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标题: 事实契约理论研究 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-3-23 20:45
标题: 事实契约理论研究
原作者：张俊岩中国人民大学财政金融学院博士后

传统理论认为，契约（本文在同一意义上使用契约与合同这两个概念）作为交易中一项重要的制度，是当事人之间产生、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的法律行为。在契约概念中，重要者就在于它是两个以上的意思表示相一致的协议，除当事人通过要约、承诺形成合意缔结契约外，别无其他成立契约的途径。我国《合同法》第13条规定，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。也有学者认为契约成立的模式有三：要约承诺意思表示一致、意思实现与交错要约。但在此三者中，因要约承诺意思表示一致而成立契约的模式是立法者所设想的一般情形，事实上也是探讨契约成立与否最常出现的情形之一。然而，现代社会生活复杂多样，尤其随着合同自由的衰落，此种以合意作为合同本质的理论，是否足以涵盖实践中全部的合同形态，诚值研究。
“事实契约”概念是德国学者豪普特（Haupt）教授在《论事实上的契约关系》一文中提出的，他认为由于强制缔约制度的存在，尤其是格式条款的普遍使用，在很多情况下，契约关系的创设，不必再采用传统的缔约方式，可以因事实过程而成立，对当事人的意思不必过问，此即为事实契约理论。豪普特教授提出这个概念的目的，是为了更充分地保护当事人的合法权益，维护交易安全和社会秩序的稳定。因为在某些情况下，当事人之间依照传统理论无法成立契约，致使当事人不能通过契约法律关系寻求有效保护，而“事实契约”理论可以有效解决这一问题。但由于与传统理论的巨大差异，“事实契约”的概念从提出至今一直存在争议，赞成者认为这一理论丰富了现代民法的法律行为理论，反对者认为这一概念本身就是矛盾的，仅由事实而成立的不可能是契约。那么，传统契约理论究竟能否解决现存的问题？有无建立此项新制度的必要呢？
一、事实契约理论及其内容
按豪普特教授的说明，这种不依合意缔约方式，仅因事实行为而成立的契约关系，并无统一的法律构成要件，只能认识其典型情况，依照其构成要素，分为三种基本类型，即基于社会接触、基于纳入团体关系和基于社会给付义务而生的事实上的契约关系：
1、基于社会接触而生的事实契约。当事人为缔结契约，事先必有所接触，在此过程中，由于一方当事人的过失，常导致另一方当事人遭受损害。为规范这种情况下的责任承担问题，德国早期的判例学说认为当事人为缔约而接触时，实际上以默示的意思表示成立了一种“预备性契约”或“维护契约”。豪普特教授对此提出不同看法，指出在当事人之间并没有订立该契约的意思表示，应该放弃以意思表示为契约成立的基础。当事人因为社会接触而产生照顾、通知、保护等义务，基于这一事实足以成立契约关系。
2、基于团体关系而生的事实契约，其主要者为事实上的合伙关系、事实上的劳动关系。当合伙契约等在实施之后才发现其为无效或因瑕疵被撤销时，已经产生的权利义务关系应如何处理？豪普特教授认为，合伙的共同事业如果已经实施，或劳务已为部分或全部的给付，无论在内部或外部都发生了复杂的法律关系，这一事实不容否认。合伙或企业是具有团体性的组织，当事人既已纳入其内，基于这个事实就应该成立契约并依此来处理彼此间所发生的权利义务关系。
3、基于社会给付义务而生的事实契约。电气、自来水、电车等，是现代经济生活不可欠缺的给付，通常由大企业经营，就契约条款订有详细的规定，相对人没有选择自由。豪普特教授认为上述各项给付具有社会义务，提供者非有正当理由不能拒绝，利用者对使用条件也没有讨价还价的余地，因此没有必要借助当事人的意思，应直接承认基于此类给付的事实行为就可以成立契约。
对上述情形，他以电车的运送关系为例，认为“对于实际贡献于社会生存福祉设备的利用情形，并非由公司与乘客间之合意来行使，而是由电车公司所负担对社会的给付义务，与乘客的事实上的需求，即乘车以及依照规定利用电车的单纯事实相结合而成，具有直接相互权利义务的契约关系。该契约上的权利义务范围本已定型（确定不变），故无须有法律行为上的合意。”此即为该理论的基本内涵。
二、现行法的相关规定
事实契约理论提出后，即为德国法院在判例中加以引用。但随着学界的争论与反对，尤其在拉伦兹教授扬弃其“典型社会行为”理论之后，事实契约关系说逐渐没落。该理论所针对的三种基本社会生活类型，在现行立法上多以其他法律规范加以解决。
对于缔约过程中由于一方过错给对方造成的损害，立法中多以缔约过失责任制度加以调整。德国、意大利以及我国台湾地区的民法都对缔约过失作了规定，希腊民法明确将缔约过失责任规定为一项概括性的法律原则，我国合同法第42条也有类似规定。然而，对于缔约过失责任的性质，理论上仍有争议。在德国，耶林认为违反先契约义务所承担的法律责任应当适用契约性责任，但德国民法第一草案的立法理由书明确指出，除法定情形（如德国民法典第307条）外，在缔约之际因过失不法侵害他人权益，应属于侵权行为还是对契约义务的违反，是一个法律解释的问题，应由判例学说加以决定。在法国，20世纪初期理论界大都认为缔约过失责任属于违约责任的范畴，1972年法国最高法院在案件判决中依据法国民法典第1382条的规定，以判令被告承担侵权责任方式解决先合同责任问题后，判例和学说遂统一将缔约过失责任作为侵权责任来理解了。在我国，有学者将缔约过失责任视为一种独立的法律责任。
一般认为，缔约过失责任是以诚信原则为基础的民事责任，保护订约一方的信赖利益。这里所说的信赖利益，是指当事人相信法律行为有效成立，而因某种事实之发生，该法律行为不成立或无效而生之损失。德国学者艾尔曼认为，当事人进入合同谈判过程以后就构成了有限的债权关系，而且是法定的债权关系，其根据是因为“引发另一方的信任”而产生了保护义务、维持义务、表述义务以及不作为义务。我国合同法中也明确规定违反上述义务应承担损害赔偿责任。可见，豪普特教授提出的如何规范缔约阶段过失致人损害的责任承担问题，在现代法上已经有了明确的规定，当事人承担责任的基础是对法定义务的违反，而不需要再以合同关系来为责任的承担寻找依据了。
但在该理论涉及的另外两种类型的法律关系中，问题并没有彻底解决。就事实契约理论中提及的团体关系而言，我国《合同法》中未规定合伙合同，对这类法律关系应适用合同法的一般原则，依据该法第58条规定，合同无效或者被撤销要发生溯及力，使合同自始不发生效力，根据恢复原状的原则在当事人之间产生相互返还已经履行的财产或赔偿损失的责任。因此，当合伙合同无效或被撤销时，对合伙内部关系也应参照此一般原则加以处理。但在合伙的对外关系上，例如以合伙的名义与他人为民事行为，此时对该行为的效力应如何认定，尚有疑问，一概否认合同关系的存在，对此种继续性契约并非有利。事实上的劳动关系在我国实践中也大量存在，为此，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中规定，“劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷”，适用劳动法的规定。但对于此时当事人之间的合同关系如何认定，法律本身并没有给出合适的解释。从德国法上看，为保护受雇人的利益，规定在劳动关系进入履行阶段，尤其是受雇人为劳务给付之后，当事人主张意思表示无效、不生效力或撤销有瑕疵的意思表示时，应限制其溯及力，令其向后发生效力，使劳工仍能取得约定的报酬。对合伙的规定也是如此，限制其无效或撤销的效力，使之只能向后发生效力。这在一定意义上表明法律承认当事人之间存在合同关系。此外，英美法中关系型契约理论的兴起，为上述问题的研究提供了新的视角。合同从形式化的意志理论中被解放出来，责任、激励、救济成了合同法研究的主题。法学家们日益关注合同法的客观效果。
供水、供电、交通运输等典型社会行为是事实契约理论中最重要的类型，现代法上大多通过缔约强制来解决这个问题。所谓缔约强制，指在特定情况下，商品或服务之供应人，除非有合理的重大事由，有义务与希望缔结契约者订定契约。从我国台湾地区的法律规定看，举凡邮政、电信、自来水、铁路、公路等供应，法律均明文规定，非有正当理由不得拒绝客户的要求。对无正当理由而拒绝供应的，学者主张相对人可以诉请履行缔约义务，并履行供应契约所生的供应义务，可依据强制执行法的规定，声请强制执行。我国合同法第38条、第289条的规定也体现了通过强制缔约保护弱势相对人的立法趋势。这些强迫当事人订立契约的法律规定背离了契约自由原则，或者取消了当事人订立契约的自由及不订立契约的自由，或者取消了当事人确定其契约权利义务的自由。这也是社会发展的必然，企业、公司、组织的兴起导致了市场结构乃至社会结构的变化，传统法律视野中的国家——个人二元结构被国家——组织——个人所替代，由此出现了组织对个人权利的侵蚀，导致合同的自由意志和平等不可能在原有的合同框架内实现。实质正义和道德性判断日益引入到法律体系中。我们不禁要问，历来被奉为私法基础的契约自由原则在各国立法中尚且受到如此限制以至出现契约自由衰落的思潮，那么合同的概念以及以合意为基础的合同理论是否也应该相应地加以修正呢？
三、问题及分析
反对事实契约理论的学者认为，对于该理论中所拟解决的一些案型，诉诸既有理论或既有法律规定，就可以解决。不可否认，既有的理论或规定对上述问题存在一定的解释力，但是在这一过程中，其解释力被不适当的扩大了。仅仅考虑双方当事人之间的自由意志，显然常常发生不符合社会效率和公正的情形。而且，在这种解释模式下，当事人之间的法律关系究竟如何，法律本身并没有给出解答，或者说这个问题被刻意的回避了。与该理论提出当时相比，当代社会无论在生活方式、价值观念还是法律制定过程中的政策选择等方面都发生了变化，适应这种变化对该理论再次加以讨论也就有了现实意义。法律本身的意义，表面看来不过是一个规则，但其产生、运作却受制于很多因素，包括政治、经济和人性因素。事实契约理论的提出以及学者对该理论的争论，在一定程度上正反映了合同理论发展过程中契约自由和合意的发展变化，反映了法律制度的发展与社会变迁的互动关系。
实际上，是否承认事实契约与契约的概念本身有密切联系。按照《法国民法典》的规定，“契约为一种合意，依此合意一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务”。这个定义被注释学派用来作了进一步的解释和发扬，关于契约概念的合意论就是在意志自由和《法国民法典》的基础上建立起来的。严格地说，契约因要约承诺而成立的法律规定，一直到18世纪才发展出来。契约的成立，自古以来，就不以此模式为限，相当多的情形，契约的成立，均不需要严格判断何者为要约，何者为承诺，勉强为之，实际上有困难，也未必有此必要。就是作为契约概念基础的合意一词，按照乌尔比安的解释，也只是个一般性用语，指为取得一致或达成合解而在缔约双方间商定的一切事项。合意本身并不说明什么，只不过是在法律衡量过程中表现出来的某种程度而已。然而到了19世纪，启蒙运动最终孕育出了绝对理性，意志自由成为契约概念的唯一前提。于是，合意不再是简单的合意，而是成为自由意志的绝对命令的合意，并由此建立起实定法中的、也是现实世界中的唯一的契约的概念。
随着社会生活的发展，这种过分严苛的合同概念逐渐无法解释生活中的诸多交易行为和交易过程。以标准格式合同为例，有时它们被一方当事人起草，因此它们可能仅表达了该方的意向；有时它们不被任何一方来起草，例如，在英国，标准的建筑和工程合同是由皇家建筑师协会和土木工程师协会起草，在这种情况下，双方当事人可能对于合同条款的实质内容仅有最模糊的“意向”。通常情况下，这些标准格式在整个行业中都是标准的，从而剥夺了消费者竞争和自由选择的真正权利。因此阿狄亚指出，合同是基于合意的理论在大多数情况下仅在非常严格的意义上才是正确的。庞德也对萨维尼的意志理论进行了批判，“在过往五十年中，法学思想方面至少发生了六个重要变化……与对主观的事物的强调相对比发生了一种对客观事物的强调，例如普遍地摒弃了萨维尼的契约理论，而上一世纪的法学家们（尤其在英国）曾把这一理论同普通法紧紧结合在一起。”回顾英美合同法的理论发展，可以说，在庞德的基础上，科宾具体地发展出来合同法理论的两个重要方向，分别是合同自由的衰落（或者说是合同的分化）和合同的单方行为化。事实上，这两条道路也是一致的，意志理论的失败开始质疑合同的形式化理论，进入道德价值判断成了必然选择；而价值观念的变动、多元化和社会化，促使法律转向效率为导向的研究，从而救济和责任成了法学关注的核心。注重救济的研究，进一步会导致合同的单方法律行为化。这是逻辑的必然和历史的已然。
法律上关于契约成立的规定，建立在立法者立法当时的基本构想上，但法律是发展的，它并不是一系列不变的规则和原则，每个正义和权利系统都是由人发展出来的，必须适应社会生活的需要。在某些情况下，契约成立，并非因为要约与承诺意思表示一致，而是因为双方当事人皆愿意受到契约的约束。因此，在契约成立判断上，最重要的，应当是双方当事人是否皆愿意受到契约约束的意思，以及此意思是否在契约成立的过程中，清楚地表示出来。必要时，应透过意思表示的解释确定之。这种受契约约束的意思，与基于要约承诺达成一致的合意是不同的，后者代表了当事人磋商合同具体内容的过程，而前者并不涉及合同的内容和具体条款，确切地说，此时契约上的权利义务范围已经定型，由法律规则对其加以规定即可。当事人从事的特定行为一旦符合该规定，就可以认定合同关系的存在了。
有学者指出，通过实际履行方式来订立合同的缔约方式可以解释事实契约理论所欲解决的问题。例如，搭乘公共汽车，可解释为系默视订立有偿运送合同的意思表示。因为在合意的问题上，德国民法采取的是意思主义与表示主义的中和，而不再如法国民法典中采取单纯的意思主义（近来法国也有以表示主义取代意思主义的倾向），英美法也强调契约的外部性。故而从实际履行行为中可以推断出当事人之间的意思表示一致及合意的形成。然而，通过这种途径来解释合同的成立进而维护合意在合同成立中的地位，在逻辑上存在着一些困难，当事人如何能够默示地规定那些就假定来说，他们既不能预期也不能预知的东西呢？如果采取事实契约理论，契约的法律效果不依赖于当事人的意向或意见，或者关于该事项的知识，相反，当该事项发生时，“合同的涵义必须，不是当事人想要做什么（因为他们既没有想法也没有意向），而是当事人，作为公正的、有理智的人，假定已同意的，已经明确规定的假如事件发生时他们的若干权利和义务”。司法实践中的做法也证明了这一点，在英国，一些法官开始承认合同纠纷的解决方法有时是“强加”于当事人的。现在有很多情况，以前提到的依靠当事人意向的问题现在仅仅依靠法律的规定来处理。此时，重要的不是当事人的真正的合意或意向，而是他们作为有理智的人被认为已经同意或意图的东西，换句话说，就是根据法律规则直接确定合同的成立及效力。拉伦兹教授在最初讨论事实契约理论时认为，现代大量交易产生了特殊现象，在很多情况下，当事人不必为真正的意思表示，仅依交易观念，因事实行为，就可以创设契约关系。在这种情况下，事实上提供给付和事实上的利用行为，取代了意思表示，产生了与法律行为相同的法律效果。以此为基础提出的“社会典型行为”理论，成为事实契约理论的有力支持。司法实践中的类似现象在法国也同样存在，法官在审判过程中解释契约的时候，常常并不刻意寻找当事人透过契约所要表达的真实意图，而是倾向于使契约产生法官所希望产生的那些法律效果，并诉求于正义和公共政策。这种契约解释目的的变化与20世纪以来法国合同法中意思自治原则的衰落是一致的。
应当承认，事实契约理论的应用可以解释很多实际问题。该理论认为，合同只能通过要约和承诺而成立的观点，已经不适应社会生活，除此之外，还存在着以某项“社会的给付义务”为基础的“事实上的合同关系”，即在某些情况下契约关系得因一定的事实过程而成立。这一理论的解释力在事实上的劳动关系以及社会典型行为中表现的尤其明显，就上述关系的现实利益状态分析，适应契约关系是最适当的评价手段。拉伦兹教授所举的例证——乘坐电车或公共汽车，使用人未先购票，径行登车的情形——在现代社会中仍然大量存在，沿用传统合同理论认定此种情况下合同的成立与效力问题，有诸多不便，特别是对于购票前发生的纠纷以及由此引发的损害，应适用何种法律规范予以补偿，解释上也存在困难。再举一例，按照我国《合同法》第236条的规定，“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”就当事人之间新的租赁合同而言，英国法上是赋予承租人一个法定的订立新的租赁合同的权利，房东是法定地被迫承认新的租赁合同。这也是要约承诺理论无法解释的。如果承认事实契约理论，当事人之间的法律关系就十分明确了，这正是该理论的价值所在。反对事实契约理论的一个观点认为，对未成年人和无行为能力人而言，如果采用事实契约理论将其纳入合同关系，与民法关于合同当事人行为能力的规定不符。例如，一个13岁的学生甲偷乘乙经营的客车外出旅游，下车时被发觉，依据事实契约理论认定甲乙之间的合同关系似有不妥。实则不然，事实契约与传统契约观念的区别，仅在其成立方式而已，该理论的核心在于“不管当事人的表示，行为本身就可以成立契约”，它并没有对合同法中关于合同效力的规定作出修改，通说认为缔约能力的规定为合同效力的构成要件，此时关于合同效力的认定仍然适用合同法的规定。
必须看到，在社会的不断变迁以及经常变动的经济政策的影响下，现代契约法也具有多变的特点。处于一个变动不居、捉摸不定的世界，处于一个其首要特点也许就是不稳定的时代，契约再也不是一成不变的法律锁链了。法律与社会的互动在契约理论中体现的尤为明显。事实上，制度的形成和演进在很大程度上是一个如何找到减少风险的途径的问题，如果一项制度的存在可以合理的解释当事人之间的法律关系，给行为人以合理的行为预期，减少了社会生活中的不确定性，就有其存在的合理性。事实契约理论试图以“客观的一定事实过程”，取代主观的“法律效果意思”，进而扩张契约概念的构想，有助于我们对传统的个人主义的法律观进行反思，也与某些社会现象契合。当然，事实契约的出现也只是作为以合意达成契约的一般规则的例外，意思自治虽然不再具有绝对性，但作为一条规则将继续存在并发挥其作用。
                                                                                                                              注释:
         王利明、崔建远：《合同法新论?总则》，北京：中国政法大学出版社，1996年版。
陈自强：《民法讲义Ⅰ 契约之成立与生效》，北京：法律出版社，2002年版。
王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一卷)，北京：中国政法大学出版社，1998年版。
刘得宽：《民法诸问题与新展望》，北京：中国政法大学出版社，2002年版。
张民安：《过错侵权责任制度研究》，北京：中国政法大学出版社，2002年版。
王利明：《合同法研究》（第一卷），北京：中国人民大学出版社，2002年版。
崔建远：《合同责任研究》，长春：吉林大学出版社，1992年版；王利明，崔建远：《合同法新论?总则》，北京：中国政法大学出版社，1996年版。
王利明：《合同法研究》（第一卷），北京：中国人民大学出版社，2002年版。
黄立：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2002年。
王泽鉴：《债法原理》（第1册），北京：中国政法大学出版社，2001年版。
邓峰：“经济法漫谈（一）：社会结构变动下的法理念和法律调整”，载史际春、邓峰：《经济法学评论》（第二卷），北京：中国法制出版社，2002年版，第1-86页。
傅静坤：《二十世纪契约法》，北京：法律出版社，1997年版。
[英]P.S.阿狄亚：《合同法导论》，赵旭东等译，北京：法律出版社，2002年版。
[美] 罗?庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》，沈宗灵、董世中译，北京：商务印书馆，1984年版。
陈自强：《民法讲义Ⅰ 契约之成立与生效》，北京：法律出版社，2002年版。
P.S.阿狄亚：《合同法导论》，赵旭东等译，北京：法律出版社，2002年版。
王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一卷)，北京：中国政法大学出版社，1998年版。
尹田：《法国现代契约法》，台北：五南图书出版有限公司，1999年版。
黄立：《民法债编总论》，台北自版发行，1999年版。                                                                                                                   出处:原载于《河南社会科学》2003年第4期

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