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标题: 论人格权的法定化 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-3-23 20:37
标题: 论人格权的法定化
原作者：曹险峰吉林大学法学院副教授
在中国民法典制定之际，关于人格权法是否应独立成编成为其中争议最大的问题之一，肯定说与否定说各擅其场。实质上，在这种看似形式上争论的背后，隐藏着一个实质性问题，即，人格权究竟是一种什么样的权利，能否将其作为民事权利类型之一在民法中予以规定？如果答案是肯定的，因民法典是按权利类型予以体系化的，[①]故人格权法自应独立成编。因此，人格权的法定化是人格权法独立成编的逻辑前提。人格权的法定化，也可称为人格权的权利化，其重点并不是在于强调应在诸如生命、身体、健康、名誉等之后加上一个“权”字，其重要意义更多的是将人格权的内涵与外延清晰的在民法中揭示出来，以绝对权的姿态明晰人们自由的界限。其实，人格权的法定化是一种较为概括性的说法，如果准确的说，人格权的法定化应该是具体人格权的法定化。这是因为，人格权是人的一项基本人权，是一个不断被“发现”的权利，其基本权利的属性要求人格权体系的开放性。故人格权法定化的理论背景被设置为：（明晰的、类型化的）（具体）人格权（的法定化）＋（抽象的、概括性的、具有开放性的）一般人格权。本文的如下分析将表明，在这种理论场域中，民法将人格权予以法定化，不仅是必要的、可能的，而且也是可行的，故人格权法独立成编存在坚实的理论基础，因而是应予坚持的。一、对比：“人之本体保护”模式及其不足概括来看，在世界范围内，对于人格权的规定大体存在着两种模式：权利化模式与“人之本体保护”模式。[②][③]以权利化模式为特征的人格权法的立法例有《意大利民法典》、《越南民法典》与《埃塞俄比亚民法典》等。而“人之本体保护”模式的典型代表为1804年的《法国民法典》、《德国民法典》与《瑞士民法典》。就后者来看，从对“人格权”确证的实证法态度而言，法国与德国民法的做法大体是一致的，都没有从正面规定人格权，只不过两者依据的理论（法国法依据自然法理论，而德国依据康德的伦理人格主义）不同。此点上，瑞士民法典的做法则棋高一筹，首次以实定法的态度将人格的完整内涵清晰的表达出来。瑞士民法典“将法国民法典与德国民法典关于人的伦理价值‘内在性’的隐晦的价值逻辑判断通过立法的形式直接表述了出来———规定于‘自然人’一节的‘人格的保护’”。[④]但勿庸置疑的是，瑞士法也根本没有确证人格权为民事权利。因此从实质上看，三者的大致进路都是一致的——三者都没有从 “权利化”角度看待人格，[⑤]对“人格权”的保护都以人之“人格的享有”的角度来实现的，因此，此种模式我们可以将之称为“人之本体保护”模式。就上述“人之本体的保护”模式来讲，其共同的特点都是从人本身出发，认为人是一个伦理性的存在，这种内在的伦理性是不能通过权利化予以明确的，否则人的内在伦理性外化出去，人自身就会成为人权利的客体。因此，基于人自身的或理性或尊严的存在，法典无需将其明确化、法定化，加上各国适用范围或广或狭的侵权行为法，就构成了所谓的“人之本体保护”模式。该种模式在强调人格统一不可分之意义上具有较大的意义，但其缺陷也是显而易见的：第一，“人之为人”的本质要求在立法条文中根本就没有完整的体现出来，人的伦理性价值无法得到实证法层面的确证，关于人自身尊严性的存在与保护在法典条文中根本体现不出来，无法实现民法的理论逻辑自恰。这样做的一个恶果就是，要理解民法上的“人”，仅仅依据民法典的规定是无法看出端倪的，必须结民法的法哲学理念，甚至是必须明了民法典的哲学源头才能获得全面的认识，对上述思想把握的任何一点偏差都会影响民法对“人”的理解。同时，另一方面，这样规定也导致了“人格权”保护的理论基础的缺失。没有对人格权的正面的确证，而只有对“人格权”保护的侵权行为法规定，但类如法国民法第1382条与德国民法第823条的侵权行为法是无法既承担对“人格权”进行保护同时又承担说明其理论基础的任务的。没有民法典中“人格（权）理论”指导下的侵权行为法，可能会限缩或不适当扩张“人之为人”本质要求的范围！第二，“人之本体的应有”与其所处的历史环境、社会背景、自然法理念、文化传统等诸多因素息息相关，处于一种变动不居的状态，而作为其保护手段的侵权行为法则因过于抽象，适用范围太宽，根本起不到为“人之本体的应有”划界保护的作用。第三，“人之本体的保护”模式并不是忽视人格权的保护，因此该种模式作用的发挥必须依靠侵权行为法。在法国民法中，侵权行为法的适用范围过于宽泛，在法典中无法为已经类型化的“人格权”[⑥]起到明确的划界作用。人自身价值的存在只能在《人权宣言》中寻找影子，只能在浩如烟海的判例中寻找彼此间的界限，导致了法指引功能与宣示功能的缺失。[⑦]人不能在作为“权利宣言”的民法典中寻找到自身“人之为人”的存在，这不能不说是一个非常大的遗憾。而在德国民法中，虽然较之法国民法略显具体，但德国民法之侵权行为法对“人格权”的列举范围还是非常狭窄，从法典上看仅仅有生命、身体、健康、妇女贞操、信用、姓名权，关涉名誉、隐私、肖像等人格价值统统由范围极其不确定的“一般人格权”规制，这也会导致类似法国法上判例林立之情形。有些人提出，可通过增加侵权行为法对“人格权”类型的列举来加以改良。我们认为这种措施也于事无补，侵权行为法根本不能发挥对权利加以确认的功能，[⑧]也不能说明对人格利益进行保护的理论基础。面对日益增长的人格利益类型，侵权行为法也根本无力明确它们彼此间的界限，这些将会使“人格权”明确列举的宣示意义与划分功能大打折扣，同时也根本不能减少必须以判例来确证“人格权”内涵与外延、明确此“人格权”与彼“人格权”界限的做法。评判保护的标准与尺度、是否构成权利滥用等问题还是交给了法官，“脱法典化”仍无可避免！而且这种毫无保留的对法官的信任也是值得商榷的，在我国法官素质普遍不高的情况下，适用该种模式也足令人堪忧。既然上述模式存在着这样或那样的缺陷，该如何选择就成为我国制定民法典时不得不认真考虑的问题。除纯理论层面与逻辑层面的考虑外，我国现实的国情也必须在考虑之列。我国《民法通则》实施以来的一直做法给予了我们充分的启示。我国自《民法通则》实施以来，无论是立法与司法实践，还是理论学说，一直都是将人格权作为民事权利体系中一个非常重要的权利类型来考虑的，这在很大程度上已经构成了我国现实国情中的一部分。综合上述考虑，一种模式——既能有效的解决或避免上述模式的不足，又能契合我国现实国情并兼顾理论与法典逻辑的要求——就被纳入我们的视野：人格权的法定化，即，人格权的权利化模式。二、思辨：人格权法定化之理论困境及其突破自胡果于16世纪提出人格权的概念以来，[⑨]人格权理论于19世纪得到了一定的发展，也引起了是否承认人格权的巨大争论，其中肯定说与否定说各擅其场，[⑩]深受萨维尼思想影响的《德国民法典》的起草者温特沙伊德采纳了否定说，但由此而来的争论却一直没有停息，伴随着20世纪以来人权思想勃兴情势下越来越多的立法例承认人格权的趋势，以及与以《德国民法典》和《瑞士民法典》为代表的19世纪立法所持的“人格权否认说”并存的情况，纷争仍没有停止。我国民法典的制定也面临着或是肯定人格权或是否定人格权的抉择。本文如下分析将表明：承认人格权（即人格权的法定化）是不存在理论上的障碍的。（一）人格权法定化之理论困境总结来看，否定人格权法定化的观点大致如下：第一，就人格权否定说的最核心观点来看，其强调如承认人格权，必将意味着人对于自身的支配，主体与客体的同一。而且还可能导致所谓“自杀权”问题，等等。人格权是主体对自身的权利，与一般民事权利之属于人与人之间的关系不同。第二，权利是法定的，是由法律赋予权利人所享有的支配力和利益，而生命、身体、自由等乃是个人与生俱来的、自然享有的。若认为生命等为一种权利，则否定了生命等具有的自然属性，反而不能解释这些利益的产生及本质。第三，生命、身体、自由等是超乎于权利之上的人格，与债权、物权等不可等量齐观。如果承认人格权，反而贬低了生命、身体、自由等的意义。国内也有学者持相似的观点，认为人格权是一种宪法上的权利，不是民法所能够确认的。如在民法中对人格权加以规定，实质上属于降低了人格权的地位。人格权属于人的一种基本权利，应由宪法规定与确认，如由民法列举规定人格权，必然造成下位法律规定超越上位法律规定的法律逻辑冲突。第四，人格权的内容和范围无法予以充分明确的确定。在德国民法典制定当时的立法者看来，倘若将人的伦理价值视为人在外部领域的自由空间，那么在这个空间之内，人与人之间自由的界限将是无法界定的。人格权是一种最高度概括、最高度抽象的权利，具有着不确定性、不具体性和思想的内在性，所以只能一般地原则性规定，不能具体地个别列举。（二）人格权法定化理论困境之突破第一，上述反对人格权法定化的第一种观点可以简化为这样一个问题：人格权是否是支配权？所谓支配权，“系对于特定之权利客体得以直接支配之权利作用，故支配权之行使系依其对客体之支配予以现实化而为。”所以问题又可被转换为：人能否对内在于人的伦理价值进行支配？即，人格利益能否从人自身中被抽取出来作为外在于人的权利客体？我们认为，答案是肯定的。对此，有学者采取了一种将人格利益解释为广义财产从而成为权利客体的进路。另有学者则将对人格权的支配分为“事实支配”与“法律支配”来说明问题。我们认为，从支配权的特性入手有助于解释人格权是支配权。支配权的判断标准主要有两点：直接支配处分之权限（自主决定）与排除他人同时使用及支配的机会（排他性功能）。从前者来看，这种自主决定性体现在人格权的权利人对人格利益的支配无须他人的介入或协助，仅依自己的意思就可以实现权利的内容，且在合法的范围内自由处分自己的人格利益。而所谓的“自杀权”实质上系因误认人格权权利为直接支配人格之全部或一部之权利而得出的错误结论。生命权的等为一种人格权利，其重点系在于强调“不被他人侵害，而享受生命、身体之安全及活动之自由”。如同所有权的行使并非完全自由的那样，权利主体对人格利益的占有、使用与处分也并不是随意的，它要受到人的伦理性价值的约束，具体到使用与行使时不得违反法律规定与公序良俗，要以保障人的尊严为其底线。但不能因为其行使具有限制就否定人格权的自主决定性。就后者来讲，人格权的排斥他人干预性成为人格权行使中的常态。这主要是因为，人格权主要是要求他人对自己尊重的一种权利，他人因此而负的义务主要就是消极的不作为的义务。因此，人格权属于支配权确定无疑。第二，上述反驳人格权法定化的第二种观点强行地割裂了应有权利与法定权利之间的关系。应该说，人格权是一个不断被“发现”的权利，人类社会历史特别是近现代历史表明，人类社会越发展，法治国家越成熟，人们对于人格权的理解就越充分、丰富，人格权实际上是与人类社会文明发展程度相适应，是一定的文明程度、文化传统、伦理道德和价值取向的法律表达，是一个永远开放、不能穷尽的观念与价值范畴，因此，人格权实质上应该是一种应有权利。但这根本就不能妨碍人格权的法定化。其道理就如同财产权，其虽然也是各国（宪）法上都承认的基本权利与应有权利，但这丝毫没有妨碍民法对财产的所有与流转规定规则，此时恐怕不会有人认为因为民法规定了财产权，所以财产权的来源就是民法。法定权利是应有权利在实定法上的一种体现，两者并不是彼此相克的关系，只要人格权的体系保持开放性、自我发展性，人格权就不会因为（民法的）法定化而失去其基础与根源。第三，上述反驳人格权法定化的几种观点的共同点都是认为在民法中规定人格权，会降低其地位，真的是这样吗？我们的答案是否定的。的确，人格权是人的基本权利，是人权的一个重要方面，是其他权利的基础与前提，但并不能因此而得出这样的结论：“如果承认人格权，反而贬低了生命、身体、自由等的意义”。这是因为，在民法中规定人格权，详细地确认其内涵、外延及保护方法等，就是为了要更好的保护人格权，全面的维护“人之为人”的本质要求。难道说在民法中对此不加以具体规定能更好的达到保护“人格权”的目的——这是典型的“事与愿违”！这样的观点——人格权是一种宪法上的权利，不是民法所能够确认的，否则即属降低人格权的地位——其实也是一种错误。必须承认的是，人格权是宪法规定的基本权利，这种精神在我国《宪法》第37条与第38条等都有所体现。所以，宪法是人格权的最高法律渊源，我们应当从宪法中寻求人格权存在以及解决私法关系冲突的直接基础。但这并不意味着可以排除人格权作为一项民事权利的存在。这是因为：其一，就宪法与民法的关系来看，宪法是一个国家的基本大法，是统领各部门法的“母法”，民法（包括人格权法）的精神导源于宪法，不得与宪法所违背。正如有学者所言：“所谓人格权的宪法化趋势，更准确地是指宪法中出现的强调人格利益保护这一宪法原则和精神。这样的原则，通过宪法（根本法）与民法（普通法）之间的上下位关系，可以渗透到整个民法的立法、司法和法律解释活动中。至于民法以何种立法技术来落实这一宪法原则，那是在民法体系内部进行的事情。”这是宪法与民法的分工，将本来应由民法体系所完成的事项交由宪法，会破坏这种分工。我国宪法对公民的基本权利和自由做出了宣示性规定，这些基本权利和自由包括政治方面的权利和自由、社会方面的权利和自由、民事方面的权利和自由。但是这样的宣示性规定不能代替部门法对各种基本权利和自由的具体化规定。因此，“我们不能说某项权利包括人格权能够找到宪法上的依据，就否定其民事权利的性质而定义为宪法权利”。如果这样思考问题，所有权利差不多都能找到宪法依据，都可能被“宪法化”，如此之结果只能是包含债权法、物权法、人格权法、婚姻法与继承法的民法的取消，甚至是所有部门法的取消。其二，从宪法的调整对象来看，一般认为，宪法主要调整两大法律关系：一是国家机关与国家机关之间的关系；二是国家与公民之间的关系，后者主要以确认公民基本权利的形式表现出来，往往被作为整个宪法价值体系的核心所在。宪法旨在约束政府，而非约束人民，“宪法关于基本权利的规定，意在保障人民免于遭受国家权力滥用的侵害”，“条款本身包含有纯粹针对国家的性质，而不是针对人民的性质”。宪法基本权利的规定仅拘束国家公权力，并非针对个人，宪法权利的目的在于排除国家对个人自由的干涉，“保证社会是一个私人自主权的领域，并将公共权力限于有限功能之上”。所以，宪法的精神实质是“限政”，宪法不直接调整公民之间的关系。“人格权宪法化，将宪法的‘限政’实质淹没于公私法不分的庞大架构之中，与宪法的精神背道而驰”。其三，从宪法的私法效力来看，学理亦称宪法对第三人效力，即宪法规定的基本权利在私人之间，于何种范围、以何种方式具有拘束力的问题。理论上存有三种学说：一是直接效力说，认为宪法基本权利条款可以直接适用于私法领域。二是宪法对私法行为的无效理论，认为宪法基本权利是针对国家权力而制定的，不能适用于对于私法关系中。三是间接效力说，认为宪法基本权利是针对国家权力而制定的，并非为了私法关系而设，宪法基本权利对私法的效力是通过私法的基本原则间接实现的。现今日、德诸国均以间接效力说为通说。间接效力说的要义，在于宪法基本准则系通过民法的基本原则等具有弹性的条款，来发挥效力，德国联邦法院创设的“一般人格权”，正是此学说的代表之作。因之，宪法是无法在私法关系上直接发挥作用的。其四，从宪法规范的特点来看，宪法规范的条文不采“构成要件——法律效果”的逻辑结构，而仅是原则性、宣示性规范，因此其本身并不能就人格权保护提出完美的解决方案，尚须依靠民法对具体内容加以规范。其五，从各国的经验上看，认为人格权属于宪法性权利的一个必要条件都是允许公民进行宪法诉讼，并配之以违宪审查制度。而我国没有违宪审查制度的理论与实践，因此宪法救济的途径是不通的。有学者以所谓的德国法经验来佐证人格权属于宪法性权利的观点，对此我们应否定之，实质上，《德国民法典》的经验则不能机械的照搬，因为虽然《德国民法典》没有对人格权做出详细规定，但是由于德国宪法对人格权保护有比较全面的规定，且德国有专门的宪法法院，专注于人权、人格权方面的案件审理，因此不妨碍对人格权的司法保护。所以，认为人格权只是宪法权利、不能由民法规定的观点，表面上提高了人格权的地位，实际上则是将人格权架空，无法得到实际的保护。在民法中对人格权进行规定，根本不能损及人格权的基本权利属性，此类似于财产权虽然是宪法规定的人的基本权利，但根本无损民法对其规则作出具体规定。所以问题不在于民法可不可以规定人格权，而是在于民法的具体规定一定要依宪法之精神，要保持人格权基本权利的属性。对于这种民法与宪法保持有机联系的任务，具体人格权是无法完成的，只有“一般人格权”才揭示了人格权基本权利的抽象性的属性，以此为基础，即可保证人格权地位的基本性！第四，人格权的内容真的无法确定与具体列举吗？答案当然也是否定的。认为人格权只能抽象规定者亦不能否认存在这样一个事实：单纯的关于人格权抽象的规定并不能完成保护人格权的任务，在司法中必须以判例形式明确各种人格权益的保护界限、保护方法等——这实质上也是另一种意义上的对人格权具体的列举方式，这是人格权权利列举可能性的原因之一。原因之二在于：以法国、德国、瑞士、日本等国家为代表的大陆法系国家民法典系属19世纪之典型法典，当时对人格权的要求并不深入，而随着世界范围内人权运动的再次兴起、科学技术的蓬勃发展，人越来越意识到自身的尊严性存在需要他人的尊重，这种对人格权的诉求有力地推动了法律对人格权的认识，经过几十年甚至上百年的法律实践，人格权的类型化已经取得了丰硕的成果，各国法对人格权的保护侧重点虽然都有所不同，但其大体范围的一致性说明了将人格权加以具体列举的可行性。同时，这种列举并不是封闭，而是有“一般人格权”作为开放的工具。因此，人格权的权利（的立法）列举方式不仅是可能的，同时也是可行的。第五，从人格权的权利化趋势来看，如果说19世纪的民法典是以对人格的伦理性价值进行“内蕴式”保护为特征的话，那么，20世纪各国民法典的一个重大变化就是（逐步地）变对人格的伦理性价值的某些方面“内蕴式”的保护为“外在式”的权利保护，（部分）人格权被逐渐法定化。体现这一变化的最好的例子就是《法国民法典》。1804年的法国民法典是根本没有任何体现人格权之处。但及至1970年，《法国民法典》第9条终于承认了“私生活权利”。随后，经1994年7月29日第94－653号法律，将《法国民法典》第二章改为“尊重人之身体”，其中第16条规定最起码保护人的两种权利：生命权和人格权。通过法国民法的规定可知，法国民法现在主要是以权利的角度来看待人格权，与1804年法典制定当时的立场已经有所不同。同时，该种人格权法定化倾向在其他国家也有所体现。1960年制定的《埃塞俄比亚民法典》，被认为是体现了法国人改进民法典愿望的蓝本。在第一编第一题第一章规定了“人格与内在于人格的权利”，其中第一节规定的是人格的归属，第二节规定的就是人格权。其在人格权一节，规定了24个条文，详细规定了各种人格权。此外，《意大利民法典》、《越南民法典》、加拿大魁北克州的民法典以及乌克兰民法典草案中，皆为对人格权法定化的规定。因此，“通观各国民法典立法中对人格权法的不同态度，可以发现一个重要的规律，这就是随着历史的发展，民法典对人格权越来越重视，在民法典的体系内部，给予人格权法的地位越来越高，空间越来越大。这是历史发展的必然，是人类对自身价值认识不断提高的结果，也是对尊重人权、重视人权保护的结论。这一点，对于中国制订民法典不无重要的启发和借鉴意义。” 三、契合：人格权法定化的现实要求从我国目前阶段的实际国情来看，人格权也是应予法定化的。这是因为：第一，《民法通则》的实践经验应被吸收。1986年的《民法通则》在民事权利一章（第五章）中单设了人身权利一节（第四节），这是一个重大的体系突破。在“人身权”一节中，民法通则用8个条文的篇幅对人身权作出了较为系统和集中的规定，在第二章、第三章与第六章之中，都有许多涉及对人身权的确认和保护的规定。《民法通则》这一做法获得了巨大的成功，体现了立法者对人身权包括人格权及其保护的极端重视。可以说，《民法通则》的成功之处主要是在价值宣示意义上明确了人所应享有的人格权利，提出了“人之为人”的尊严性存在的本质要求，有力地推进了人权理念的发展。民法通则关于民事权利的规定已经构建了一种前所未有的新的体系，并已经对我国民事司法实践与民法理论产生了深远的积极影响，我们没有任何理由抛弃这种宝贵的经验。因此，在制定中国民法典时，对现行民事立法的宝贵经验，除非有充足的、正当的理由足以证明过去做法的错误，原则上首先应予保留。第二，我国没有深刻的权利传统与权利文化底蕴，人自身的伦理性价值的存在需要民法典的启蒙与培育，人格权的法定化无疑有助于实现此任务。自古以来，“官本位”、“礼教思想”以及“刑罚化思想”等思想基本上充斥我国古代整个历史时期，中国本土资源中缺少足够的权利资源，缺失个人主义、自由主义成长的土壤，这逐渐促成了统治者强大的“权力观念”之下的人民的“服从（义务）”观念。在中国几千年的发展过程中，我们从来没有人格这个概念，也不知道个人对他的名誉、隐私、肖像等等还可以享有一种权利，我们最多只能理解对生命健康可以受到刑法而非民事上的保护。因之，《民法通则》对人身权利的规定，可以说具有划时代的历史意义，它启迪了广大人民的思想，使人们首次明确的意识到了自身存在的受尊重性，有力地促成了人民的权利思维方式的形成。但《民法通则》所起的作用也仅仅是启蒙而已，随着社会的发展，更需要一部将人民所享有的人身权利予以明确宣示出来的法律（民法典），使公民明确其能够享有哪些权利，这必将会更有利于培育人民的权利意识与法治精神。在人文主义思想深厚、经过自然法思想深刻洗礼以及人权思想发达的西方国家，人的权利观念已然形成，因此民法典明示与否，人的伦理价值也会自然而然地被视为人的固有属性或者说组成部分，但在没有深厚的权利思想与文化底蕴的中国，人的那些固有的伦理价值，并不见得会因“人之存在”而自然地存在，尚需民法典发挥启蒙与指引的作用——文革中的教训也值得我们深思，对于权利意识极端淡薄的我国来讲，没有关于权利的明文规定而只有理论基础的隐性存在（自然权利论或人格价值的伦理化而非权利化）无助于对人格权确认与保护的实践。第三，人格权的法定化，将人格权进行正面确证，既能使权利的内涵与外延比较清晰，有利于权利的行使，同时也有利于人格权的保护。将人格权进行法定化，就是要在立法上对“人之伦理价值性要求”进行类型化处理，给每一个具体的人格权划分出相对清晰的适用范围（即彼此间的界限），明确每一个具体的人格权的核心价值与独特存在方式，这既有利于权利人对于自己人格权的正当行使，也给人格权的保护提供了理论依据与应受保护的范围，实现了人格权权利行使与权利保护上的可预期性。第四，人格权的法定化，可尽力避免权利冲突。人格权的法定化，使各具体人格权的内涵与外延得以在立法上明确，权利的边界得以相对确定。这在一定程度上可有效避免权利冲突现象的发生。通过立法角度而非司法角度解决权利冲突问题也可有效节省法的适用成本。第五，人格权的法定化，明确了人们自由的界限，提高了法律的可预期性。人格权的法定化，使各具体人格权的内涵与外延得以在立法上明确，权利的边界得以相对确定，人们自由的界限得以明确，法律的公示作用保障了人们合理的预期。“私人间追究责任势须从‘期待可能性’着眼，只有对加害于人的结果有预见可能者要求其防免，而对未防免者课以责任，才有意义。”所以关键点就在于如何确定行为人的“期待可能性”——权利尤其是绝对权堪担此重任。实际上，“因权利系属法定，其本身就是一种非常明确的行为规则，每个人只有正当地行使自己的权利，才有行为自由，行为的边界即是他人的权利。所谓自由止于权利，就是指每个人只有在权利范围内才享有自由，而不享有侵害他人权利的自由。”同时，人格权的法定化，为侵权行为法的适用提供强大的理论支持，也为“结果不法说”的适用开辟了道路。最后，我国法官队伍的整体水平要求人格权的法定化。如不将人格权加以法定化（即在民法典中不加以明文规定，而是委之于宪法、法哲学层面作为“人格权”之渊源），则必然要形成以判例法为主的对“人格权”保护的格局，这在人民权利意识浓厚，法官素质较高的国家可能问题不大，至多会造成判例较多的情势。但在没有判例法传统、法官素质参差不齐且整体水平偏下以及各地经济文化发展水平不一的我国，一方面判例法与我国整个法治体制不符；退一步讲，另一方面则会造成判例的随意性与不统一性，影响法律的适用。同时，对于“权利冲突”现象表现得十分突出的人格权领域，以立法的形式对人格权与其他权利的冲突进行尽可能的解决必将有利于司法成本的降低与预防司法裁判的不统一，提高法的稳定性。总之，对已经成熟的人格权类型通过立法固定下来，会很好的降低以裁判成本为主的制度运行成本，提高国家整体的司法效率，更好地维护社会正义。四、结语：人格权法定化缺陷之弥补总之，我们认为，民法就是一部权利法，是一个在私的领域的“权利宣言”，用正面确认权利及反面保护权利的方式无疑是该“权利宣言”的最佳表现形式。但问题是，人格权的法定化，实质是将人格伦理价值予以法定化，是把人看做权利的享有者，因权利的一个要求就是内涵与外延的清晰性与明确性，因此人格权法定化的结果之一就可能会使人格权体系出现封闭性。强调特别人格权并对之做较为准确的划界，有利于适用法律，提高法律的稳定性。但是，“人们终究不可能在范围上通过划界将所有人性中值得保护的表现和存在的方面无一遗漏地包括进来。因为人们不可能无遗地认识到可能出现的所有冲突。”“人格权的本质属性，要求人格权法的体系设计必须具有开放性。封闭的人格权法体系，无法适应人格权不断扩张和人权保护不断加强的趋势，也是与人格利益为至高利益的人本主义理念相违背。”因此，如何既保持权利的法定性又保持权利体系的开放性，具有高度抽象性与适用广泛性的一般人格权就被纳入我们的视野。在一般人格权的立法例上，我国民法典的应然做法是：将一般人格权与具体人格权规定于一处，并指明一般人格权的基本权利属性，将宪法关于人权的精神实质体现于一般人格权的规定之中。其相应的条文可大致规定为：“人格权是由宪法所保障的人的基本权利，人格独立、人格自由与人格尊严应予尊重，任何人不得侵犯，不得剥夺。”同时，有些人可能会有如下错误看法，认为“规定了具体人格权就意味着人格权的封闭性，或一般人格权的规定只不过是对具体人格权精神实质的把握，除了具体人格权之外，不存在其他人格权”。为避免之，我们有必要借鉴美国宪法修正案的做法，在上述关于一般人格权的规定之中增加第二款，条文可大致规定为：“本法（编）对（‘具体’或‘某些’）人格权的列举，不得被解释为否定或忽视人的其他人格权利”。包括上述两款的（一般）人格权的规定，一方面使民法保持了与宪法精神的同步性，适当地限制了法官的自由裁量权，指明了人格权的内涵实质与保护的方向；另一方面则避免了人格权法定化的封闭性，既明确了已经类型化的人格权的内涵与外延，也为人格权的发展预留了拓展空间。注释:
[①]当然，此问题涉及到整个民法典立法体例的选择。在主流意见认为中国民法典应遵循或参照德国民法典体例的背景下，该种说法应该是成立的。参见由梁慧星教授牵头起草的《中国民法典草案建议稿》；由王利明教授牵头起草的《中华人民共和国民法典（草案）学者建议稿》；由全国人民代表大会常务委员会审议的《中华人民共和国民法（草案）》。
[②]人格权的“人之本体保护”模式与权利化模式的说法是由马俊驹先生最先提出的，详情请参见马俊驹、张翔：《人格权的理论基础及其立法体例》，载于《法学研究》2004年第6期。
[③]人格权的“人之本体保护”模式与权利化模式的设定是有其特定标准的，此处的权利化主要是从法律实证主义出发，作为法定化的结果，因此可以说权利化模式实为人格权的法定化模式。我国学术界与立法、司法实践使用的人格权就是此意义上的。
[④]马俊驹、张翔：《人格权的理论基础及其立法体例》，载于《法学研究》2004年第6期。
[⑤]姓名权是一个唯一的例外，德国民法与瑞士民法中都存在这种情况。但姓名权是与自然人的权利能力、行为能力与不法行为能力、住所相并列的，他们都是作为自然人诸多法律属性中的一种而存在的，是使人个体化的一个象征，一种标志，其作用是使人们在一般交往包括在法律交往中相互识别。所以，德国民法谈及姓名权的主要的目的在于保护姓名载体的个性。至于我们将之作为人格权来看待，主要是因为对姓名载体个性的保护就是人格保护的一部分的必然而然的一个结果，姓名权是在一个人的直接存在以及他的个人生活范围内，承认他不受侵犯的权利，因而它是人格权。总体看来，姓名权在德国法、瑞士法中发挥着两方面作用：一方面的功能在于对主体的确定；另一方面的功能在于对主体人格的保护。只不过说后者在现代社会被大大的强调了。从此意义上而言，姓名权的法定化并不能否定德国民法与瑞士民法总体上属于“人之本体保护”模式。
[⑥]从世界各国立法例以及司法判例来看，作为共通的对人尊严性存在的“人格权”的具体内容已经大体上确定，主要包括姓名、名誉、隐私、肖像、信用、人身自由、生命、身体、健康等，只不过在是否承认“人格权”为法定权利、“人格权”保护的侧重点以及某些“人格权”（如贞操权）是否需要保护等方面存在争议。
[⑦]这在人文主义思想深厚、经过自然法思想深刻洗礼以及人权思想发达的法国，民法典明示与否，人的伦理价值也会自然而然地被视为人的固有属性或者说组成部分，因此，在现今法国，对人自身拥有的价值要求可能是一个不成为问题的问题。但在没有深厚的权利思想与文化底蕴的中国，人的那些固有的伦理价值，并不见得会因“人之存在”而自然地存在，尚需民法典发挥启蒙与指引的作用。
[⑧]参见王利明：《人格权制度在中国民法典中的地位》，《法学研究》2003年第2期，第40页。
[⑨]参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年7月版，第8页；徐国栋：《寻找丢失的人格——从罗马、德国、拉丁法族国家、前苏联、俄罗斯到中国（上）》，
http://www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20041222-164606.htm，2005年7月8日访问。
[⑩]参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年7月版，第9－10页。
实质上，1804年《法国民法典》形式上也是采取人格权否定说的（实质上则如前文分析的，当时的《法国民法典》根本没有人格权的观念）。但经1977年法律修改后的《法国民法典》部分承认了人格权，所以，现在的《法国民法典》可被视为承认人格权的立法例中的一例。同时，这一趋势的另外的表现就是《越南民法典》、《埃塞阿比亚民法典》等。
[德]霍尔斯特?埃曼：《德国民法中的一般人格权制度———论从非道德行为到侵权行为的转变》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版(香港)有限公司2002年版，第413页。
参见梁慧星：《民法典不应单独设立人格权编》，《法制日报》(京)2002年8月4日第3版。
参见龙显铭：《私法上人格权之保护》，中华书局1948年版，第2页。
参见日末川博：《权利侵害论》，412页。转引自王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年7月版，第10页。
参见尹田：《论人格权的本质———兼评我国民法草案关于人格权的规定》,《法学研究》2003年第4期。
参见米健：《人格权不宜独立成编》，《人民法院报》（京），2004年10月15日第3版。
参见[德]霍尔斯特?埃曼：《德国民法中的一般人格权制度———论从非道德行为到侵权行为的转变》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版(香港)有限公司2002年版，第413页。
参见米健：《人格权不宜独立成编》，《人民法院报》（京），2004年10月15日第3版。
杨与龄主编：《民法总则争议问题研究》，五南图书出版公司1998年版，第64页。
薛军：《人格权的两种基本理论模式与中国的人格权立法》，《法商研究》2004年第4期，第65页。
参见马俊驹、张翔：《人格权的理论基础及其立法体例》， http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=20497，2005年7月8日访问。
参见黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第65页。
黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年1月版，第6页。
如果在民法上人格权的体系是封闭的，就是割断了法定权利与应有权利之间天然上的联系，实质上就意味着人格权是来源于民法的直接规定，无法再从应有权利中汲取营养。所以要注意不要将人格权的权利化当成人格权彻底的法定化，该种观点遗忘了这样一种模式：“（法定化的）具体人格权＋（应有权利意义上的）一般人格权”，在该种模式中，人格利益的产生与本质都得到了有效的揭示。对此，笔者将另撰文“论一般人格权立法模式”，会有详细论证。
参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年7月版，第28页。
参见龙卫球：《论自然人人格权及其当代进路——兼论宪法秩序与民法实证主义》，载《清华法学》2002年第2期。
王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年7月版，第22页。
薛军：《人格权的两种基本理论模式与中国的人格权立法》，《法商研究》2004年第4期，第66－67页。
张新宝：《人格权法的内部体系》，《法学论坛》2003年第6期，第106页。
D. Merten, Anmerkung, Njw 1799,1972. 转引自郭百顺：《论德国宪法“第三人效力”的正当性》，载《德国研究》（沪），2004年第4期，第55页。
[德]哈贝马斯：《公共领域》，载汪辉、陈燕谷主编：《文化与公共性》，生活·读书·新知三联书店1998年版，第170页。
马特：《民法典人格权编争议问题探讨——兼与尹田先生商榷》，《人民法院报》（京），2003年9月12日第3版。
马特：《民法典人格权编争议问题探讨——兼与尹田先生商榷》，《人民法院报》（京），2003年9月12日第3版。
参见杨立新：《中国民法理论研究热点问题探索与意见》，载王利明等主编：《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社2004年版，第776页。
徐国栋：“埃塞俄比亚民法典：两股改革激情碰撞的结晶”，《埃塞俄比亚民法典》中译本序言，中国法制出版社、金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第7页。
杨立新：《（草案专家建议稿）起草说明（上）》，
http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=10589，2005年8月9日访问。
人格权本身牵涉到其他权利，类型极其复杂，如名誉权、隐私权、肖像权与言论自由、知情权等皆是时常冲突的权利类型（如在“秋菊打官司”案中就涉及到肖像权与言论自由权的冲突（参见苏力：《的官司、邱氏鼠药案和言论自由》，载于苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版）。通过立法决定权利的边界，并规定在权利发生冲突时解决冲突的规则（参见龙卫球：《论自然人人格权及其当代进路——兼论宪法秩序与民法实证主义》，载《清华法学》2002年第2期），有利于权利冲突的有效解决。
苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第304页。
曹险峰：《在权利与法益之间——对侵权行为客体的解读》，《当代法学》2005年第5期，第86页。
[德]卡尔?拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓华等译，法律出版社2003年1月版，第174页。
杨立新主编：《中国人格权法立法报告》，知识产权出版社2005年6月版，第34页。
关于该规定应予两点说明。说明一：一般人格权是具体人格权的 “母权”，是代表着人格权最本质的规定性，是人格权精神性的最抽象的规定。因此，在精神意义上，该条实质上是关于人格权内涵的规定。但从适用上看，该条规定又对具体人格权起着解释、补充与创造功能，所以我们可以将其作为一般人格权制度对待。具体人格权的精神应与该条保持一致性，而对具体人格权没有规定又应予以保护的其他人格权也在该条中能寻找到存在依据与保护根据。说明二：一般人格权（或者说人格权）的实质内容应包括人格独立、人格平等、人格自由与人格尊严（本文前部分已有说明），但本处只规定了人格独立、人格自由与人格尊严。其理由在于：人格平等是整个民法的基石，作为近现代的民法就是建立于人格平等基础之上的。但由于人格平等是需要保障而不是要尊重的，所以人格平等在此处无法规定，其存在可由其它条款揭示。
《美国宪法》第九条修正案〔1791颁布〕规定： “本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或忽视由人民保留的其他权利。”

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