等负担行为。
第三，无权处分之基础行为，即出卖他人之物的买卖契约有效，而在无权代理中，其买卖契约效力未定。
第四，无权处分中相对人如善意信赖处分权，其善意即受保护，从而能取得权利。而在无权代理中，相对人对代理权之信赖原则上不受保护，即相对人纵为善意，信赖行为人之代理权限，也不能取得权利，除非具备表见代理的条件。
（2）无权处分与无因管理的区别
无因管理是无法定或约定义务，为避免本人利益受损而自愿管理本人事务的行为。可见无因管理与无权处分均为行为人未经授权而实施的行为，但是两者却具有如下区别：
第一，无权处分中，行为人以自己名义为法律行为。而在无因管理中，只须行为人知其管理之事务为他人事务即可，行为人以何人名义处理事务并不影响无因管理的构成。
第二，无权处分中，行为人之行为方式为处分行为，处分行为属法律行为之一种，因此无权处分人原则上应为完全民事行为能力人，且该行为的实施以相对人之存在为必要。在无因管理中，行为人所实施的行为可以是法律行为，也可是事实行为，因此行为人无须为完全民事行为能力人，且无因管理行为不以相对人之存在为必要。
第三，无权处分不以行为人有为权利人谋利的意思为要件，并且无权处分多为不法干预他人事务的行为，为法律所不鼓励。而在无因管理中，行为人应有为本人谋利益的意思。因此无因管理是合法干预他人事务的行为，是利他而非利已的行为，也是为法律所鼓励的行为。
第四，无权处分为效力未定的民事法律行为。而在无因管理中，行为人应将管理利益归于本人，管理人行为的后果由本人承担。
第五，在实践中，常常会发生此种情况，即某人事先虽未得到他人授权，却发现该他人的事务迫切需要管理，为了维护其利益主动帮其管理事务并实施了一定民事法律行为，此时就发生了无权处分与无因管理的竞合。对此应视个案具体情况判断其是否充分了无因管理的构成要件，如果充分，则应按无因管理进行处理，而不同时适用无权处分制度。如在甲远行期间，乙发现甲果树上之苹果成熟，因担心其烂掉而主动帮其采摘并让售于水果零售商丙。乙将苹果交付于丙的行为虽属无权处分，但因符合无因管理的要件，应适用无因管理制度。
二、无权处分效力之确定
（一）无权处分发生效力
1、承认或追认
我国“台湾地区民法”第118条规定，“无权利人就权利标的物所为之处分，经有权人之承认始生效力”。《德国民法》第185条第2项规定，“经权利人追认……前项处分亦为有效”。因此，权利人承认或追认可使效力未定之无权处分行为效力确定，发生效力。
承认是形成权人使效力未定的民事法律行为确定发生效力的意思表示。承认与允许、同意均不相同，同意为上位概念，允许与承认为下位概念。允许为事先之同意，具有授权处分的性质，学说上称为处分授权。无处分权人经权利人允许所为的处分行为为有权处分，并不构成无权处分。关于允许，德国法上设有规定，其民法第185条第1项规定，经权利人允许，无权利人对标的物进行的处分，为有效。在台湾地区虽无关于允许之明文规定，但学说均予承认。权利人在无权处分人所订之契约上，以见证人名义盖章，在性质应为事先之同意而并非承认。承认则为事后之同意。一般而言，承认具有下列性质：第一，承认属于辅助法律行为，并不具有独立的实质性内容，因此承认的发生以效力未定民事法律行为之存在为前提。法律行为如已有效成立，则无承认的必要。第二，承认为不要式法律行为，无需实践一定形式，采口头形式或书面形式可由当事人选择，不受无权处分行为之限制。并且权利人为承认的意思表示，明示默示均无不可。如受让人为恶意时其不能善意取得所有权，此时如果权利人依不当得利的规定向无权处分人追索所得利益，即为默示承认无权处分人的处分行为，从而补正了权原，使处分行为发生效力，受让人可取得标的物权利。再如，在保留所有权买卖中，在标的物所有权移转于买卖人之前，出卖人如知买受人处分标的物而不即时表示反对之意思时，可推定出卖人已承认买受人之处分行为。第三，承认属单独行为，因此不需征得相对人的同意，承认的意思表示到达相对人即发生效力。第四，承认的意思表示既可向无权处分人作出，也可向受让人作出。
承认必须具备下列条件：第一，承认的主体必须有处分权。一般而言，权利人享有处分权，故承认的主体多为权利人，但是，权利人无处分权或其处分权受有限制时，承认的表示不得由权利人而应由权利人外享有处分权的人作出。具体言之，权利人处分权的限制是以保护特定第三人为目的的，无权处分行为应由该特定第三人承认。如破产财团之财产为破产人或其它人处分，应由债权人会议予以承认。第二，承认的客体必须为双方处分行为。对于单方处分行为，无承认之必要。承认使无权处分行为效力确定，发生效力，但承认究竟使无权处分行为于何时生效，即承认是否应有溯及力，德国及台湾地区民法对此均未作出规定。通说认为，承认之表示具有溯及力，使无权处分行为自行为发生时生效，而非作出承认表示的当时生效，盖“承认表示本身既非自具处分之意思，而系以承认原有之无权处分为目的，则该无权处分之效力，自宜依无权利人之原处分而生效力。”在无处分权人以权利人之标的物实施了数个处分行为时，如果该数个处分行为不相抵触，则权利人可同时承认该数个处分行为；如果该数个处分行为相互抵触，则权利人可选择承认其中某一处分行为。如乙以甲交由其保管之物，先出卖于丙，后设定质押于丁，使丙、丁均获得间接占有，则甲可同时承认乙丙间移转所有权的行为及乙丁间设定质权的行为。但是，如果乙以甲之物，先后出卖于丙、丁，并使丙、丁取得间接占有，则甲可不依处分行为之先后，而依其意思任意指定其中某一处分行为有效。权利人之承认非属后补之授权，不改变无权处分人侵害其权利的事实，并不含有免除处分人赔偿责任之意思，因此，如果处分人的行为符合侵权行为的构成要件，该处分行为纵经权利人承认，但权利人就其承认前所受之损失仍可依侵权法之规定请求损害赔偿。另权利人之承认，虽使无权处分行为溯及既往生效，但溯及力所及者，仅系法律效果（使处分发生效力），无权处分之事实不因承认而变更，因此，权利人之承认并不使无权处分变为有权处分，以致影响权利人的价金返还请求权，权利人仍可依不当得利的规定请求无权处分人返还所受利益。
2、取得处分权
我国“台湾地区民法”第118条规定，“无权利人就权利标的物为处分后，取得其权利者，其处分自始有效。但原权利人或第三人已取得之利益，不因此而受影响。前项情形，若数处分相抵触时，以其最初之处分为有效”。《德国民法》第185条第2项后段有亦类似规定。
处分人取得处分权，使无权处分行为得以完补，从而发生效力，但是否具有溯及力，德国、台湾地区立法并不一致。台湾地区民法明确规定有溯及力，德国民法未作规定，但德国学者认为无溯及力。溯及力之有无对于孳息之取得关系甚大。如有溯及力，则无权处分行为从其发生之时即有效，从而受让人能取得从处分行为发生时起至无权处分人取得处分权止这一期间标的物所生之孳息。反之，如果无权处分行为从行为人取得处分权时生效，则受让人不能取得上述期间内标的物所产生的孳息。如甲有自行车一辆，2月1日其子乙未经其同意以之让售于丙，并依占有改定交付该车从而使丙取得间接占有。3月1日，乙以该车出租于丁，租期10天，获租金100元，5月1日，甲将该车赠与乙，乙因取得自行车所有权，故其与丙所为之处分行为有效。如果无权处分有溯及力，则丙可请求乙支付2月1日至5月1日该车所获租金100元；如果无溯及力，则丙不得提出该项请求。因此，溯及力之有无，对丙之利益影响甚巨。
但是，对此处“有溯及力”不可作绝对理解。该溯及力仅在当事人之间发生，且不得有害于第三人的权利。绝对承认经完补后的无权处分自始有效不尽允当。首先，无权处分人虽于处分后取得处分权，但并不能构成使其处分行为溯及其尚无处分权时生效的正当理由。其次，在无权处分行为实施完毕至无权处分人取得处分权期间，权利人或第三人就权利标的物为使用收益，如承认无权处分行为有溯及力，则会损及权利人或第三人在此期间使用收益的合法性。如甲有一山地车，其子乙于2月1日让售于丙，并使丙取得间接占有，5月1日，甲将车赠与乙。而在2月1日至5月1日期间，甲使用该车或将该车借与丁使用，如果认为乙之无权处分溯及于其行为之时，即2月1日生效，则权利人甲对其标的物之使用反倒是无权使用。无权利人之处分行为不应优于有权利人之处分行为，否则不啻于保护无权利人的不当得利。因此，“台湾地区民法”总则编于1982年修正时特在本项条文末尾增列“但原权利人或第三人已取得之利益，不因此而受影响”。就本案而言，丙不得请求甲或丁支付使用费。
依德国民法与台湾地区民法的规定，无权处分人实施了数个处分行为，嗣后又取得了处分权，如果该数个处分行为相抵触，则最初的处分行为有效。该规定实际上是处分行为实行优先次序原则的具体体现，在适用该项规则时，需要注意以下问题：第一，无权处分人实施了数个处分行为，并且这数个处分行为相抵触。所谓相抵触，是指在性质上不能并存。如甲以属于乙所有之债权，先让与丙，后让与丁，嗣后甲将该债权赠与乙，则甲让与债权与丙之处分行为有效。反之如果数个处分行为不相抵触，那么在无权处分人取得处分权后该数个处分行为均可发生效力。如乙以甲之物出卖于丙，后设定质押于丁，均依占有改定交付标的物使丙、丁取得间接占有，嗣后乙从甲处购得该物，因乙与丙、丁所为之处分行为不相抵触，故均为有效。第二，无权处分行为效力确定之原因，必须是无权处分人取得了处分权。如果无权处分人并未取得处分权，而是由权利人予以承认，则不依处分行为的先后顺序，而以权利人所承认的那个处分行为为有效。第三，无权利人所为数个处分行为中，最初的处分行为虽为有效，但该处分行为因有被撤销之原因而被撤销的，以在次的处分行为有效。第四，因最初的处分行为而取得权利之人，如对在次的处分行为予以承认，则被承认的处分行为有效。
无处分权人就权利标的物为处分行为后，如果由于继承或其他原因取得处分权的，处分行为有效。但是如果无处分权人为处分行为后，并未取得处分权却死亡，从而权利人继承无处分权人的，无处分权人的处分行为是否有效？《德国民法》第185条第2项规定，“．．．．．．权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限责任时，前项处分亦为有效．．．．．．”，因此，依德国民法之规定，真正权利人为无权处分人之继承人的，若无权处分人死亡，则无权处分有效。在我国台湾地区，民法无相应规定，但理论上及实务上均承认此时无权处分行为有效。
3、权利人未承认且处分人未取得处分权，但受让人善意取得
此时无权处分行为亦能发生效力，受让人取得标的物权利。其具体内容在本章第二节详述。
4、受让人是否享有催告权及撤回权
受让人是否享有催告权与撤回权，台湾地区民法对此未设规定。理论上有否定与肯定两说。李模先生认为，无权处分自始具有违法性，相对人应向无权处分人主张权利，不必向权利人为催告或主张撤回。洪逊欣与王伯琦先生则认为应准用限制行为能力人之契约行为及无权代理行为使相对人有类似权利。使受让人享有催告权及撤回权更为合理。这是由于无权处分行为效力之确定完全系于权利人的意思，如果权利人久不作表示，受让人势必处于一种不确定状态，此对于受让人甚为不利。因此，为保护受让人之利益计，在权利人未承认或无权处分人未取得权利之前，应赋予受让人以撤回权或催告权，即受让人可撤回其意思表示，或可定相当之期限催告权利人答复。如果权利人未答复，则视为拒绝承认，并且受让人行使撤回权应当具备主观上为善意这一要件。
（二）无权处分与善意取得
1、善意取得理论
（1）善意取得的一般原理
善意取得，又称即时取得，指动产出让人以移转动产所有权为目的，将动产交付于受让人，纵出让人无移转所有权之权利，但受让人于受让时为善意，仍取得其所有权。善意取得制度旨在调和所有权保护与交易安全二个基本原则，是在权衡保护权利人的静态利益还是保护第三人的动态利益之后所作出的保护后者的选择。一般而言，善意取得之构成，应具备以下条件：第一，标的物为动产；第二，出让人为动产占有人；第三，出让人无移转动产所有权之权利；第四，受让人依法律行为受让动产；第五，受让人实际占有出让人移转占有之动产；第六，受让人于受让时为善意。如果符合这些要件，则受让人取得动产所有权，且其受让利益系基于法律规定具有法律上原因，并不构成不当得利。原所有人应视个案具体情况对出让人选择行使违约损害赔偿请求权、侵权损害赔偿请求权或不当得利返还请求权。
（2）若干问题之探讨
受让人受让动产所依法律行为，是否限于有偿行为？通说认为，受让人必须基于法律行为而取得动产，若非基于法律行为，则无善意取得制度之适用，因此在继承、公司合并、拾得遗失物，误信他人财产为己有而据为己有等情形均不能适用善意取得制度。如甲寄存A画于乙处，乙死亡，其继承人丙占有该画虽出于善意，但不能取得其所有权。另法律行为有交易行为性质即为己足，至于该交易行为是买卖、赠与、代物清偿、因清偿而为给付或消费借贷均在所不问，概而言之，出让人依无偿法律行为使受让人取得动产之占有，亦有善意取得制度之适用。
所有权外之动产物权能否善意取得？善意取得，虽以动产所有权为典型形态，但动产所有权外之其它动产物权，如动产质权、动产抵押权、动产留置权亦可善意取得。就动产质权而言，我国“台湾地区民法”第886条规定，“质权人占有动产，而受关于占有规定之保护者，纵出质人无处分其质物的权利，质权人仍取得质权”。所谓受关于占有规定之保护，指民法第948条，因此，出质人纵无处分质物的权利，但以动产质权设定为目的并移转其占有的，善意受让人仍取得质权。如甲有精美花瓶，借乙展览，乙以之作为己有设定质权于丙，丙因善意受让该花瓶之占有而取得质权。就留置权而言，各国民法一般都以债权人占有属债务人之动产为留置权成立之条件。如果债权人占有之动产非属债务人所有，依留置权成立的条件，债权人不能取得留置权，但是债权人可否主张善意取得留置权，则存在着疑问。举一例予以说明，甲有一车，借乙使用，乙在使用中发生车祸后将车交丙修缮，费用5千元，丙在乙清偿前，对该车予以留置，则丙可否主张善意取得留置权？姚瑞光先生采否定说，认为债权人留置之动产，既非因受让该动产之所有权所致，又非以动产物权移转或设定为目的，与民法第801条及第948条所定善意取得之要件不合，不宜将善意取得作扩张解释。学者郑玉波、史尚宽、王泽鉴、苏永钦等采肯定说。其理由在于，债权之发生与该动产有牵连关系的，均应肯定债权人之留置权，才足以维护交易安全，不应因留置权属于法定而受影响。其它国家，如瑞士，虽然其民法第933条规定“留置权之成立须债权人占有之物属债务人所有”，但实务上认为纵然债权人占有之物非属债务人所有，债权人仍可善意取得留置权。动产抵押权，是指抵押权人对于债务人或第三人所有的不移转占有而作为债务履行担保的动产，于债务人不履行债务时，取得占有该动产，并以之出卖，就卖得的价金优先于其他债权而受清偿的权利。我国《台湾地区动产担保交易法》确定了动产抵押这一担保形式，并明确规定“动产担保交易，应以书面订立契约，非经登记不得对抗善意第三人”。动产抵押权之成立不以转移占有为要件，从而与动产质押不同，但是，在无处分权人处分他人动产的情况下，无论是以之设定抵押还是质押，善意受让人都会对无权处分人占有标的物的事实产生合理信赖，因此，从维护交易安全计，在肯定动产质权善意取得制度的情况下，也应认可善意相对人可善意取得动产抵押权。
动产善意取得是否以原因行为有效为前提？史尚宽先生认为，“受让人之善意取得占有，惟可补正权原之瑕疵，即惟可补正让与人权利之欠缺。为权利取得原因之法律行为，必须客观存在．．．．．．从而因无效行为或经撤销成为无效之法律行为，受物之交付之占有人，对于相对人之原状回复之请求，不得主张善意取得之保护，而拒绝占有物之返还”。事实上，依台湾地区多数学者之见解，动产善意取得，不必以原因行为之有效为要件。其理由在于，第一，民法第801条对善意取得之规定，并未以原因行为有效为其要件；第二，债权行为与物权行为之区别以及物权行为无因性，为民法之基本原则，对于善意取得亦应适用。至于原因行为是否存在，属于受让人取得权利是否有法律上原因之范畴。在原因行为有效时，善意受让人取得动产所有权，具有法律上原因；在原因行为不存在时，则善意受让人取得动产所有权无法律上原因，应依不当得利的规定予以返还。
2、动产无权处分与善意取得
出卖他人动产并移转其所有权、以他人动产设定质押等，均构成无权处分。无权处分属效力未定之民事法律行为，根据“台湾地区民法”第118条的规定，权利人承认或无权利人于处分后取得权利的，处分有效，相对人能取得动产所有权或其它动产物权。反面言之，如果权利人未承认且无权利人未取得权利，则处分不生效力，但是，如果受让人为善意，即信赖处分人有处分权，法律为保护此项信赖，也使无权处分行为发生效力，受让人能取得动产物权。因此，在无权处分的情况下，如果还具备相对人为善意这一要件，即发生善意取得的效力。可见善意取得的规定，以无权处分的规定为前提。善意取得的构成要件，比无权处分多，且包含无权处分的一切构成要件，从而构成竞合。两个法律规定间如果互相竞合，且其法律效果不相并容，则构成要件所含特征较多之法律规定，相对于另一规定，便具有“特别法优于普通法原则”意义下的普通与特别关系。善意取得的法律效果，既然与无权处分的法律效果不相并容，且善意取得之构成要素又较无权处分为多，并包含无权处分的构成要件要素，因此善意取得的规定，为无权处分规定的特别规定。“台湾地区民法”第118条应受善意取得制度的限制。
由此可见，善意取得制度旨在于无权处分时创设例外。就法律技术而言，动产善意取得制度在完补让与人处分权的不足。需要注意的是，无处分权人对他人动产所为处分行为不限于移转所有权，还包括设定质押、抵押等情形，从而善意相对人自处分人处获得的不限于动产所有权，还包括动产质权、动产抵押权等类型。
在台湾地区民法上有受胁迫的民事法律行为制度，它属于可撤销民事法律行为之一种。受胁迫方为维护其利益，可撤销其与胁迫方所实施的法律行为，此时债权行为与物权行为均归无效。如果胁迫方已将标的物移转或设定物权于第三人，则构成无权处分，此时，面临着一个对善意第三人是否应予以保护的问题。通说认为，因被胁迫之撤销，得以之对抗善意第三人。因此，受胁迫方是否可以之为理由，主张第三人虽属善意，仍不能取得所有权？对此问题，显然应作出否定回答，被胁迫而为之意示表示，其撤销固得以之对抗善意第三人,但此为一般规定，动产善意取得乃特别规定,应优先适用,善意第三人仍能取得动产物权。
3、不动产无权处分与善意取得
不动产物权以登记为公示方法，此与动产以交付或占有为公示方法不同。不动产登记使不动产的权利状态具有外部表征或征象，权利归属极为明显，处分人在转让不动产时出示权利证明，一般不会发生使第三人误信不动产占有人有处分权的问题，因此，一般认为，对于采占有为公示方法的动产，始有善意取得制度之适用。此种观点虽不无道理，但未免过于绝对。既然动产善意取得制度旨在赋予动产占有以公信力，其实质无外乎是在公示所表征出的权利状况与实际物权状况不符时，对信赖公示所表征的权利为真并基于此项信赖从事物权交易的人予以保护的制度。那么对不动产而言，如果出现登记所表征的权利状况与实际的物权状况不符的情形，则根据“相同情况为相同处理”的原则，对信赖登记为真的善意第三人也应予以保护，也就是说，应承认不动产登记公信力与不动产善意取得制度。
登记所表征的物权状态与物权变动的真正状态相一致固为常态，但在下列情况下，却会出现两者不符的现象。第一，登记机关错误或疏漏，如将本为甲所有之土地误登记为乙所有。第二，物权行为无效或被撤销，如甲乙通谋虚伪移转土地所有权。第三，依法律规定取得不动产物权，但尚未办理登记，如甲机关征收乙土地且已办完补偿手续，但未为所有权移转登记。显然，在这些案件中，乙虽为登记名义人，但其并不享有土地所有权，如果乙以其名义下的土地为处分行为，则构成不动产的无权处分。在这些情况下，如果与乙从事物权交易的相对人为善意，即信赖登记名义人乙享有不动产物权，则相对人应受不动产登记公信力保护，从而能善意取得不动产物权。
《德国民法》及《瑞士民法》对不动产善意取得设有明文规定，在台湾地区，虽然民法对此无相应规定，但其“土地法”第43条规定，“依本法所为登记，有绝对效力”。通说认为，此项规定可为保护第三人起见，将登记事项赋予绝对真正公信力，使第三人信赖登记而取得权利时，不因登记原因无效或撤销而被追夺，以维护交易安全。即善意第三人因依赖登记，自不动产登记名义人处受让取得不动产所有权，或于不动产上设定担保物权或用益物权，仍能取得权利。因此，由于公信力制度的存在，在台湾地区民法上，实际上也承认不动产物权善意取得制度。举一例予以说明，甲有土地一笔，为乙水利局征收，征收手续结束，甲已领取补偿金，但未办理土地所有权移转登记。甲死亡，其子丙不知该笔土地已被征收，仍办理继承并将之登记为己有，其后以该地为其债权人丁设定抵押权。本案中，乙于补偿程序完成时即取得土地所有权，不以办理登记为必要。甲既然已丧失土地所有权，则该笔土地不再属于甲的财产范围，其子丙不能继承。丙以不属其所有之土地设定抵押于丁，属无权处分，丁善意信赖土地登记的公信力，从而能取得抵押权。
4、债权无权处分与善意取得
在日常生活中，无权处分债权的行为，也有可能发生。如受禁治产宣告之甲将其对乙之债权让与丙，丙又将该债权让与丁。本案例中，因甲丙债权让与无效，丙将债权让与丁之行为即为无权处分，但是，丁可否以不知丙让与之债权系其从无行为能力人处取得即善意为由，主张善意取得？一般认为，债权为相对权，本身并无公示方法作为权利表征，债权无以表彰在外，也无须表彰在外，原则上无善意取得制度之适用。但是，随着债权交易之日渐频繁活跃，现代社会渐次出现证券化或有体化之债权，前者如公司债券、大额可转让存单及各种票据，后者如债权以存折、债权证书、债权让与字据等形态存在，由于这些债权业已动产化，一般视为动产，故也可善意取得。
                                                                                                                              注释:
         参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（五），中国政法大学出版社1998年版，第106页。
参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（四），中国政法大学出版社1998年版，第145页；另参见徐国建：《德国民法总论》，经济科学出版社1993年版，第275——277页。
参见黄村力：《民法总则新论》，三民书局1994年版，第463页；王泽鉴：《民法学说与判例研究》（四），中国政法大学出版社1998年版，第136页；李宜琛：《民法总则》，第349页；郑玉波：《民法总则》，三民书局1959年版，第377页；梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第150页。朱钰洋：《民法概要》，三民书局1995年版，第115页；林纪东主编，郑玉波编著：《民法总则》，五南图书出版公司，第164页；胡长清：《中国民法总则》，中国政法大学出版社1997年版，第340页；黄立：《民法总则》，第452页；王伯琦：《民法总则》，正中书局1979年版，第207页；刘春堂：《判解民法总则》，第159页；施启扬：《民法总则》，三民书局1996年版，第327页。
参见王泽鉴：《民法债篇总论?不当得利》，三民书局1994年版，第134页；洪逊欣：《中国民法总则》，台湾1992年版，第294页。
参见黄茂荣：《民法总则》（增订版），植根法学丛书编辑室1982年版，第1152页。
参见我国“台湾地区民法”第759条。
参见我国“台湾地区民法”第828条第2项。
参见我国“台湾地区民法”第1021条。
参见黄村力：《民法总则新论》，三民书局1994年版，第464页；李模：《民法总则之理论与适用》，台湾992年版，第272页；林诚二：《民法总则编讲义》（下），瑞兴图书股份有限公司1995年版，第283页。刘得宽先生虽为明确表态，但他认为处分行为，须无权利人以自己名义为之，即把他人之物当作自己之物来处分，实际上认为无权处分应以处分他人之物为限。参见刘得宽：《民法总则》（修订版），五南图书出版公司，第349页。
参见洪逊欣：《中国民法总则》，台湾1992年版，第295——296页。
参见林诚二：《民法总则编讲义》（下），瑞兴图书股份有限公司1995年版，第285页；黄村力：《民法总则新论》，三民书局1994年版，第467页。
参见黄村力：《民法总则新论》，三民书局1994年版，第474页。
参见刘得宽：《民法诸问题新展望》，三民书局股份有限公司1979年版，第18页。
参见洪逊掀：《中国民法总则》，台湾1992年版，第295页；徐国建：《德国民法总论》，经济科学出版社1993年版，第276页。
参见史尚宽：《民法总则释义》（下），正大印书馆1973年版，第422页。另参见黄立：《民法总则》，第453页。
参见李模：《民法总则之理论与适用》，台湾1992年版，第355页，王伯琦先生认为，在有权利人承认之情形，依115条规定，经承认之法律行为，亦应溯及为行为时发生效力也。参见王伯琦：《民法总则》，正中书局1979年版，第208页。惟黄右昌先生观点相反，认为“效力之发生，应自承认时为始，可视为民法第115条之特别规定。”
Larenz, aao.s.502，转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》（二），中国政法大学出版社1998年版，第110页。
参见洪逊欣：《中国民法总则》，台湾1992年版，第303页；史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第609页。
参见李模：《民法总则之理论与适用》，台湾1992年版，第274页。
参见洪逊欣：《中国民法总则》，台湾1992年版，第299页。王伯琦：《民法总则》，正中书局1979年版，第208页。
在采负担行为与处分行为分离之法制下，此处法律行为包括原因行为与以移转动产所有权之意思交付动产之物权行为两类行为。
我国“台湾地区民法”第948条规定，“以动产所有权，或其它物权之移转或设定为目的，而善意受让该动产之占有者，纵其让有人与无让与之权利，其占有仍受法律之保护”。
日本民法的规定属于例外，根据《日本民法》第295条的规定，不问标的物属于债务人与否，均成立留置权。
参见王泽鉴：《民法物权?占有》，三民书局1996年版，第187页。
参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第559页。
参见王泽鉴：《民法债编总论?不当得利》，三民书局1994年版，第146页；谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年版，第226页。
参见黄茂荣：《民法总则》（增订版），植根法学丛书编辑室1982年版，第1154页；另参见黄茂荣：《买卖法》，东开美术印刷有限公司1980年版，第257页。
参见王泽鉴：《民法物权?占有》，三民书局1996版，第117页。
如甲向乙购买某宠物，乙不愿割爱，于是甲以揭发其贪污罪相威胁，致乙心生恐惧而同意出售并交付其物。半年后，乙贪污罪嫌疑获洗清，于是向法院起诉请求甲返还宠物，此时，发现甲已于数日前将该宠物出租于善意之丙。本案中，丙纵为善意，但因胁迫之撤销得对抗善意第三人，故甲可请求返还。
参见王泽鉴：《民法物权?占有》，三民书局1996年版，第180页；另参见王泽鉴：《民法总则》，三民书局1996年版，第392页。
《德国民法》第892条规定，“（1）因法律行为而取得土地上之权利，或就此项权利取得其所负担之权利者，土地薄册之内容，为取得人之利益，视为正确，但对其正确性已为异议者，或其不正确为取得人所明知者，不在此限。权利人就土地簿册上所登记之权利，为特定人之利益，受有处分权上之限制时，此项限制，仅于薄册上已有明确之记载，或取得人所明知者，对取得人始生效力。（2）权利人之取得以登记为必要者，取得之人是否知情，以申请登记时为准。依第873条之规定，其所应具备之合意，于登记后始成立者，其是否知情以合意时为准。”《瑞士民法》第973条规定，“因善意信任土地登记薄之登记，取得所有权或其他物权”。第974条规定，“物权之登记不正当时，第三人知其瑕疵或可得而知者，不得基于其登记而为主张，无法律上原因或因无拘束力之法律所为之登记，为不正当登记。因此，登记，其物权被侵夺者，得直接对于恶意第三人，主张其登记之瑕疵。”
参见我国“台湾地区土地法”第235条。
参见王泽鉴：《民法物权?占有》，三民书局1996年版，第112页。
参见谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年版，第223——224页。                                                                                                                   出处:本文发表于《私法研究》第二卷，中国政法大学出版社2002年版

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