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标题: 侵权行为法的“危机”与“革命” [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-3-23 20:46
标题: 侵权行为法的“危机”与“革命”
原作者：张巍

一、20世纪侵权行为法遭遇的“危机”
侵权行为法的“危机”,是指20世纪70年代开始出现的侵权行为法的部分领域被其他制度所替代的现象。主要是一些意外事故领域,诸如工伤、交通事故、产品责任和异常危险事故。责任保险从工伤领域的兴起,逐步渗透到交通事故、产品责任及一些异常危险的事故领域。此后发展起来的各种各样的事故补偿计划构成了20世纪社会保险制度的主要内容。而福利国家的目标,又促成了社会保障制度的建立，使工伤、疾病、失业、生育、年老,几乎都能在社会保障体系之下获得相应的补偿。从表面上看，侵权行为法的传统领域被逐渐侵吞，范围不断地缩小，侵权行为法的作用也被责任保险和社会保障的存在所掩盖。而在一些新的需要侵权行为法的领域,像种族歧视、家庭暴力、环境污染等领域,侵权行为法的作用却又得不到应有的发挥。由此，法学家们认为侵权行为法遭遇到了前所未有的“危机”，有的甚至悲哀地发出:“侵权行为法还有未来吗”的疑问。那么，这种“危机”是如何一步一步形成的呢？
（一）从过错责任到无过错责任
19世纪是过错责任原则的成熟时期,《法国民法典》第1382条的规定将这一原则的发展推向了顶峰。此后,在一个世纪的进程中,都几乎无人能超越这一原则的规定。由于这时另一重要的制度——契约制度也是在个人主义盛行的相同历史背景下存在的,契约自由原则在刚刚完成“由身分到契约”的社会变迁中得到极度的彰显,“合同必须遵守”的观念深入人心,无论是过错还是无过错,对于承担合同责任的人来说都是一样的结果,无人去顾及当事人违约时的心态,侵权行为法也就成了过错责任原则的主要适用领域了。这个时候的过错责任,几乎成了侵权责任的代名词。
过错责任的盛行,有它赖以存在的基础。19世纪,整个欧洲刚刚摆脱封建的羁绊,获得自由发展的机会,社会推崇的是个人主义。在“人人生而平等”的哲学观念下,每一个人都可以凭借自己的能力去追求自己的幸福,而不需要再依赖领主的恩赐了。但是,人人都无所顾忌地自由行为,就会人人都无法行为。在调整这种个人行为秩序时,侵权行为法就可大行其道。侵权行为法就规定那些损害他人行为自由的行为作为禁止的行为,禁止的方式就是承担损害赔偿的责任。对于将与刑法脱离作为其时代标志的侵权行为法,自然不能再采取刑法的惩罚方式来调整这些个人行为的秩序,只能是补偿行为破坏的秩序。这个时候,财产是一种人格化了的因素,人的价值集中体现在其通过个人行为所能获得的财产之上。而“人人平等”的观念又不允许剥夺他人的财产,那么,对于因自己的过错而消极地剥夺他人财产的人,用他自己的财产来填补被其剥夺的他人财产,就是一种天经地义的事了。于是,过错责任原则在侵权行为法中取得了强大的道德支持。
而到了20世纪,社会在很多方面发生了变化。而变化了的社会现象在19世纪的侵权行为法中无法找到其相应的调整规范。因此，20世纪侵权行为法在保留19世纪侵权行为法的一些仍然有用的内容之外,也进行了一些重大创新。其中最为重要的就是无过错责任原则的产生和适用。
19世纪末期,随着欧洲工业化的形成,大量的工伤事故不断出现。根据过错责任原则理论,受害人只有在证明雇主有过错的情况下,才可能得到赔偿。而举证责任的复杂化和单个雇员力量的弱小,使得证明雇主过错的愿望几乎不可能实现,这就使得受害员工几乎得不到赔偿。同时,即使在侥幸证明了雇主有过错的案件中,雇主还可以“混合过错”、“风险自担”、“同伴规则”等主张免责。当种受害得不到赔偿的现象越来越多的时候,就形成了一个普遍的社会问题。另一方面,人们逐渐认识到,无论工人怎样谨慎,因长期连续工作,工伤事故的发生都是不可避免的。就单个的人来说,疏忽本身就是过错,避免疏忽当然可以。但从整个工人集体的角度来说，事故的发生,却是无法避免的。如果说要追究过错的话,这种过错也是整个人类的过错,而不是单个劳工的过错。按照过错责任的道德基础来理解,对过错的谴责也应是谴责因存在天然缺陷而产生过错的人,而不应谴责作为这种缺陷具体爆发点的单个人。这就是当时出现的所谓偏差(errors)理论。从这点我们也可以看出,无过错责任的产生,所包含的正义与过错责任是相同的,只是表达的方式不同而已。过错责任是谴责应受谴责的人,无过错责任则是不谴责不应谴责的人。
如果继续按照过错责任原则的逻辑发展下去,受伤害的劳工得不到赔偿,就得不到恢复劳动力的条件,社会整体的劳动力就会缺乏。另一方面,对于受害劳工来说,无论自己怎样小心,伤害自己的事故总是无法避免,那么惟一避免伤害的方式就是不去工厂劳动了。显然,这与社会发展的要求是不相符的。从社会自身角度来说,它要么就倒退,要么就要改变过错责任制度的规范设计,使得受害劳工得到相应的赔偿。在劳工自身的原因上,也产生同样的要求。这时的人们发现,无论是经济上还是制度设计的倾斜性上,单个的劳工是无法与雇主对抗的。而不去工厂,对于丧失土地的劳工来说,就意味着坐以待毙。于是,劳工的联合就产生了。一旦大多数劳工联合起来罢工,生产就无法启动,工厂就无法运转。正是在这种背景之下,无过错责任才得以产生。1896年法国的锅炉爆炸案,首先突破了过错责任原则的举证要求。在这起案件中,我们如果要努力寻求责任承担者的过错的话,它与过错责任案件并没有什么两样,只是义务的分配发生了变化。在锅炉爆炸案中,作为物的监管者,雇主如果尽到了责任,锅炉就不会发生爆炸,虽然这种责任是很难尽到的。可见，当时的无过错责任是与过错交织在一起的，实质问题没有变,变的只是程序内容而已。
（二）从无过错责任到责任保险制度
最初的工业责任的承担,雇主还可以将它摊入产品成本中,对于工业生产的影响还不是很大。但随着事故频繁发生,责任承担的普遍,责任量的增大,责任出现频率在单个企业中的不平衡,使社会经济的发展受到严重阻碍。有时一起事故,可能就足以使一个工厂倒闭,这显然不是社会发展的预期。在这种情况下,责任保险制度应运而生了。它运作的机理是：将单个企业的责任分摊到整个社会而不是单个企业内部；雇主向保险人交纳保险费,一旦出现工伤事故,就直接由保险人向受害劳工赔付, 降低了事故处理成本,减少事故费用支出，同时可以使雇主集中精力和财力发展生产。这种制度出现后逐渐盛行,并成为20世纪处理工业事故的主要方式。
在工厂之外,影响工厂运行的另一关系就是产品关系了。产品由于存在缺陷而造成消费者人身或财产损失的责任,同劳工伤害一样,最初也是在过错责任统治下运行的。普通法在19世纪时期,产品的制造者对最终消费者起初是没有任何责任的,因为他对消费者不承担任何的义务,除非消费者直接从生产者那里购买商品。这种状况下的消费者也是很难最终获得赔偿的。为了改变这种状况,普通法撕开了产品制造者与消费者之间层层中介的契约关系而直接分配一种注意的义务给制造者,这种制造产品的无缺陷义务使得产品责任事故一旦出现,就说明产品制造者违反了应注意义务而应承担赔偿责任。普通法中的严格责任,是产生于产品责任领域的。之所以称为严格责任就是因为法律强加于责任人身上的法定义务严格,责任的承担是由于义务的违反,而不是无过错。在这点上,普通法中的严格责任与大陆法中的无过错责任是不同的。
严格责任之下的产品责任给企业主很大的经济压力,有时甚至是致命的,中小企业会因一、二次产品责任的承担而倒闭。对于消费者来说,面对一个倒闭的企业,再大数额的赔偿判决都只能是一纸空文，因而并不希望企业倒闭。产品责任保险制度的建立,就可以将这种损失分摊于全社会之中而不是单个的受害者, 同时将保险费分摊于产品的制造者、销售者之间。
（三）责任保险制度的冲击
责任保险制度的出现,挽救了工厂,挽救了企业,挽救了消费者、劳工,但却在处理这些问题的同时,吞食了侵权行为法的领地。责任保险的最初目的是解决因侵权行为法而产生但侵权行为法却不能解决的社会问题,但保险制度设计时无意中所具有的优势，如保险理赔的迅速性、举证责任的简单性、补偿功能的明显性,都恰恰切中了过错责任原则下的侵权行为法存在的时弊。在这些责任保险所覆盖的领域内,过错责任的侵权行为法不是不能解决,而是解决起来要花费很多的时间和金钱,通过复杂的举证程序,忍受乏味的诉讼煎熬。受害人在得到赔偿判决时已是筋疲力尽了。在这种情况下,人们自然选择了保险赔偿而舍去侵权之诉,侵权行为法在这些事故领域中逐渐失去了自己的领域。
如果说，侵权行为法在19世纪是顶着“过错”责任的光环走过，那么在20世纪它则笼罩在“危机”之中，伴随着“危机”根源的全面爆发而丧失了许多领地。正如美国学者斯太芬所说的那样,“20世纪的侵权行为法在接过19世纪侵权法的有用规则和制度的同时,也接过了它的阻碍侵权行为法发展的因素。”
二、21世纪侵权行为法对“危机”的克服
20世纪的侵权行为法是在一片“危机”声中走过来的。即使到了世纪末,“危机”是否渡过的问题仍没有解决。如果真如20世纪时一些学者所说的那样,侵权行为法在走向衰落甚至于走向死亡,那么21世纪的侵权行为法要做的只能是“善后”，而无需谈论什么“革命”。但是，事实究竟是怎样呢？
（一）“危机”的实质
1、“领地的丧失”
责任保险和社会保障的确使侵权行为法丧失了传统的领地，但是必须看到：责任保险也只是在一部分事故领域内存在,社会保障机制主要是针对人身领域。即使所有的事故领域都交由责任保险来救济,所有的人身问题都交由社会保险来替代,侵权行为法仍然还留有财产损害和权利损害的大片领地。况且,所有这些对侵权行为法构成冲击的机制,都要以侵权行为法为后盾。没有侵权行为法,这些机制的实施就会失去前提。另外，保险制度的实践已表明,有些制度正走向它的反面。保险的功能是损失分摊,将事故损害分摊于全社会,减少单个主体的负担,保障主体的生存,进而保证社会的发展,这是事故领域的保险制度存在的理由和目的。然而,在一些福利国家里，社会保障制度实施的效果就很让人怀疑其合理性。不工作的人可以从国家保障基金中领到足以保证其生活的补偿,工作的人的大部分收入却是用来支付那些不工作的人的费用,这种看来根本是“奖懒罚勤”的机制挫伤了勤恳工作者的积极性，易导致严重的社会不公。可见，侵权行为法的领地并不会全面丧失，并且，随着21世纪科技的迅猛发展及社会实践的不断丰富，侵权行为法必将大有可为。
2、“功能的丧失”
“侵权行为法功能的失败”是人们在谈到侵权行为法走向衰落的时候常常讲起的一句话，认为补偿、抑制的主要功能在现行的侵权行为法制度中都不能实现或不能很好地实现。笔者认为，这是对侵权行为法的误解，是把抢占了侵权行为法领地的替代机制的缺陷强加到了侵权行为法身上。
侵权行为法的抑制功能,是通过对不法行为人施以责任,从而警示其他潜在的不法行为人,达到阻止他们从事不法行为的目的。不法行为人被施以侵权行为责任,其他人就会担心承受相同的责任而改变行为的方向,被施以责任的行为人也不敢再进行相同的行为了。可见,这种功能的实现是建立在行为人惧怕的心理基础之上的,而惧怕心理却要通过道德机制而取得惧怕的正当性,抑制才是正义的。这种正当性实质就是行为在道德上的应受谴责性。最能体现这一要求的如过错责任原则。过错责任惩罚的是行为人的过错,过错本身就是一种道德上的谴责,正因如此,过错责任原则才会具有如此长久的生命力。
导致抑制目标落空的制度恰恰是责任保险制度。在损害事故发生时,受害人直接向保险人求偿,赔偿是由保险人支付的。对于事故的投保人来说,反正已经投保,事故发生有保险人赔付,因此他极有可能不会以与未投保的人相同的谨慎和注意来防止事故的发生，事故发生以后也难保不发生懈怠，不能及时采取措施防止损失扩大。因此，从投保人方面看，并不能抑制事故的发生。而对保险人而言,对保险事故进行理赔是一种正常的业务活动,根本就不需要、也不存在心理上的因素,所谓的道德上的可谴责性也就无从在保险人身上体现。因此，通过这种制度去抑制不法行为或减少事故的发生并不具有足够的可能性。可以是说，保险本身就不存在抑制的功能。
(二)道德基础带来的两难问题
领地的丧失、功能的衰退只是危机出现的表层原因，笔者认为：真正值得关注的是侵权行为法合理存在的道德基础。其一旦丧失,才是釜底抽薪,才是真正的危机。
传统侵权行为法是以填补损害为目的的,通过填补损害,实现制度的正义,这就是亚里士多德的校正正义。校正正义是以个人主义为基础的,在个人主义的观念下,任何人都要对自己的非正义行为承担责任,使被偏离的正义得到校正。在个人主义观念下的个人责任就成为校正正义的必然要求了。而个人责任是以过错责任为基础的,过错责任体现了校正正义。然而,在过错责任原则下,通过承担损害赔偿责任,对于受害人而言,被扭曲的正义得到了校正,而对于责任人而言,承担责任一旦引起责任人生存危机,就是一种更大的非正义。另一方面,对于那些虽尽最大的注意仍不免要发生的事故,对其施加过错,实际上是将人类的过错加到单个主体的身上,从一般观念来说,这是不公正的,因而也不具正义性。工业事故中过错责任的退出,实质上就是正义性的道德要求的必然结果。因为在这一场合中,没有扭曲的正义需要校正,而只有新的正义需要分配。严格责任的产生实质上就是分配正义的体现。因为每一个人都不应独自承受自然降临的不正义,让受害人承担,对于人类这一共同体来说是不正义的。严格责任就可以通过损失的内化,再通过责任保险而将需要存在的正义分配于投保人的团体之间,从而实现分配正义。当然,这又将引发一个新的正义判断问题,这就是,损失内化的正义性,为什么要将不可避免的损失内化到某一单个的投保人身上,而不是直接地分摊于全社会呢?
由此，笔者认为，侵权行为法要避免衰亡,就得寻找出自己正义性的道德基础,解决上述两难命题，这也是21世纪侵权行为法的首要使命。
三、21世纪侵权行为法的革命——扩张领地
20世纪的侵权行为法,在应对危机侵袭的同时,也接纳了一些新领域的问题，如人权的私法救济、经济侵权、环境侵权、家庭暴力、权利滥用、超常事故等。只是这些问题在寻求侵权行为法的解决时,因侵权行为法无暇顾及而被冷落了。在21世纪，,侵权行为法应对这些新问题予以更多关注，以扩大自己的适用领域。
1、人权的私法救济
人权本来是公法意义上的权利,即公权利,其设立的目的是用以保护个人权利免受公共权力的过分干预,其救济的手段是规定权力行为归于无效。按照《人权与基本自由的欧洲公约》和《公民权利和政治权利国际公约》(ICPR)的规定,需要保护的人权主要有:生存权、自由权、人身安全权;不受折磨、不受非人道的残酷的或有损人格的待遇和处罚的权利;不受他人奴役的权利;由独立的法院或特别法庭公平审判的权利;不受刑罚溯及既往追究的权利;隐私权、通讯权、家庭和婚姻权;思想自由、良心自由及信仰自由权;表达自由、集会自由及结社自由;免于死刑的权利;迁徙及定居自由权;保护外国人不受驱逐;支持自由选举;少数民族的权利。在这些林林总总的权利中,可以把它们基本分成公民权与政治权。其中的许多权利是与民事权利交叉的,在民法中已有规定的保护机制，像生存权、自由权等，民法通过规定公民的生命权不得侵犯,侵害生命权要承担损害赔偿的民事责任这种方式来保护。有些权利是不相同的,在民事权利中没有相对应的权利,如政治权。
人权需要侵权行为法的保护,是基于两个方面的原因而产生的。一方面是由于侵权行为法的不断扩张,使对抗政府获得救济成为可能,比如在行政侵权案件中也开始有损害赔偿形式的实施。另一方面,人权法理论也在不断地扩张,以实现个人不受非政府权力活动的侵犯。而人权保护的机制主要是通过一些国际条约的规定来实现的，国际条约在变为国内法的一部分之前，各国法院都很难适用，这就使得人权的法律保护往往流于形式而无法实质性地实施。
人权的私法保护对于侵权行为法来说是有极大可能性的。20世纪侵权行为法的发展有一个显著的特点，就是不断增强对人身权利的保护。这表现在：(1)各国普遍建立了精神损害赔偿制度。在大陆法系国家中,法典没有规定精神损害赔偿的，也通过判例建立了精神损害赔偿制度，像法国自1833年开始，就用判例确立了精神损害赔偿。法典规定限定赔偿的国家，也通过司法实践扩大了精神损害赔偿适用的范围，如德国，法院在审判中通过对宪法条款的解释确立了一般人格权理论，对人身权进行更为全面的保护。而普通法国家，甚至于已发展到违约损害的精神损害赔偿了。(2)扩大了人身权利的范围。最典型的是隐私权在美国的确立。(3)增加了损害赔偿的数额。(4)确立了惩罚性赔偿制度。按照大陆法系的观点，由于民事主体是平等的，任何人都无权惩罚对方，侵权行为法中的损害赔偿，也只允许填补受害人所遭受的全部损失。这种机制之下，在许多案件之中，由于赔偿数额过低,常常对不法行为人起不到应有的抑制不法行为再度发生的作用。基于此，在英美法系国家中，就确立了惩罚性赔偿制度，对那些恶意侵权的人施以惩罚性损害赔偿。
当然,这些只是为侵权行为法保护人权提供了可能,但对人权的保护显然会有新的要求,21世纪的侵权行为法应该认真地应对。
2、环境侵权环境问题
环境问题在21世纪仍将是一个重大的社会问题。环境污染、臭氧层的破坏、全球气候的变暖、资源短缺……每一个要素的恶化都足以使人类毁灭。20世纪的侵权行为法在处理与环境有关的问题时,显然只是以现存的制度处理一些私人侵扰的问题,而对大的公共侵扰显得束手无策。这一方面已确立了特别环境法及各种特殊的行政补偿机制。21世纪的侵权行为法如果不调整其制度,把这些特别环境法纳入其范围中(或至少能与这些机制相协调),那么它将再度丧失有关环境问题的领地。
当然,侵权行为法在处理重大公共侵扰问题时,得进行自我功能性扩张。这种扩张不仅要求扩张到私法以外的公法,还应扩张到国内法以外的国际法。因为像臭氧层的破坏,不仅单靠少部分人的力量无法解决,就是单靠一国或几国的力量都无法解决,它需要的是全人类的共同努力。这些情况似乎与侵权行为法无关,其实不然，因为任何国际合作最终都要落实为国内的措施和制度。
3、科学技术的发展
进入21世纪，科学技术得到迅猛发展，在生物技术和网络技术领域中最为突出。这两大技术领域在20世纪时已开始出现,其涉及的一些新问题,侵权行为法当时并没有创立新的解决机制。当然,新技术的发展,可能引发的是整个法律制度的革命,但侵权行为法作为法律体系的一个重要部分,应首先找到自己的位置。
生物技术是指以现代生命科学为基础,结合先进的工程技术手段和其他基础学科的科学原理,按照预先的设计改造生物体或加工生物原料,为人类生产出所需产品或达到某种目的的一门综合性学科。它主要包括以下5项技术:基因工程、细胞工程、酶工程、发酵工程和蛋白质工程。其中的基因工程在20世纪就引发两个侵权行为法问题:一个是基因产品的责任问题,一个是基因隐私的问题。伴随着基因技术的发展,出现了许多基因产品。基因产品对人的损害在技术能够认识和控制之前,其责任如何承担,这是20世纪前半期的侵权行为法所从未遇到的。随着对人类基因图谱的破译,个人的基因信息算不算隐私,如果是隐私,对它如何进行保护,尚需进一步探讨。
网络技术是数字时代的核心技术,而网络世界是一个虚拟的世界。虚拟世界有虚拟世界的规则，这是真实世界的侵权行为法所不能也没有必要涉及的。问题在于,网络技术对真实世界而言,还是一种信息传播的工具,其所传播的信息,本身又具有一种客观性。那么,在传播真实世界的信息的过程中,就有可能对真实世界的真实主体权利造成侵害,侵权的后果又发生在真实的世界中,这就是真实世界的侵权行为法所要解决的问题了。
四、结语
侵权行为法在21世纪是不会消亡的。侵权行为法在20世纪的实践表明：导致危机的直接原因,是责任保险的出现,而不是无过错责任的发展。在存在责任保险的领域中,无论侵权行为法适用的归责原则如何，受害人都更乐于选择保险而非侵权。在21世纪，为了继续葆有生命力，侵权行为法必须自我调整自我完善：对于失去的领地，不是如何调整自己的机制去适应责任保险和社会保障,将失去的领地夺回来,而是应不受这些替代机制的干扰，保持自己的特性，按自己本身的规律稳定地发展；同时应扩大自己的调整范围，对新问题予以更多关注。
                                                                                                                              注释:
         参见李清志:《侵权行为法与社会保障法的冲突与融合》,载沈宗灵、罗玉中、张骐编:《法理学与比较法学论集》(下册),北京大学出版社2000年版,第1508-1509页。
参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上卷),张新宝译,法律出版社2002年版,第151页。
同前
王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第2册),中国政法大学出版社1998年版,第167页。
See Sir Anthoy Mason, Human Right and the Law of Obligations, Clarendon Press, Oxford1998
参见麻昌华:《精神权利制度》,《中南政法学院学报》1998年第2期
参见张新宝:《隐私权研究》,《法学研究》1990年第3期
参见宋思扬、楼士林主编:《生物技术概论》,科学出版社1999年版,第2页。                                                                                                                   出处:无

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