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标题: 论违法性与侵权责任的构成 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-3-23 20:36
标题: 论违法性与侵权责任的构成
原作者：张长青
侵权行为，系指因故意或过失侵害他人权益的行为。侵权行为是否成立，应视其构成要件是否充分，对于侵权行为须具备几个构成要件的观点争论甚多。而在笔者看来，其中很重要且分歧较大的则是违法性之于侵权责任的构成问题，即违法性是否为侵权行为的独立构成要件。对此问题，学理上有两种不同见解：一是“过错吸收违法性说”，认为“违法性”并非侵权民事责任的独立构成要件，“违法”应为“过错”概念所吸收;二是“违法性要件独立说”，主张违法性应为侵权责任独立构成要件之一。违法性问题，在理论上影响着对侵权行为法价值功能、责任原则的理解和把握，在实务上关系到侵权民事责任的正确认定，是一个不可回避的问题。因此，本文试图从违法性内涵的把握、与过错概念的区分及违法性存在的价值等几个方面去解析违法性问题，以期对该问题有个较合理的解释。一、侵权行为法价值功能与归责原则解析私法自治是私法的最高原则，私法自治之所以能够实现，除依赖于当事人自由意志的发挥外，在很大程度上须维系于侵权行为制度的有效运作。侵权行为法的存在，于现代社会市民的自由合作中，发挥着协调人们行为自由与安全的功能。侵权行为法的功能在其历史发展中几经变迁，如赎罪、惩罚、威吓、教育、填补损害及预防损害等，因时而异，因国而不同，反映着当时社会经济状态和伦理道德观念。一般认为，现代各国侵权行为法功能有二：一为填补损害，二为预防损害。填补损害系基于公平正义的理念，其主要目的在于使被害人的损害能获得实质、完整迅速的填补。此外，侵权行为法藉由确定行为人的行为规范及损害赔偿的制裁而阻吓侵害行为，具有一定程度的预防功能。侵权行为法的上述功能在很大程度上系经由对加害人的过错归责实现。因此，可以说，过错系侵权行为的中心问题。侵权行为法作为一个独立的法律制度，迄至18世纪，始抛弃了结果责任主义，采用过错责任主义。过错责任取代结果责任是近代社会文明进步的产物。而促使这一进步的思想基础则是风靡当时的意志自由哲学。此后，过错责任主义被奉为金科玉律，视同自然法则，时至今日，仍被视为是侵权行为法的基本原则，其主要理由有三：第一，道德观念。个人就自己过失行为所肇致的损害，应负赔偿责任.乃正义的要求;反之，若行为非出于过失，行为人已尽注意的能事时，在道德上无可非难，应不负侵权责任。第二，社会价值。任何法律必须调和“个人自由”与“社会安全”两个基本价值。过失责任被认为最能达成此项任务，因为个人若已尽其注意，即得免负侵权责任，则自由不受束缚，聪明才智可得发挥。人人尽其注意，一般损害亦可以避免，社会安全亦足以维护;第三，人的尊严。个人基于其自由意思决定，从事某种行为，造成损害，因其具有过失，法律予以制裁，使负赔偿责任，最足以表现对个人尊严的尊重。所以说，侵权责任系以过错为其基础，使人负损害赔偿责任的根据，应仅在于过错，而不是任何其他因素。由此，只要行为人因过错侵害他人权益，即应归责，始体现私法之正义理念，充分发挥侵权行为法的价值，而不应在过错之外再去添加任何促成被害人得以被救济的所谓条件，否则，被害人的利益有不得充分救济之虞，而且过错责任主义的精义亦无能彻底体现。在此担忧之下，实有必要多加反思侵权责任构成中的所谓违法性要件。鉴于过错在侵权责任构成中的基础性地位，则过错应依何标准认定，将在很大程度上影响过错责任的规范机能。在此有主观过错论与客观过错论之分，主观过错理论认为，过错在本质上是一种可非难性的个人意思状态。这样的认定标准，是建立在对其确立当时社会生活所作出的平等性与互换性的基本判断之上的。但现今各国多采客观化标准，德国学者强调此为类型化的过错标准;英美法系则以拟制合理人作为判断模式。客观过错理论，是以某种行为标准来判定行为人有无过错。只要行为人违反了某种行为标准即视为有过错，而不再具体探求行为人当时的主观意思状态。法律的标准是一般适用的标准。构成某特定行为内在性质的情绪、智能、教育等性状，层出不穷，因人而异，法律实难顾及。个人生活于社会，须为一定平均的行为，而在某种程度牺牲自己的特色，此对公益而言，诚属必要。应该说，客观过错理论出现在现代民法，系因源于导致主观过错理论基础的两个基本判断(平等性、互换性)丧失的社会经济生活的深刻变化，立足于社会本位，注重从受害人立场去保护社会安全，在很大程度上克服上述主观过错理论对受害人保护不足及难以证明过错的缺陷，基于如此考虑，笔者认为我国侵权行为法亦应采纳客观过错理论作为认定过错的标准。如果此观点可被接受的话，必将对侵权行为法中的违法性问题的解释产生影响。二、违法性的内涵及其与过错关系之分析科学地定义违法性的概念，并使之与过错相区别，是违法性能否作为侵权责任构成要件的前提。而正如下文分析所见，违法性概念能否科学的界定本身，在很大程度上取决于其与过错关系的区分。如果违法性概念难以与过错概念相区分，而鉴于过错在侵权责任构成中的决定性地位，那么，违法性将丧失作为独立的责任构成要件的价值。事实上，自从违法性概念被提出起，关于其内涵的争论似乎从未中止过。这一争论甚至超出了国界：学者们一概而论地讨论不法性的意义之有无，而无论这一术语根本有没有出现在有关国家的法典中。在付诸满腔热情去探讨此一富于理论魅力的问题之余，我们实有必要反思问题本身。在对问题作分析之前，笔者通过对传统民法理论上围绕违法性本质的讨论的分析人手，对于违法性内涵进行深层次理解。在传统民法理论上，围绕违法性的本质，曾有主观违法与客观违法、形式违法与实质违法、行为违法与结果违法等观点的对应与对立。 (一)主观违法与客现违法这是因观察视角不同而提出的对于违法的划分。违法行为以其基于故意或过失者为主观的违法，不问过失有无，仅仅以行为外形来判断，系客观的违法。违法概念起源于罗马法。但罗马法与法国法在实务上都是违法与过错不分，二者统一于一个概念。实际上，违法与过错的区分始于耶林，在耶林于1867年发表的《罗马私法中的责任要素》一书中，将违法概念一分为二，提出主观的违法与客观的违法的观念。主观的违法即为过错，而违法专指客观的违法，即违反法律规范且无法律认可的事由，过错则指行为人故意或过失致人损害的态度。因此，在现代侵权行为法上，“违法”概念被认为已经与过错概念相分离，违法专指客观的违法。在侵权责任的构成中，主张采纳违法概念的学者认为，将违法与过错区分开来的本意在于，运用违法概念可使人们明了做什么和不应做什么，因为任何人都有义务也有权利知道其所应遵循的行为标准，违法概念则能以客观和精确的方式把这些标准确定下来，而且，从逻辑上讲，只有客观上对行为进行评断以后方能适当地考虑主观因素。但是笔者认为，违法概念能否如是确定一个清晰明确的行为标准值得怀疑。一方面，在法律上，权利和义务是确定行为标准的依据，超出了权利范围是违法的，行为人的行为不仅不受到法律的保护，而且还应使行为人承担法律责任。可见违法行为本身不能作为行为标准，相反，如果其存在具有意义的话，那也只是反面的列举，告诉人们不可做这个或那个行为。但却不能从正面确立一般的行为标准。而显然，违法行为是无数的，绝不意味着不做已经列举或明确的这个或那个违法行为就一定合法。另一方面，根据有些学者和法官的观点，只有侵害行为违反了被普遍接受的行为准则时才构成不法，而若采取上述客观过错理论，则过错的认定也是根据行为人对社会交往的一般准则的违反，这样在违法与过错之间就难以确定一个明确的楚河汉界，从而难免蹈入同义反复。 (二)形式违法与实质违法关于违法性本质的另一争论是形式违法与实质违法形式违法，是指行为与明文法规相抵触，即违反法律的禁止性规定。将违法性解释为违反实定法律，易于解释也没有错误，但却受到诸多批评。由于民事活动纷繁复杂，侵权纠纷种类繁多，因此，民法上不可能对各种不法侵害他人权利的行为种类和方式，像刑法那样采取法定主义。哪些行为是违法行为，民法不必也不可能作出集中性的列举规定这样一来，就给具体确定违法行为的独立内涵，并依据明确的标准判断各种具体的违法行为造成了困难。事实上，侵权行为法上利益之保护，没有区分权利与利益的必要：而各国立法例多明确规定，侵权行为法除保护权利外，也保护未上升为权利的诸多法益。实际上，任何行为只要存在过错都可能引起民事责任，若仅仅因为利益侵害行为不能充分违反实定法的要求而拒绝对于受害人的救济，则明显背离私法所苦苦追求的正义理念，也无从体现过错责任主义的精神。欲以损害是否源于对“命令或禁止性法律”的违反来判决损害的“不正当性”是毫无意义的。这一标准是不充分的，因为存在许多未经特别规定调整、禁止或惩罚却能导致赔偿义务的加害行为。而“一部将‘不当’行为的认定完全交给立法者并以法不禁止即许可为理念的侵权行为法将无异于以违反人权的方式认可法律漏洞的存在。”可以说，若采形式违法说，似乎意味着开列各种名目的责任清单，而责任的普遍性却又使得开列清单成为不可能在此层面上争论的违法性本质中，若须有所选择，采实质违法说实属无奈之举。对于实质违法说的内涵，学说上亦有各种的表述，有认为“违法性的实质不仅是违反法律的明文规定，而且是指违反整体法秩序的精神目的。”有认为“违法是对法益的侵害，不仅包括违反法规侵害权利的行为，还包括违反公序良俗侵害利益的行为。”但无论对其含义如何表述，依此说，对违法的认定，实以行为是否违反了被普遍接受的行为准则为根据，而具体的认定必也伴随自由裁量。而正如前文分析表明，对违法的这样一种解释方式事实上无从使其明确区别于过错，从而其存在意义也就极为有限。如瑞士联邦法院曾指出：“过错问题和不法性问题或多或少是相互渗透的。”而荷兰民法曾把违法性作为责任构成要件，其最高法院根据实际归责需要，给违法行为下了如下宽松的定义，即“任何人因其行为或疏忽侵犯了权利，或违反了法定义务，或形成不正当行为，或缺乏在日常事务中的注意标准，都是违法行为。”试问，这样的违法定义在多大程度上是独立于过错的?因此，在此层面上，无论是形式违法说还是实质违法说，均无法对违法提供一个的明确科学的界定。 (三)行为违法与结果违法行为违法与结果违法是关于违法性本质的又一激烈争论。传统违法性理论采结果违法说，即认为凡侵害他人权利而生损害结果，如驾车撞伤路人、绑架杀人、烧人房屋，即属违法，除非在例外情形下因某种事由阻却其违法性。结果违法说将侵权行为法的首要目的理解为损害之填补，所以违法性是对法益的侵害，现实产生损害后果便具有重要意义。这样的出发点有利于对受害人利益的补救，有利于充分实现侵权行为法的规范功能。问题是，如果单纯从合法权益遭受损害的事实即认定行为的违法性，即凡是行为侵害了他人的合法权益，就应当认为该行为是违法行为，这样，不仅使违法行为与损害事实的概念混淆了，而且极易导致不适当地给行为人强加责任的结果。“一个仅从权利或法益被侵害的事实中就推出行为‘不法性’的法律制度注定是不断遭受挫折的”，如一个汽车生产商从精确的统计数字中清楚地知道了每年由他生产的车辆导致的死亡性交通事故的数量，如果从结果上来认定“不法性”，这位汽车生产商即使能证明其所生产的汽车是无质量缺陷的也大概只能关门大吉了，他大概还得因明知结果(死亡性事故)承担故意侵权责任。近年来，多有学者对结果违法说提出批评，主张所谓行为违法说，认为违法性不能仅由行为之结果而定，而应依行为本身判定。因过失侵害他人权利并不必然具有违法性，其违法性的成立，须以行为人未达到命令性规范确定的行为标准或未尽避免侵害他人的一般注意义务为必要。若依此，事实上在回答违法性的问题时，我们又回到了如何解释过错的问题上，违法性和过失都是违反了客观注意义务，“以违法行进行的评价操作，与过失判断的评价操作类似以至重复”。因此，行为违法说亦不可采三、结论通过对违法性内涵的解析，笔者认为：违法性作为法学概念，难以科学地界定其内涵并使其与过错明确区分开来。即使违法性在本质内涵上真的有别于过错概念，但其事实上亦不能很好实现诸多支持者寄托于它的作为独立责任构成要件的所谓价值。侵权行为是一种民事违法行为，或称不法行为，侵权行为只有在具有一些条件或特征时才能在整体上成其为违法行为。此条件或特征的总和即为侵权行为的构成要件。侵权行为的构成要件是用以界定侵权行为在整体上具有违法性的实质性要素。违法性不应成为侵权行为的构成要件。否则，若以“违法”作为构成侵权行为的下位要素，不仅仅是同义反复，而且在逻辑上极为紊乱。将不法性解释为责任构成要件的理论，会在一定程度上陷入循环论证，因为此行为人必须为行为的消极后果承担赔偿贵任是使行为具有不法性的因素之一。事实上，不法性的概念在许多法律体系中只是各类侵权和各类侵权行为方式总概念的同义词。将违法与过错区分的初衷是运用违法概念便于确定人们的行为准则，而这种区分实际上并不会改变案件的结果。在司法实践中，证明了行为人违法性之后，行为人的过错便不证自明，如已证明行为人有过错，再证明行为违法性实属多余。在过错责任下，过错本身已包含了法律对行为人所实施行为的否定评价，侵权行为的本质在于过错，行为是否违法，不影响对其责任的承担。因此最终起决定作用的是行为人是否具有“过错”。                                                                                                                               注释:
         这不算是严格的定义，而只能说是笔者认为可取的对侵权行为基本要义的说明。关于侵权行为的定义在不同立法例及不同学说中，可谓多种
多样。本文在此不拟就此问题过多着墨。
王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第395—410页。
见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年第2版，第73—78页;杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社1998年版，第177——l82页。
在此，本文只探讨一般侵权行为，至于适用危险责任情形的其他侵权行为，在下文将略作说明.但不作为主要内容探讨。
同注，第104—109页。
王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年版，第13—14页。
关于平等性与互换性的基本涵义，可参见梁慧星主编：《从近代民法到现代民法》，中国法制出版社2000年版，第164-191页。
O.W.Holmes, 7 Common Law, P. 107-1100转引自王泽鉴前引书第15页。
克雷斯蒂安·冯·巴尔著：《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，焦关华译，张新宝校，法律出版社2001年12月第1版，第284页在该引语中，“不法性”同于本丈所讨论的“违法性”。
详细内容可参照黄海峰：“违法性、过错与侵权责任的成立”，载于梁慈星主编：《民商法论丛》第17卷，金桥文化出版(香港)有限公司2000年版，第5—15页。
史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第106页。
见B.S.Marksinis, A Comparative Introduction to the German Law of Torts, Clarendon Press Oxford (led 1994),P.68,转引自黄海峰前引文第7页。
同注，第403页。
孔祥俊、杨丽：“论侵权责任构成要件”，载《政法论坛》1993年第2期，第51页。
同注，第296,297页。
同注，第8-9页。
王家福主编：(民法债权)，法律出版社1991年版，第460,461页。
Hogo Read 31. Jan. 1919. W. 1919. No.10365。转引自前引书第402页。
同注,第229页。
同注,283页。
同注,第i2,13页。
「日」平井宜雄：《损害赔偿法的理论》，东京大学出版会1971年版，第397-+20页。转引自于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第151页。

                                                                                                                  出处:《法律适用》2004年第6期

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