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标题: 论债的更新 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-3-23 20:45
标题: 论债的更新
原作者：蒋学跃湖南大学法学院副教授

在大陆法系国家民法中，债的更新是债的消灭原因之一。《法国民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》、《瑞士债务法》、《澳门民法典》等均有明确的规定。我国法学界对这一问题探讨甚少，现行立法也没有相应的规定，但是，债的更新是债法的重要制度，它对债的关系人的权利义务影响很大，因此，很有必要对之进行研究。
一、债的更新的比较法考察
依通说，债的更新亦称债之更改、债之更替，谓因使成立新债务，而使旧债务消灭之契约。在本文中，基于债之产生原因多为合同，所以有时称为合同更新。有时在更广义的程度上使用（例如损害赔偿之债）债务更新。
大陆法系国家民法典中有关债的更新之规定基本上是源于罗马法的规定。在罗马早期的法定诉讼时期，罗马法强调债权与其主体的强固结合，不承认债权让与和债务承担制度，故创立这种补救制度，以后虽允许债的移转，但更新制度却没有因此而废除。可见罗马早期的债务更新是与债的转移联系在一起的。更新具有消灭效力是因为在相同人之间不允许存在两个有着同一标的契约，就像对于同一标的不能进行两个诉讼一样。但在古典法向查士丁尼法的过渡中，人们放弃了早期的客观要件，而提出了主观要件，即当事人要具有明确的更新意愿。这一变化彻底改变了更新制度的实质和功能，并对后来大陆法系国家民法典中的更新制度产生了深远的影响。按照古罗马法学家乌尔比安在《论萨宾》一书中所说：“更新是前债向市民法之债或自然法之债的转移和改变。也就是说，基于前债的原因，以消灭前债为目的，设立一项新债。之所以称为更新，是因为后债包含新的要素并产生新的债务关系。” 这样，在罗马法中更新的要件是：旧债的存在、新债的成立、当事人更改的意思、新债与旧债要素的不同、更改方式的特别要求（如必须依口头契约或文书契约作出）。除此之外，在罗马法中还存在着另外一种特殊的债的更新，即“强制更新”。这种更新不是基于当事人合意的更新，而是后世注释法学家对罗马程式诉讼时期的“证诉”的一种称谓，是罗马诉讼法上而非实体法上的一种制度。
《法国民法典》仿照罗马法之规定设置了较为完善的债的更新制度。依该法典第1271条规定，债的更新依三种方式发生，即双方缔约新债务取代旧债务、债权人更替、债务人更替。在债的更新要件中，该法典遵循罗马法中的主观要件，其第1273条规定：“债的更新不得推定；进行债的更新的意思，应在文书中有明白表示。”债的更新的效果是原债权及原债权享有的优先权与抵押权消灭。唯与罗马法不同的是该法典将债的更新制度推广适用于连带之债中，即当债权人与连带债务人中一人发生债的更新时，其他是同债务人的债务即告解除。这一扩展使债的更新制度适应资本主义日益复杂的经济关系的需要。
《意大利民法典》及以其为蓝本制定的《澳门民法典》关于债的更新制度，基本上与法国民法典的规定一致。
《日本民法典》中的债的更新制度与《法国民法典》稍有不同。主要有：其一，在债的更新方式中，除了债权人更替和债务人更替两种方式以外，它没有采用法国民法典中的因双方订立新协议取代旧债务的方式，而是规定当事订立变更债务要素的协议来实现更新。并且在其513条之二明确规定：“把附条件债务变为有条件债务，对无条件债务附以条件或变更条件，均视为变更债务要素。”与此相适应，该法典没有规定债的更新必须要当事人明确的意思表示。其二，它规定了债务更新导致旧债务消灭的例外情形，即当新债务因不法原因或当事人不知的事由不成立或被撤销时，旧债务不消灭。以此规定来保障债权人的利益。这一规定也与罗马法中的规定相背离。在罗马法中，有时双方当事人通过要式口约的来达到债的更新时，尽管要式口约无效，前一个债也因更新而消灭。
《德国民法典》制定时，多数学者认为在明文承认债权让与、债务承担与债务变更契约的情况下，更新制度已失去昔日光辉，故没有规定这一制度。但依契约自由原则，当事人仍可依新契约的有效废止旧债务而成立债的更新。我国台湾地区民法也采这种观点。但这并不影响这些国家或地区在司法判例中承认这一制度。
由于英美法系没有明确的债权概念，所以也就不存在债的更新制度，而代之于合同的更新。不论在成文法中还是在司法判例中，英美国家都存在“合同更新”这一概念。国内有学者认为英美国家中的“合同更新是从罗马法中引进的。”就英美国家中“合同更新”存在的具体情况来说，它确实与大陆法系债的更新具有较大的相似性与同质性，但由于英美法系特殊的历史发展背景和法律思维模式，使得“合同更新”仍具有其自身某些特点。
英美合同法是由英国早期诺言之诉发展起来的，由此决定了“对价”原理在其合同法中的重要地位。根据对价原理，合同一方依合同对另一方承担的义务，作为既存的义务，不能成为另一方新诺言的对价。在1791年的Harris V Waston一案中，法官根据对价原理确定了所谓“既存义务规则”（pre-existing duty rule）。根据这一规则，当事人同意修改原合同从而承担额外义务的诺言因没有对价的支持所以是无效的。所以，最早的合同更新产生于当事人对“既存义务规则”的规避。双方当事人同意解除原来的合同，从而解除了各自依原合同承担的义务，然后订立一个新合同。此时，双方在新合同中各自承担义务的诺言而相互构成对价。
但现代英美法中的合同更新具有多样性，并且合同更新的功能也更加丰富。合同的废除“可以明确地用新的合同解除旧的合同或通过纳入新条款或新当事人表示其（合同）解除。”因此，合同的更新常见的类型包含于合同变更之中。合同的变更是指在违约前改变合同的条款。但由于改变程度的不同，会产生取消合同的“变更”与不取消合同的变更两种后果。而取消合同的“变更”则是合同的更新。所以，在英语中“novation”一词有时是指合同更新，有时又可指不消灭合同的变更。从理论上讲，合同的更新与不消灭合同的变更的区别的依据判断是改变的程度。但在实践中，法官要对何种程度的变更导致合同更新作出准确判断并非易事。一般说来，英国法官通过合同变更对当事人的权利义务和合同性质影响加以判断，如果变更后的条款与原合同相比是根本不相容的以至于损害了原合同的本质，说明双方是倾向于用一个新独立合同取代原合同。在英国Morris V Baron [1918]一案中，法官认为原合同的性质是双务合同，卖方有卖的义务，买方有买的义务。当该合同改为选择购买合同，卖方有卖的义务，但买方无买的义务。很清楚这两者不能并存，双方的意向必然是取消旧合同。而在Robinson V Page [1826]一案中，法官认为此案涉及的改变较轻微，即只改变了价款的组合。合同的性质即售卖连同租回不变，所以原协议继续有效。但在英国，由于其《防止欺诈法》规定颁以书面证明的合同必须以书面变更，并且这些规则在以上两个案例中的都是适用的，由于以上两个案例中的变更协议都是口头达成的，所以法官认为当“变更”被视为取消合同而接着成立新合同，口头变更的后果是旧合同有效地取消了，但因为没有书面证据，新合同就不成立。由此，在Morris V Baron & Co[1918]一案中，双方的口头协议仍不构成合同更新而只构成合同解除。假如“变更”被视为改变了某些条款，则旧合同仍然有效，不受变更的尝试影响。可见，在英国法中，法官对于合同的变更是否导致合同更新，是持非常谨慎的态度的。
除此之外，英美法中还存在着另一种合同更新的情形，即替代合同（substituted contract）。如果双方当事人约定以一个新的合同代替其原来的合同，则原来的合同的权利义务即告消灭。在合同替代中产生的合同更新与在合同变更中产生的合同更新唯一区别在于前者是当事人通明确的意思表示废止的合同，而成立新合同；而后者是法官根据一定标准加以裁量决定的。但无论如何，两者都实一了对原合同的替代。但在习惯上，英美法是在更狭义程度上使用“债务更新”一词。“在不包含新当事人的情况下，人们倾向于使用‘替代合同’一词；而合有新当事人的情况下，人们则更可能使用‘债务更新’一词”。
不包含新当事人的替代合同与待履行的和解协议（executory accord）也会出现在合同变更过程中出现的情形，即两者有时很难区分清楚。但在理论上两者的性质和法律效果是截然不同的。当一项待履行的和解协议达成时，债权人通过放弃一部分债权换取债务人对剩余债务的履行；在该协议履行前，原合同依然存在，但债权人不能依原合同主张债权；如果债务人没有履行该协议，该协议便对债权人失去约束力，债权人便可重新依原合同主张其债权；如果债务人履行了该协议，双方的债权债务关系便了结。所以待履行和解协议具有暂时中止先前请求的效力。而在替代合同中，由于新合同有效地取代了原合同，当债务人违反新合同时，债权人只能依新合同向债务人主张权利。“确定一种新协议是具有即时清偿意义的替代合同，还是将来具有清偿作用的待履行和解，常常是比较困难的。这纯粹是一个当事人意图问题。”所以，在具体案件中，法官首先根据当事人意图加以判断。在当事人真实意图不清楚时，法官将考虑双方原有的债权债务确定与否。如果是确定的，法官将把后来达成协议的视为待履行的和解协议。因为此时可推断出债权人具有通过免除债务人的一部分债权换取债务人对剩余债务的履行。如果是不确定的，法官将推断出双方签订新协议目的是确定双方权利义务。在Bradshaw v Burningham（1983年，犹他州）一案中，法官就是根据这一规则认定双方签订的新协议是替代合同，即双方受新协议的支配。
更为狭义的“债务更新”（novation），其实是指由于合同的转让产生的合同更新。在债权让与的情况下，当债务人允诺对新债权人履行已经承担的义务，该债权转让便构成一项债务更新。美国《合同法重述》第423条规定：“合同义务或赔偿义务可以通过债权人对合同权利的有效转让来实现清偿。”这一规定意味着债务人对转让人的义务消灭，而对受让人承担相似的新义务。因此，它与一般的债权转让（the assignment of contractual rights）不同，此时无财产的转移，债务人所承担的债务是基于与新债权人合意所产生的。所以，一般来说，同时具备债权人、受让人、债务人三方的同意，方可能成立债务更新。但现在英美法中的趋向是，如果在缺乏债务人的同意的情况下，债权人向第三人交付有利于债务人的盖印弃权书或接受第三人的给付，这也可产生债务更新。因为此时对债务人是受益的而无需要求他对其受益表示同意。但相反，如果仅有第三人许诺承担债务则不一定构成债务更新。因为此时这仅构成类似于大陆法系中的并存的债务承担，仅仅是向债权人提供了某种额外的担保而已。只有在第三人明确提出以自己的清偿替换债务人，债权人对之表示同意时才可构成债务更新。所以，当新合伙或者公司接受了先前合伙或公司的资产，并承担其债务清偿。如果先前债务人希望摆脱这些债务，他们必须向债权人提议希望其后继者成为唯一债务人，当债权人对这一提议表示同意时，此时才可构成债务更新。
由此可见，在英美法中债的更新制度是确实存在的，并且经司法和立法者的努力而发展的较为完善。但由于英美法中实用主义哲学的影响，它们不太注重大陆法系所追求的概念的准确、逻辑清晰、体系的完备。因而英美法中债的更新制度显得较为零乱，同时也克服了大陆法系存在法条僵死的缺点，能够灵活地处理实际生活中出现的问题。
二、债的更新的制度构成
（一）更新的种类
1、因债权人变更而成立的更新
因债权人变更而成立的更新是指旧的债权人与债务人达成终止原债权债务关系，并由债务人向第三人承担新的债务而由此形成新债。它与债权的转移不同，不仅需要新旧债权人达成合意，而且要债务人的同意，否则不生更新之效力。而在债权的转移中，原债权人只需对债务人履行通知的义务便可达到移转之效果。这也是债的更新构成要件中对当事人主观意愿的要求。
2、因债务人的变更而成立的更新
这是指新债务人与债权人达成消灭债权人与原债务人之间的债权债务关系并成立新的债权债务关系的协议而成立的更新。一般来说，第三人自愿为债务人清偿或承担债务，并债务人并无不利，所以这种更新无需原债务同意。但遵循着债的更新的一般构成要件，这时仍需要新的债务人与债权人有更新的主观意愿。如果债权人仅同意第三人代为履行债务，而双方无更新之意愿，这时仅构成债务承担。此时，新债务人所承担的义务是由原债务人转移而来的。但也有学者认为：“惟一可能实际向第三方转让合同义务的方法就是通过债务更新程序……相当于消灭旧的义务并创设一个新的义务。”也是说债务转移只有更新的方式，而无债务承担的方式。我们认为大陆法系一向承认债务更新和债务承担的区分，这一观点只代表了英美法系的观点因而是不足以取的。区分债务承担和债务更新是有必要的。
3、因债的内容变更而成立的更新
这是指债的当事人不变而债之内容变更而导致旧债消灭、新债产生的债的更新。但是并不是任何程度的内容变更都可产生债的更新的。正如前文所述，只有这种变更导致债丧失同一性才能导致更新。而债的同一性又是极其抽象和不确定的问题。一般认为债的性质的变更应属于债的同一性丧失，如买卖变为互易或赠与、劳务之债变为给付之债，而对于标的物数量之一般增减则不构成其同一性的丧失。
（二）构成要件
1、旧债之存在
债的更新是消灭旧债成立新债，所以旧债的存在是更新的基本前提。这意味着旧债要有效成立。对于未成立未生效之债因其根本无债之效力而无从消灭。至于旧债的内容和发生原因均再所不问。所以对于权利转移之债、物之给付之债、合同之债、单方法律行为之债、法定之债均可更改。甚至对于某些不完全债权，如罹于时效之债权，其债权本身并未消灭，只是使债务人产生了消灭时效抗辩权，所以如果双方对原债权达成更新合意，这意味着债务人放弃抗辩权，这仍然可以构成更新。
2、新债的有效成立
在债的更新关系中，新债与旧债是互为因果的，相互依存。所以当新债因为欠缺法定方式、当事人行为能力由欠缺、或因被欺诈、错误、胁迫而无效或被撤销时，更新不生效力。此时，至于旧债是否有效，罗马法和英美学者认为旧债仍然消灭，而《日本民法典》则规定旧债此时仍然有效。这一区别前文有所述及。
3、旧债与新债具有基本条款的不同
债的更新制度从早期罗马法中简单地替代债权让与和债务承担的功能演变现代民法中简化债权债务关系的工具。所以，在罗马法中，只要契约当事人达成要式口约，便可达到债的更新之效果，而不对变更程度有特别要求。相反，在现代民法中，如果新债中的基本条款和旧债中基本条款相同，不妨确认同一之债，没有必要再区分新债与旧债，否则徒增复杂而已。但何谓合同基本条款或要素，在不同社会中的社会观念有不同的认识，并且在不同类型的合同中也是不尽相同的，这需要法官结合债之类型，交易习惯及社会一般观念加以确定。一般认为，基本条款或要素是指债务人债权人及债务标的之给付，仅变更履行期限、地点或给付数量，对于原担保或无利息之债权，附加担保或利息，或有担保或利息之债变为无担保或无利息之债，或对从给付的变更（如利率之变更），均不构成基本条款的变更，不能成立更新。至于债的条件变更是否构成要素变更，法国民法没有明文规定，但学理上认为构成要素变更。日本民法第513条第2款明确规定：“把附条件债务变为无条件债务，对无条件债务附以条件或变更条件，均视为变更要素。”我国台湾学者对这一观点持否定态度。笔者认为，债之条件的有无对契约当事人权利义务影响甚大，一般将无条件之债附加条件或有条件之债变为无条件之债应视为基本条款或要素的变更，至于条件本身的变更通常应不构成要素变更。
4、当事人须有更新的意思
如前文所述，早期罗马法中由于更新制度的功能单一，所以只注重债的更新的客观要件，对主观要件没有要求。随着更新制度功能的转变及更新种类的增多，罗马中后期逐渐强调更新的主观要件，即需要有当事人明确的更新意愿。在大陆国家民法典中除日本以外都明文规定债的更新须有当事人明确的意思表示。而在英美法中，如前文所述，不同的更新对主观要件的要求也是不同的。具体而言，因合同变更而成立的更新法官是根据合同条款改变的程度推定当事人的更新意图，或者甚至可以说法官只注重客观要素，不需当事人的明确意思表示。而在合同转让的场合，绝对是需要当事人的主观意思的，通说认为应由三方就此达成一致。
（三）更新之效力
更新的基本效力就是旧债的消灭，新债的产生。因债的更新产生的附随效力就是附从于原主债的从债权也一并消灭，如原债权的质权、抵押权、留置权、保证等担保权。并且与债权让与不同，在债的更新中原债权的撤销及解除权也因更新而消灭。而在债权让与的场合下，新债权人并不享有债的解除权与撤销权。
三、债的更新的法理分析
前文从制度层面上对债的更新制度进行了描绘，但由于这一制度与整个债法的各个部分都紧密关联，因此，有必要从法理层面对其进行剖析，以利于更深刻地认识更新制度内部关系、更新与变更的关系以及更新制度的功能。
(一) 债的更新制度的基本构造就是用一个新契约代替旧的债权债务关系，并且原债权债务关系消灭。这也正是《德国民法典》不规定和单独规定更新制度的理由。由于是以契约代替原债权债务关系，所以在因之更新中新债必须是契约之债。至于原债是何种性质的债在所不问，可以是合同之债、无债管理之债、不当得利之债，也可以是侵权之债，甚至连丧失执行力的自然之债也包括在内。这样使得因法定原因而产生的债务的转换就被排除在外，如因违约而产生合同之债变为损害赔偿的违约之债就不属于债的更新。
至于新债与旧债之间的关系，罗马法上变形说和代位说。变形说认为新旧债务为同一债务，有同一之材料、原因及内容，实质并无不同，不过发生形式上之变更。代位说认为新旧债务不仅形式不同，实质亦异。即关于材料、原因及内容，新债务与旧债务完全无关。民法学前辈史尚宽先生赞成代位说。笔者认为代位说与变形说是针对不同类型的更新而言的。就因债的内容变更而导致的更新，代位说自然合理一些，而变形说显然解释不通，而对因债务转移而导致的更新，变形说又相对合理一些。但债的更新毕竟是新债消灭旧债，为强调相互之间的因果关系，代位说应较为合理一些。英美法系的学者也是持代位说的，在他们看来，“一般说来，任何债务更新都产生一种替代合同；反之亦然，即所有的替代合同也都是债务更新。”
(二) 债的更新与债的变更有非常密切的关系。债的变更一般仅指合同之债的变更，因为法定之债的内容是强制、固定的，不容许当事人当来自由变更，法定之债的当事人对法定之债达成某种协议只可能性是像前述英美法中的待履行和解协议。这种待履行和解协议既不是债的变更，更不是债的更新。广义的债的变更既包括主体变更又包括债的内容变更。可以说广义的债的变更中相当一部可构成债的更新。但狭义的债的变更仅指债的内容的变更。在债的内容变更导致的更新中，大陆法系有几种不同的立法例。一种是以《法国民法典》为代表的，不强调主观要件。根据《法国民法典》第1273条规定：“债的更新不得推定；进行更新的意思，应在文书中有明白表示。”除此之外该法典其他条文没有对何种程度的变更构成更新作出明确规定。也就是适用当事意思自治原则，任何程度的内容变更都可构成更新。一种是以《日本民法典》为代表的，强调客观要件。根据《日本民法典》第513条第1款规定：“当事人订立变理债务要素的契约，其债务因更改而消灭。”除此之外并无对当事人的主观要件作出规定。以《意大利民法典》为代表的应属于折衷方案。该法典第1230条对当事人主观要件作出明确要求以外，第1231条规定：“证件的发放或重做。时间的附加或取消及任何其它债的附件的修改都不得产生债的更新。”从而从反面对不构成更新的几种变更，作出了规定形成了对因变更产生的更新的客观要件。笔者认为，在因债权债务转移而产生的更新中应当强调当事人的主观意愿，以此与债务承担和债权让与相区别，而在因债的内容发生变更即狭义的债的变更中判断是否构成更新应以客观要件为标准。《法国民法典》之所以强调更新中的主观要件，这是因为它的制定背景是自由资本主义时期，极其强调意思是自治。认为自由达到社会公正和效益的最佳途径，“立法者不得为当事人订立契约……法官不得为当事人订立契约。”这就不难理解在该法典中连法官为当事人进行更新意思推定时也严加禁止。其实，如果原合同当事人在达成新协议时明确表示废止原合同，原合同的消灭是当事意思自治的当然后果，这无需在更新制度中加以规定。《法国民法典》的这一模式也成为德国民法和一些学者反对规定更新制度的一个重要理由。
(三) 债的更新是大陆法系国家债的消灭的原因之一，它的基本功能就是消灭原先存在债权债务关系而在原当事人或新的当事人旧成立新的债权债务关系。它之所以成为大陆法系国家民法典中一种独立的债之消灭的原因，是基于它具有独特的价值与功能，并为其他制度无法替代。具体而言，它具有以下三个方面的功能：
1．实现债权债务的转移
正如前文所述，债的更新制度的产生是由于早期罗马法中强调债权与主体的结合，为了实现债权的转移，因而也就不得不承认更新制度加以弥补。可以说实现债权债务的转移是债的更新制度最原始的功能和价值。在现代大陆法系各国民法典中渐次确立债权让与和债务承担制度后，债的更新这一功能确受到很大冲击，这也是《德国民法典》不设债的更新制度的重要原因。但大多数国家仍继承罗马法中这一制度，这绝非盲目继受。因为债的更新制度在实现债权债务转移的功能中仍占有独立的空间，是债权让与和债务承担无法替代的。在大多数债权转移中采用的是债权让与方法，但各国债法都规定了法定的禁止转让的几种情形：根据债的性质不得转让的，按照当事人约定不得转让、按照法律规定不得转让。在前两种情况下，当事人非以更新方法无法实现债权的转移。
2．简化债务关系
在维护债权人和债务人合法权益的前提下，立法者尽量减少法律关系的复杂性。这既有利于当事人间享有权利和履行义务，同时也利于在发生纠纷后法官对争议的正确及时的裁决。债之关系在当事人之间是一种法锁，是实现当事人权利的手段和工具，所以债权债务关系从产生之日起就有消灭的趋势。债的消灭在传统民法中有清偿、提存、抵销、终止、解除，但这些方法都是使债务人彻底的得以解脱。而更新制度是用新的“法锁”替代旧的“法锁”或用同一法锁束缚新的主体。前一种情况说是指因内容变更导致的更新，后一种是指由于主体变更而导致的更新。在因内容变更导致的更新中，各国立法例之所以非常强调债的要素变更即更新的客观要件，就是因为非要素变更没有必要消灭旧债成立新债，不妨确认其同一性便可达到简化法律关系之目的。相反，在债之要素变更中，由于债的要素变更对当事人间的权利义务影响巨大，日后发生争议时，双方是基于各自利益要求可能会被分别要求确认变更前后不同内容债的效力，由于导致法律关系复杂、争议滋生。也许有人会说，合同双方当事人达成了新的协议，他们自然会依照新协议享有权利和履行义务，任何一方要求以旧合同主张权利是不允许的。这种说法在债务没有保证人提供保证的情况下是成立的。但如果有保证人提供保证的情况下，按照这种说法，不论任何程度变更都导致原合同消灭，原合同的保证责任相应消灭，会使债权人的利益受到了极大损定。那么，此时债权人然主张原合同继续有效。故此时债的更新制度的简化法律关系功能在此可淋漓尽致的体现出来。在因主体变更的而导致的更新中，更新制度可以有效地斩断新的债权人或债务人与原债权债务关系的牵连，使新的债权债务关系具有独立性，新债权人享有权利和新债务人履行义务均有赖于新债，从而达到简化法律关系之目的。这一特点也使之与债权让与和债务承担相区别。
3．维护债之关系当事人的合法权益
这一功能是紧紧与上一功能相联的。可能说债的更新制度的设定并不独为了简化法律关系，这一制度同时渗透着立法者的一种基本价值取向，即如何充分利用私法自治工具有效地对债权人、债务人及债之其他关系人合法权益有效地保护，实现债权制度的设定的目的。为防止债权人滥用自己的权利而造成对债务人权益的侵害，法律为债务人设立了对抗债权的若干抗辩权。这样，在债权让与和债务承担过程中，会使债务人或新的债务人享有过多的抗辩权。这有可能架空债权，使得债权人行使权利无比困难，权利变为有名无实。同时，由于在债权让与场合下，专属于债权人的从权利不随着主债权的转移而转移。学理上认为解除权属于专属于债权人的权利。这意味着新的债权人不论是在合同约定还是债务人严重违约的情况下都不享有合同解除权。一般而言，合同的解除对债权人并不有利，但债毕竟是对当事人的一种约束和限制，在债权的存在对债权人并不有利的情况下仍不允许债权人解除债之束缚，这是与债权产生的本旨相违背的。综上所述，在债权让与中，新的债权人经常面临不利局面。在实践中，会使众多民事主体因惧怕陷入这样的困境而不敢采用债权让与和债务承担方式来实现债权债务的转移。这时债的更新制度的实现债的转移和维护当事人合法权益的功能就得到了有力的体现了。但话说回来，遵循私法自治原则，如果当事自愿承担这样不利后果，法律也不用去干预。这也是各国债的更新制度中异常强调当事人主观要件的原因。
此外，债的更新制度还涉及到债的主体之外第三人的保护问题，如债之保证人。在有保证人为债务人提供担保的债的关系中，法律要兼顾对债权人与保证人两者的保护。这一问题在债的内容发生变更时尤为突出。在债的内容发生了非实质性变更即非要素的变更时，债之当事人的权利义务关系并不发生本质变化，这时如果确认它构成更新则对债权人非常不利。因为此时保证人的保证责任会伴随着原主债权的消灭而免除，而此时保证人的责任并未随主债权的变更发生本质的变化。相反，如果主债权发生了本质性的变化，如将买卖合同变为互易合同，此时仍不确认构成更新则对保证人非常不公平。因为保证人之所以愿意为债务人提供保证，是基于对原债务不履行时可能发生的法律责任后果的预期。让保证人承担其预期之外的法律责任是不符合私法精神的。所以，以合理的标准确认何种程度的债的变更构成更新对于合理保护债权人与保证人的权益关系重在。故在由债的变更导致的债的更新的场合下，客观要件就显得尤为重要。此时，单纯的变更契约无法实现这一功能。
四关于我国民法典债权编中规定债的更新制度的思考
目前我国民法典的起草工作已经开始，对于传统民法债权编中的这一重要制度究竟何去何从，无疑是值得每一个民法学者去深入思考的。
自改革开放以来的20余年间，我国民法理论学界没有一篇专门讨论的文章，仅有少数几个学者在其论著中蜻蜓点水般地一笔带过，可见债的更新制度在今日之中国仍然是一个不大为一般人所熟知的制度。但随着社会的发展，“在资本主义生产组织里，重要的所有权的本来职能日益淡薄，取而代之的债权的日益浓厚。”所以债权在社会中发挥着越来越大的作用，如何建立一整套有关债的产生、履行、变更、消灭一整套制度的问题就日益凸现在人们的面前。关于债的更新制度这一问题是我们无法回避的。在立法及司法实践中，由于对债的更新制度的认识模糊而导致了立法瑕疵和法官适用法律的困惑。例如我国《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”该法没有区分造成合同更新的变更和普通的合同变更，即一律以“主合同发生变更”为理由免除保证人保证责任，这对债权人的保护非常不利也非常不公平。在实践中，一个有效合同的履行过程中，双方当事人对合同的变更是经常发生的。要求保证人对主合同的任何程度的变更都作出书面同意，这不仅会增加交易费用，使合同的履行更加繁琐，并且有时这也是无法做到的，例如暂时难以找到保证人的情况下。所以，《担保法》这一规定无疑是不合理的。为了消除这一不合理规定的负面影响，在随后的最高人民法院发布的《关正确执行若干意见》第109条中规定：“在保证期限内，保证人的保证范围，可因主债务的减少而减少。新增加的债务未经保证人同意担保的，保证人不承担保证责任。”这一规定弥补了《担保法》中对债权人保护不周的缺陷，但仍没有从正面规定什么情况下保证人可免除保证责任，即对债的更新作出说明。所以，有学者提出，依据法律规定的精神，《担保法》第24条中所说的“变更主合同”应是指对主合同的“更新”，而不是一般的变更。但他没有具体说明什么样的变更导致合同的更新。
其实，最高人民法院早在1988年的法（经）复[1998]4号批复中曾对债的更新有所涉及。该批复指出：“在保证合同中，保证人只应对经他同意签字（盖章）的保证内容担保责任。你院请示的案件中，南乐县公路管理段在借款方南乐县大华贸易公司与贷款方中国工商银行南乐县支行1985年3月所签订的借款合同中担保单位栏内盖章，故对该合同中借款方所应履行的义务承担担保责任。但借、贷双方在合同履行中，不通知担保人，亦未征得担保人同意，于同年4月下旬达成协议，将还款日期延长一个月，这一变更，应视成立了新的法律关系，解除了原来的担保合同。因此，商乐县公路管理段不应再承担责任。”在这一批复中，虽未明确提出更新概念，但却事实上承认了更新制度并运用它来处理保证合同所发生的纠纷。可是它对合同履行期限的变更可导致合同更新的规定的合理是值得怀疑的。同时在学者间也对合同履行期限的变更是否导致保证人保证责任的免除这一问题上产生了分歧。有学者持否定观点，有学者持肯定观点。其实不论是按照大陆法系的立法例，还是依照英美法中的判例，合同履行期限的变更都不能构成对合同同一性的否定而由此导致合同的更新，保证人仍应按照原有的约定在原合同承担的担保责任范围内承担责任.事实上，不论是《担保法》颁布不久由最高人民法院发布的《意见》还是在最近发布的《关于若干问题的司法解释》都是遵循这一原则的。
所以，笔者不赞成有学者所主张的，认为讨论它在实践上无多少意义，将来我国民法也没有规定的必要。讨论债的更新制度绝非法学家有意无意的思维游戏，德国民法其及我国台湾民法典就债的更新不设规定绝不是一个明智之举。德国民法以设有关于债权让与、债务承担及债务变更契约规定，更改之效用甚少为理由，故对此没有规定。正如前文所述，即使规定了债的更新制度的各国民法中，也同样存在债务在债务承担、债权让与制度。至于债务变更契约，由于它是契约自由的产物，法律当然无需规定。正如本文在债的更新的制度设计部分中所言，债权让与和债务承担以及变更契约根本不可能也永远无法替代债的更新制度的功能。所以，对债的更新制度加以规定，绝不是多数大陆法系国家的一时疏忽，相反恰恰是它们谨慎而明智的选择。这一点可从英美国家对这一制度的继受中得到有力的说明。因为一向讲求实用的英美法绝不会引进一种仅可供理性思维之用而无现实效用的逻辑推理游戏。
故笔者认为，在我国民法典制定过程中，应考虑对债的更新制度加以系统的规定。首先，关于这一制度的设定位置应遵循各国立法的通例而将其置于债法编的总则中，并作为债之消灭原因中的一种。其次，关于它的构成要件应区分不同类型的更新而分别规定。纵观大陆法系各国民法关于债的更新的要件规定，有以法国民法为代表的只强调主观要件而不强调客观要件的，有以日本民法为代表的只强调客观要件而不强调主观要件的，和以重大利民法为代表的既强调主观要件又强调客观要件的。在因债的更新中，在因债之主体变更而生的更新中，主观要件即当事人的更新的意愿非常重要，否则会造成对新的债权人或新的债务人不公平的结果。而在因债的内容变更发生的更新中，如果过多的拘泥于当事人的主观意愿即要求当事人就更新作出明确的意思表示，会使双方权利义务已发生了实质性的变化的合同变更仍被视为未发生更新，这不仅容易滋生纠纷，有时甚至还会对第三人如保证人的利益产生严重的侵害。所以，在我国民法债的更新制度中，应区分两种不同类型的更新而对其构成要件进行规定。在因债之主体发生变更产生的更新中，法律应对债之当事人的主观要件作出规定。具体言之，在因债权人变更的更新中，原债权人和债务人的更新意思必须是明确的。在因债务人变更的更新中，新债务人和债权人的更新意思必须是明确的，而对于原债务人有否有更新意图则不影响更新的效力。这与第三人无须债务人同意而为之清偿债务是基于同一理由，因为此时原债务人是纯受利益的。在因债之内容变更而发生的更新中，我国未来民法典不应强调当事人的主观要件，而应重视客观要件。具体言之，造成了债的同一性丧失的变更应构成更新，未造成同一性丧失的只是狭义的合同的变更，当然采取这一模式，我们同样会面临采取何种标准去判断何种变更造成了同一性丧失的困境。但这绝不能成为我们放弃这一模式的理由，相反这恰恰说明现实生活中的难题首先需要必须由立法作出规定，以便人们有章可循。为了保证这一标准既具有可操作性又具有一定弹性，笔者主张采用列举式与概括性规定相结合。首先结合司法实践和各国立法通例，明确规定标的物的改变、债之性质的变化为实质性变更，同时从反面规定利息、违约金、担保从给付的变更、履行、期限、地点、方式的变更以及给付数量的变更都不构成实性变更。由于关于债之附加条件的变更是否构成实质变更在学说界和立法上都有争议，可暂不予规定。最后设置“其他对当事人权利义务影响较大的变更”这样一个基本条款，以授予法官一定的自由裁量权。
除此之外，还设置同时适用于两种类型更新的共同要件即被消灭的旧债的存在和新债的产生，并且为保护债这有关当事人，应明确规定新债无效、被撤销时，旧债仍应有效。
在更新之效力方面，应明确规定原债权之消灭和新债权的发生。从而原主债权的从权利如质权、抵押权、留置权、保证都因原债权的消灭而消灭，但可因当事人另有约定而有例外。原债权与原债权人不可分离的撤销权、解除权，也因更新而消灭。
最后，还应明确债的更新与社会生活中债权人为了促使债务人早日清偿债务而相互达成的和解协议相区别。和解协议是债权人通过放弃一部分债权来换取债务人对剩余债务的履行。在英美法中对于区分待履行和解协议与替代合同（更新合同）积累了丰富了司法经验，对于这些成果，我们无疑要大胆吸收。具体操作是，首先根据当事人意图判断；在当事人意图不明时，双方的原有债权债务关系是否明确。如果明确，那么应判为和解协议；如果不明确，应判为合同更新。判断一项新的协议是否构成和解协议的意义在于，和解协议的不履行，债权人仍可以重新依原合同主张权利。
注释:
参见《法国民法典》第1271-1281条；《意大利民法典》第1230-1235条；《日本民法典》第513-518条；《瑞士债务法》第116-117条；《澳门民法典》第848-853条。值得一提的是，由费安玲、丁玫翻译的意大利民法典（中国政法大学出版社1997年版）的第四编第一章的第四节的第一分节，两位译者把它译为“变更”显然有误。因为整个第四节的标题是“不同于债务履行的导致债的消灭的其他形式”，其必然是更新、免除、抵押、混同、不可归责于债务人的履行不能几种形式。所以，该分节应是“更新”而不是“变更”。
史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第822页。
周著：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第840页。
[意大利]彼德罗?彭梵德著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第323页。
[意]桑德罗?斯契巴尼选编，丁玫译：《契约之债与准契约之债》，中国政法大学出版社1998年版，第435页。
周著：《罗马法原论》，商务印书馆1994版，第897-898页。
《法国民法典》第1279条规定：“因新债务替代旧债务人而发生债的更新时，债权原有的优先权与抵押权不得转移至新债务人的财产。”
参见《法国民法典》第1281条。
参见《日本民法典》第513条（一）。
参见《日本民法典》第517条。
[古罗马]盖尤斯著，黄风译：《法学阶梯》，中国政法大学出版社1996年版，第262页。
参见陈自强著：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2002年版，第345页。
台湾法院于1979年度台上字第3407号判例明文承认债务人变易而导致的更新：“按债之更改中关于债务人之更改，谓因变易债务人以消灭旧债务而发生新债务，与债务承担仅变更债务人，而债务仍属同一之情形迥异。”
美国《合同法重述》第423、424条对“债务更新”作了详细的界定。
何宝玉著：《英国合同法》，中国政法大学出版社1999年版，第278页。
王军编著：《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第15页。
王军编著：《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第268页。
[英] A?G?盖斯特著，张文镇译：《英国合同法与案例》，中国大百科全书出版社1998年版，第443页。
参见[美]A?L?科宾著，王卫国等译：《科宾论合同》一书的校著注解，中国大百科全书出版社1998年版，第594页。
See Robert Upex:Davies on Contract,Published by Sweet & Maxwell 1999 ,the Eighth Edition,P246
See Cheshire,Fifoot,Furmston:Cheshire,Fifoot and Furmston’s Law of Contract,Eleventh Edition,Pubulished by London Butterworths 1986,P546.
参见何美欢著：《香港合同法》，北京大学出版社1995年版，第567页。
参见何美欢著：《香港合同法》，第569页。
本案中，Morrisy与Baron公司签定了一个买卖合同。作为卖方的Morris在交付了价值888美元的部分货物后，要求买方交付货款。而作为买方的Baron公司却要求他承担因未完全交货造成的损失。双方在诉讼前，口头答应和解。具体而言，就是Baron公司支付货款，其余的货物要么接受，要么拒绝。而Morris赔偿对方的损失。十个月后，双方都未按时履行承诺。诉诸法院后，本案法官认为，由于双方和解协议与原合同有根本性的不同，由此可合理推断双方是想用一个新合同完全代替原合同。但由于根据当时的货物买卖法，口头合同是不能强制执行的。所以，原合同虽然被解除了，但和解协议本身却不能执行。See Cheshire,Fifoot,Furmston:Cheshire,Fifoot and Furmston’s Law of Contract,Pubulished by London Butterworths 1986,P546.
British & Beningtons Ltd V NW Cacher Tea Co [1923] AC 48at62,per Lord Atkinson.
冯大同著：《国际商法》，对外经济贸易出版社1991年修订版，第187页。
[美]A?L?科宾著，王卫国等译：《科宾论合同》，第595页。美国法学会《第二次合同法重述》第180条所指的合同更新也是狭义上的“更新”。
[美]A?L?科宾著，王卫国等译：《科宾论合同》第595页。
参见王军编著：《美国合同法》，第275页。
之所以要求债务允诺，是因为普通法法院一般拒绝承认合同让与的完全有效性，只有债务人允诺的前提下，受让人才可以自己名义对债务人提起诉讼。但现在英美国家对这一限制逐渐取消。参见《科宾论合同》第257页。
See Cheshire,Fifoot,Furmston:Cheshire,Fifoot and Furmston’s Law of Contract,Pubulished by London Butterworths 1986,P506.
[美]A?L?科宾著，王卫国等译：《科宾论合同》，第604页。
[美]A?L?科宾，王卫国等译：《科宾论合同》，第606页。
史尚宽著：《债法总论》，第830页。
[英]P.S.阿狄亚著，赵旭东等译：《合同法导论》，法律出版社2002年版，第411页。
参见最高人民法院法复[1997]4号文件《关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护的批复》。
参见《日本民法典》第517条。
史尚宽著：《债法总论》第827页。
史尚宽著：《债法总论》第827页。
参见《法国民法典》第1278条之规定，《日本民法典》第518页之规定。
王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，中国政法大学出版社2000年修订版，第423页。
《德国民法典》第305条规定了变更契约，即规定：“以法律行为成立债务关系以及变更债务关系的内容，当事人之间应当订立合同，法律另有规定的除外。”
契约当事人有可能是原债权人和债务人，也可能有新的债权人或新的债务人。前一种情况是指因合同变更导致的更新；后一种情况是指因债权债务的转移面导致的更新。
参见史尚宽著：《债法总论》第823页。
[美]A?L?科宾著，王卫国等译：《科宾论合同》，中国大百科全书出版社1998年版，第595页。
《澳门民法典》第850条也有类似之规定。
原文中的“更新”是“变更”两字。笔者认为这是译者的误译。
杨联华主编：《外国法制史》，四川大学出版社1989年版，第225页。
史尚宽著：《债法总论》第822页。
参见《日本民法典》第466页之规定、《德国民法典》第398、399、400条之规定、《法国民法典》第1598、1321条之规定。我国《合同法》第79条也作了相似的规定。
我国《合同法》第82条规定：“债务人接到债权让与通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”第85条规定：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”《德国民法典》第404、417条《瑞士债法》第169、179条《日本民法典》第468、303条有类似之规定。
参见我国《合同法》第81条之规定。
王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，第423页。
参见王利明、崔建远：《合同法新论?总则》，法律出版社1996年版，第404、409-410页；王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第63页；崔建远：《合同法》，法律出版社1998年版，第164页；孔祥俊著：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社1999年版，第342页；隋彭生：《合同效力与合同责任》，中国政法大学出版社1989年版，第134-135页；余延满著：《合同法》，法律出版社1999年版，第460-461页。
[日]我妻荣著：《债权在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社1999年版，第16页。
郭明瑞：“保证的若干问题”，载王利明主编：《中国民法案例与学理研究》（债权篇），法律出版社1998年版，第367页。
郭明瑞：“保证的若干问题”，载王利明主编：《中国民法案例与学理研究》，法律出版社1998年版，第367页。
王利明：“主合同的变更与保证”，载王利明主编：《中国民法案例与学理研究》，法律出版社1998年版，第401页。
张广兴著：《债法总论》，法律出版社1997年版，第225页。

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