法艺花园

标题: 建议修改我国《婚姻法》第41条 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-3-23 20:46
标题: 建议修改我国《婚姻法》第41条
原作者：赵莉.日本横滨国立大学国际经济法研究生
  根据我国《婚姻法》第41条“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”的规定，长期以来，我国法院在审理离婚案件中的财产问题时，不仅分割夫妻的共同财产，还审理夫妻双方在共同生活期间所负的对外债务问题，在离婚判决中确定债务的多少，划分各自清偿的份额。但是，笔者认为，《婚姻法》第41条的规定，从程序法的角度来看，有违不告不理的诉讼原则且有损判决的严肃性；从实体法的角度来看，有违债务清偿的基本原理，既侵害了债务人的利益更侵害了债权人的权益，建议予以修改，从而纠正法院在审理离婚案件的同时审理夫妻对外债务清偿这一错误作法。在论述上述观点以前，有必要先明确一下《婚姻法》第41条规定中的夫妻债务的性质。该条没有说明夫妻债务的性质，最高人民法院1993年颁布的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条规定∶“夫妻为共同生活或为履行抚养，赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。” 根据我国《民法通则》第86，87条的规定，债务人为两人以上的共同债务，分为按份债务和连带债务。按份债务，是确定了债务人各自债务份额的；而连带债务是指数个债务人，对于内容可分的债务，各自独立的负有全部的给付义务。按份债务的共同债务人之间一般没有什么团体性的关系，债务人各自独立地清偿各自的债务份额；而连带债务的共同债务人之间一般具有团体性的关系，比如合伙关系，氏族家族关系。夫妻作为家庭生活的共同体，其因共同生活对外所负的“共同债务”，显然是一种连带债务，而不是按份债务。根据《民法通则》第87条后段“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”的规定，连带债务中的任何一个债务人对外都有义务全部清偿，一个债务人的部分或者全部清偿可以免去其他债务人的相应责任，或者导致债务的消灭；然后该债务人对内可以向未清偿的债务人追偿。在明确了夫妻共同债务为连带债务的前提下，下面详细论述《婚姻法》第41条存在的问题。一、从实体法的角度来看 1、《婚姻法》第41条前段的规定违反了期限的利益《婚姻法》第41条前段的规定违背了有关债务清偿的理论，笔者认为侵犯了作为债务人的夫妻双方的权益。该条分为两段，前段规定了离婚夫妇对原共同生活所负的债务的清偿时间，即离婚时应当清偿。后段规定了离婚夫妇对共同债务的清偿办法，即在共同财产不足清偿，或者没有共同财产的情况下，首先协议清偿；协议不成，则由法院判决。和修改前的《婚姻法》第32条“ 离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，以共同财产偿还。如该项财产不足清偿时，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。男女一方单独所负债务，由本人偿还。”的规定相比，不难看出，修改后的《婚姻法》第41条删除了最后一段，修改了第一段的规定，即取消了对清偿顺序―――先以共同财产清偿的规定，但却保留了第二段的规定。第一段的修改，意味着夫妻对因共同生活期间产生的连带债务，有义务以全部财产―――共同财产和个人财产―――清偿，至于是先用双方的共同财产清偿，还是先用自己的个人财产清偿，是债务人的选择权利，只要债务人清偿了债务即可。一方用个人财产清偿以后，可以向另一方行使追偿权。然而，前段规定债务的清偿时间，有违背债务清偿期限的理论之嫌。  根据债务清偿的原理，债务的清偿时间主要由债权人和债务人双方约定，当还债的期限没有到来时，债务人有权拒绝债权人要求还债的请求，可以说期限是债务人的权利，被称为期限的利益。除非债务人主动放弃这种权利，提前还债，但不得损害债权人的利益，此乃期限利益的放弃。另一方面，在债务人丧失信用的某种事实发生的情况下，债务人则不得主张自己所拥有的期限的利益，应当立刻清偿债务，此乃期限利益的丧失。债务人的期限利益的丧失，可以由法律规定，比如《中华人民共和国企业破产法》（试行）第31条规定“破产宣告时未到期的债权，视为已到期债权，但是应当减去未到期的利息。”再如，我国《合同法》对期限利益的丧失进行了限制，该法第167条规定，分期付款的出卖人在买受人未支付到期价款的总额达到全部价款的五分之一时，方能请求买受人支付到期以及未到期的全部价款或者解除合同；期限利益的丧失也可以由双方在借款协议中约定，在债务人丧失信用的某种事实发生时，视为债务人丧失了期限的利益，立刻清偿债务。在日本，这种约定多存在于金融机构的贷款格式合同中。可见，期限利益的丧失，都是因债务人丧失信用的某种事实发生时由法律规定或者当事人约定的。夫妻双方婚姻关系的解除，并不意味着双方信用的丧失，失去了偿还能力。夫妻双方离婚后，其债务亦不因双方离婚而消灭。在夫妻双方并没有任何丧失信用的事实发生时，以法律的形式规定夫妻双方“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”是否可以说，侵犯了作为债务人的夫妻所拥有的期限的利益。 2、《婚姻法》第41条后段规定的协议的效力《婚姻法》第41条后段规定了夫妇离婚时对共同债务的清偿办法，即在共同财产不足清偿，或者没有共同财产的情况下，首先协议清偿；协议不成，则由法院判决。连带债务人对债务如何清偿，首先应该和债权人协议，这样达成的协议可以约束债权人，债务人双方；债务人双方之间也可以协议，但是，这样的协议由于没有债权人的参与，没有债权人债务人之间的合意，所以只能约束债务人，而不能约束债权人。因此有必要对《婚姻法》第41条后段的规定的协议的效力范围予以限制。最高人民法院在今年9月1日的《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）第18条中规定“ 当事人离婚协议或者人民法院离婚判决，就财产分割的处理对夫妻双方有约束力，但不能对抗其他债权人。夫妻对婚姻关系存续期间的共同债务，应当承担连带清偿责任。” 旨在限制债务人内部协议的效力，保护离婚夫妻的债权人。然而根据连带债务人中的任何一个人都有义务以共同或者个人财产来全部清偿债务的理论，离婚夫妻将共同财产分割为个人财产并不能躲避其对连带债务所承担的连带责任，另一方面，离婚夫妻对共同财产分割的协议是对自己所有权的处分，也不侵犯债权人的利益，故这里规定的协议的范围不应该是离婚协议中双方就财产分割的处理达成的部分，而应该是就共同债务的清偿达成的，没有经过债权人同意的内部协议，此协议是不能对抗债权人的。再者，规定法院就财产分割而做的处理的判决也不能对抗债权人，则既有违对抗法理的理论构造，又违背了判决既判效力的理论。 “不能对抗”的概念起源于法国法。1929年巴斯汀（Bastian）在他的博士论文《不能对抗的一般理论》中确立了不能对抗的理论，根据巴斯汀的理论，“不能对抗”是指法律行为的缔结或者因无效的结果所恢复的权利，在与第三人的关系中没有效力。即当某个法律行为的效果，可能损害第三人利益时，则在损害第三人的范围内，剥夺该法律行为所产生的效果。由于该制度限制某个法律行为的效果，旨在保护第三人的利益，可以说是第三人的抗辩权或者否认权。《征求意见稿》第18条的规定旨在保护离婚夫妻的债权人，但是，如上所述，对抗法理主要是指法律行为的缔结或者因无效的结果所恢复的权利，在与第三人的关系中没有效力。判决非当事人之间的法律行为，乃国家审判机关的审判行为。原则上，一个生效判决书的既判效力作用的主体范围仅限于当事人，但是形成判决的既判效力不仅及于当事人双方，而且还及于其他第三人，具有对世的效力。离婚判决中有关财产分割的判决，重新确定了离婚当事人双方的财产关系，是一个形成判决，何以不能对抗债权人呢？但是，和上述当事人就债务清偿达成的内部协议一样，法院在债权人没有主张权利的时候，就主动审理夫妻对外债务的清偿问题，甚至将连带债务划分为按份债务，这种判决的效力如何能约束非离婚案件当事人的债权人呢？产生如此矛盾的原因，在于《婚姻法》第41条后段规定的存在，法院不得不在审理夫妻离婚的同时审理夫妻的对外债务问题。 3、《婚姻法》第41条后段的规定侵犯了债权人的利益如上所述，夫妻双方所负的共同债务是连带债务。连带债务除了上述债务人之间的一体性以外，另一个重要的性质就是债务人之间的相互保证性，即因债务人之间的连带关系，一个债务人无清偿能力的风险可以转嫁给另一个债务人，而不是债权人。只要债务人中的一个有清偿能力，债权人的债权就可以得到充分的满足。但是，审判实践的做法是，在确定了夫妻的债务数额以后，再确定双方的还债份额。法院的调解协议或者判决是否能不经过债权人同意而将夫妻的这种连带债务转化为按份债务，各自按比例清偿或者免除一方的责任将连带债务转化为单方债务呢？很明显，这样的转化既没有法律依据，亦使债务失去了上述的相互保证性，从而侵犯了债权人的利益。比如，法院在协议调解或者判决中将双方的共同财产各分一半，归夫妻双方各有，债务亦由双方各承担一半。在一方不能清偿的情况下，另一方是否能凭调解协议或者判决，向债权人主张不予清偿呢？根据连带债务人的对外责任，即连带债务中的任何一个债务人对外都有义务承担全部清偿义务的原理，另一方显然是不能凭调解协议或者判决，向债权人主张不予清偿的。既然这样，如此判决意义何在？相反，却从实体法上损害了债权人的利益，从程序法上损害了判决具有的执行力和既判力，对此问题将接下来继续予以论述。二、从民事诉讼法的角度来看 1、《婚姻法》第41条的规定违背了不告不理的民事诉讼原则民事诉讼程序的启动不同于刑事诉讼的启动，必须是由原告提起才开始的，而非法院依职权主动审理。债务纠纷案件，是在债权人向法院主张其权利时才开始，是一个给付之诉；而离婚案件，是在夫妻一方要求解除婚姻关系时开始的，是一个形成之诉。离婚是一个复杂的社会问题，法院在审理离婚案件时，不仅要解除夫妻双方的人身关系，还要分割属于双方的共同财产，包括对外债权，并确定未成年子女的抚养问题。但是这些问题的当事人都是夫妻双方，所以要在离婚案件中一并审理；唯有夫妻的对外债务，其主体不仅有夫妻双方，还包括非离婚案件当事人的债权人。在债权人没有向债务人主张权利要求其清偿，请求法院保护时，法院在夫妻一方要求离婚，处理共同财产时主动审理夫妻对外债务的清偿，这个原本应该由债权人提出的请求，是有违民事诉讼法上不告不理的原则的。 2、《婚姻法》第41条的规定损害了法院判决的严肃性。清偿债务的判决是一个给付判决，任何生效的给付判决都具有强制执行效力，如果义务人不按照法院的判决内容履行，权利人则可以申请法院强制执行。在离婚夫妻不清偿债务时，非离婚案件当事人的债权人，能凭债务人的离婚判决书要求法院强制执行其中有关清偿的判决内容吗？答案显然是否定的，因为根据《民事诉讼法》第216条的规定，申请执行的主体为对方当事人。那么，债权人只有另行起诉。但是，如前所述，离婚判决或者调解协议中有关债务清偿的内容，从实体法上看，损害了债权人的利益，自然不可能为债权人接受，则后诉法院可以根据连带债务清偿的原理，判决离婚夫妻对共同债务承担连带责任，而不是按份责任或者单独责任。然而，任何生效的判决，都具有既判效力。既判效力是指生效判决对诉讼标的之判断对法院和当事人产生的约束力。判决中对诉讼标的之判断部分，实际上是对诉讼标的中实体内容--- 原告获得实体法上的具体法律地位或者具体法律效果---所作出的判断部分，构成判决的主文。既判力要求当事人和后诉法院对生效判决内容必须予以遵守。前者乃既判力的消极作用，即禁止当事人基于同一事实再次起诉；后者乃既判力的积极作用，即法院应该以生效判决中对诉讼标的之判断为基础来处理后诉，不得作出相异的判决。这样就产生了一个问题，即根据判决的既判力的积极作用，后诉法院不能就夫妻债务清偿问题，作出和离婚案件中有关夫妻债务清偿的不同判决，且离婚夫妇亦会凭调解书或者判决书，要求后诉法院遵从前一个判决中有关债务清偿的部分。然而，离婚案件中有关债务清偿的判决明显侵犯了债权人的权利，后诉法院如何能作出相同的判决？《婚姻法》第41条之立法宗旨在于要求法院在审理离婚案件时，注意保护债权人的利益，避免夫妻因离婚而逃避共同债务。然而，实践证明如此规定，即让法院在审理离婚案件的同时审理夫妻的对外债务问题，已经造成了极大的司法浪费，实践中更有当事人制造假债务，以期多分共同财产，法院不得不花费大量精力去审查这个没有债权人来主张，只有债务人来主张的清偿之诉，严重影响了审判效率，损害了离婚判决的严肃性，更损害了债权人的利益，背离了该条的立法宗旨，到了非修改不可的时候了。三、如何修改《婚姻法》第41条在夫妻双方要求离婚时，法院不仅要解决双方的身份关系，还应该处理双方的财产关系，然而，这里的财产关系应该指双方的内部财产关系，即分割原来属于双方共同共有的财产，或者共同所有的权利，这是离婚诉讼时必须要同时处理的。但是，夫妻双方有多少债务，如何清偿，这些问题都是夫妻双方和债权人之间的法律关系，和离婚中分割夫妻共同财产是对内和对外两种截然不同的法律关系。离婚诉讼的当事人是夫妻双方，债务清偿的当事人是债权人和夫妻双方。因此是不能在审理离婚案件的同时审理夫妻的对外债务的。但是，如果在夫妻离婚时不处理双方的对外债务，会不会损害债权人的利益，造成债务人离婚后不清偿债务呢？其实，夫妻原在共同生活时所负的债务，不因离婚而消灭，双方对共同债务所承担的连带责任，亦不因离婚而免除，即使夫妻离婚，债权人仍可以以双方为被告，诉其清偿连带债务，甚至双方协议所有财产归一方所有，债务由一方承担，都不影响任何一方各自承担全部清偿的义务。综上所述，笔者建议删除《婚姻法》第41条后段的规定，修改为“离婚后，原为夫妻共同生活所负的连带债务，不因离婚而消灭，仍然应当共同偿还。一方以个人财产清偿了共同债务的，可以在债务清偿后2年内向另一方追偿。” 这样法院在审理离婚案件时，就可以区别以下情况分别处理。即离婚后，如果债权人向法院起诉，要求离婚夫妻双方还债，虽然双方的婚姻关系解除了，但是作为连带债务人的关系并没有解除，因此只需要根据修改后的规定及《民法通则》第87条后段的规定，判决离婚夫妻双方在判决生效后一定的期限内连带清偿债务即可；离婚前，一方以个人财产清偿了共同债务的，离婚时主张向另一方追偿的，如果没有超过2年的追偿时效，法院可以在审理离婚案件中共同财产分割问题时一并审理，因为这里的债权人同时又是离婚案件一方的当事人，故可以合并审理。如此修改后，《征求意见稿》第18条的规定亦可以删除“ 或者人民法院离婚判决”这一句，而改为“当事人离婚协议中就债务清偿的内容对夫妻双方有约束力，但不能对抗其他债权人。夫妻对婚姻关系存续期间的共同债务，应当承担连带清偿责任。”这样，方符合一个内部限制性规定或者协议没有对外效力，不具有对抗第三人的效力这一法律构造，从而再次强调夫妻离婚后，对婚姻关系存续期间的共同债务，仍然应当承担连带清偿责任，方真正达到不损害债权人利益之目的。最后，希望借此文抛砖引玉，深入探讨夫妻离婚时，如何通过立法，做到既不侵犯作为债务人的夫妻的利益，又能充分保护债权人的利益。特别是随着贷款购房的增多，法院在审理夫妻离婚案件时，必须要处理贷款所购房屋的分割问题，因此，总结我国审判实践中遇到的问题，了解研究国外的做法，借鉴其经验，结合我国住房改革，贷款购房的实际情况，制定出切实可行的制度，这是今后学术界和实务界需要共同研究的课题。                                                                                                                                  注释:
         1，李国光主编《合同法释解与适用》（最高人民法院经济审判庭编著），新华出版社，1999年4月版
2，江伟主编《民事诉讼法学》，复旦大学出版社，2002年12版
3，杨大文主编《婚姻家庭法学》，复旦大学出版社，2002年12版
4，四宫和夫，能见善久著《民法总则（第5版增补版）》，株式会社弘文堂，2001年3月版
5，淡路刚久著《连带债务的研究》，株式会社弘文堂，1987年9月版
6，新堂幸司著《新民事诉讼法学(第二版)》，株式会社弘文堂，2001年8月版
7，加贺山茂《论对抗不能的一般理论――兼评对抗要件的一般理论》、载于《判例タイムズ》No.618号（1986，12，15）                                                                                                                   出处:无

欢迎光临法艺花园 (https://www.llgarden.com/)